Sentencia Penal 106/2024 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 7/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Por la defensa del procesado se plantearon al inicio del juicio oral, varias cuestiones previas que quedaron pendientes de resolución en sentencia, siendo objeto de pronunciamiento antes de entrar a resolver el fondo del asunto por el orden de su alegación, con la precisión de que si bien nos encontramos en el ámbito del sumario ordinario, se consideró procedente su alegación al inicio del juicio oral con traslado a las demás partes, aceptando la Sala la incorporación del trámite de audiencia del art. 786.2 de la Lecr para el procedimiento ordinario, siguiendo el criterio mantenido por el Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, entre otras Sentencia 679/2010 de 7 Jul. 2010, Rec. 11194/2009 que señala " Previamente hay que decir que esta Sala ha aceptado la incorporación de la Audiencia Preliminar del art. 786 LECriminal también para el Procedimiento de Sumario. Al respecto, basta la cita de las sentencias de esta Sala de 17 de Diciembre de 1998, 6 de Julio de 2000, 10 de Octubre de 2001, 1060/2006 ó 1107/2006 , entre otras."

1.- Incumplimiento de los plazos de instrucción del art. 324 de la Lecr .

Se alega por la defensa como primera cuestión previa, el transcurso de los plazos de instrucción, con la consecuencia de la falta de validez y nulidad de las diligencias acordadas con posterioridad, al haber expirado el plazo de instrucción el 26.10.23 conforme lo acordado en Auto de 26.4.23 al Folio 352 de las actuaciones, por lo que todas las diligencias practicadas con posterioridad a la referida fecha serían nulas.

Sobre la práctica de las diligencias de instrucción fuera del plazo previsto en el artículo citado y sus efectos, conviene destacar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, número 176/2023, de 13 marzo. Dicha resolución indicaba que:

"......En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio, "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo) [...] ".

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo," dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

En la STS 48/2022, de 20 de enero, se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicas o recibidas después.

Se citaba en dicha sentencia la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que dio redacción al artículo 324 de la LECrim aplicable al caso, en la que se justificaba la fijación de un plazo máximo con la siguiente argumentación: "Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario".

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio, "hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto.

Por otra parte y en relación con la naturaleza de la invalidez de una diligencia de investigación practicada fuera de plazo, alguna de nuestras sentencias se ha inclinado por la nulidad ( STS 455/2021, de 27 de mayo), pero la línea mayoritaria se inclina por considerar "irregulares" esa clase de diligencias. Se trata de diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en la leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica y esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio".

En la STS 836/2021, de 3 de noviembre, se proclamó que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales - vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempoprocesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019- (...)".

Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93, 171/99, 259/2005, 216/2006, 197/2009- (...)".

Por lo tanto, la prohibición de incorporar diligencias de investigación una vez agotado el plazo de instrucción no conlleva que la información de las pruebas intempestivas no pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio.( ...)"

Una vez expuesto lo anterior, deben indicarse los principales hitos procesales en este procedimiento son los que se exponen a continuación:

1.- Con fecha 26.4.22 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ayamonte Auto de incoación de Diligencias Previas 452/22, tras atestado remitido por la UOPJ de DIRECCION004, acordándose la práctica de diligencias tales como recabar la hoja histórico penal del entonces investigado y detenido a disposición judicial, la declaracion de la perjudicada y detenido y oficiar a la UVIVG para recabar informe Psicosocial.

2.- Con fecha 17.5.22 se acordó por Diligencia librar oficio al IML de esta ciudad para que señalaran fecha a efecto de reconocimiento de la perjudicada e investigado por UVIVG .

3.- Con fecha 25.5.22 se practicó Diligencia de cotejo de videos al Folio 163 de las actuaciones.

4.- Con fecha 28.4.22 se emitió informe médico forense ampliatorio del inicial de 25.4.22, al Folio 165.

5.- Con fecha 30.6.22 se practicaron diligencias testificales.

6. Con fecha 20.7.22 tuvo entrada informe del INTCF sobre preliminares del semen e informe forense de fecha 18.7.22 al Folio 245 y al Folio 258 Informe del INTCF de 5.7.22 .

7.- Por Providencia de fecha 20.9.22, al Folio 269 de las actuaciones, se acordó oficiar nuevamente a UVIVG a fin de elaborar informe, acordando en la misma Providencia la recogida de muestras del preso, siendo preciso su traslado con citación al IML.

8.- Por Providencia de fecha 18.11.22 se acordó nuevamente remitir exhorto para citación de la perjudicada y emisión de informe de UVIVG en el nuevo domicilio facilitado por la misma.

9.- El Informe del Servicio de Química INTCF de 5.7.22 consta al Folio 290.

10.- Con fecha 26.4.23 se dictó Auto acordando la prórroga del plazo de instrucción por un periodo de 6 meses.

11.- Consta Informe de UVIVG de la Sra. Sara de 29.5.23 al Folio 387 y de UVIVG de Huelva del procesado de fecha 31.7.23 al Folio 399 de las actuaciones.

12.- Dictamen de INTCF de Servicio de Biología de 13.6.23 sobre muestras al Folio 418.

13.- Por Providencia de fecha 24.11.23 se acordó remitir los informes de UVIVG de víctima e investigado al IML de Granada para remisión del Informe Integral que se emitió con fecha 6.3.24, al Folio 449 de las actuaciones.

14.- Con fecha 11.3.24 se dictó Auto de transformación de las actuaciones en Sumario Ordinario.

15.- Con fecha 5.4.24 se dictó Auto de procesamiento al Folio 463, practicándose declaración indagatoria el 23.4.24 y con fecha 17.5.24, al Folio 485, Auto de conclusión del sumario.

Con los datos que se acaban exponer, extraídos directamente de la causa, se puede concluir que todas las diligencias que se han tenido en cuenta para el dictado del Auto de transformación en sumario ordinario, así como el auto de procesamiento del art. 384 de la Lecr contra el procesado, (declaraciones de perjudicada e investigado, informes del INTCF, testificales, informes médicos forenses e informes de UVIVG) se practicaron dentro del plazo de instrucción de 18 meses acordado por el Instructor, tras la prórroga por 6 meses fijada por Auto de fecha 26.4.23.

Y es que si examinamos las actuaciones resulta que la única diligencia que consta incorporada a las actuaciones con posterioridad al transcurso del plazo de instrucción ( 26.10.23) es el Informe integral de la UVIVG de Granada de fecha 6.3.24, diligencia que como consta en autos había sido acordada desde el inicio de la causa, como resulta de la Diligencia de 17.5.22, Providencia de fecha 20.9.22 y de 18.11.22, siendo que el retraso de la emisión del referido informe y su recepción con posterioridad a la finalización del plazo de instrucción, vino motivada por el traslado de la perjudicada a otro partido judicial, lo que dio lugar a la emisión de dos informes por separado uno de la víctima y otro del investigado por las Unidades del IML de Granada y Huelva, ambos dentro del plazo de instrucción y precisos para la emisión del Informe final como resulta de la Providencia de fecha 24.11.23.

En consecuencia en el caso que nos ocupa resulta de aplicación el art. 324.2 de la Lecr en su redacción dada por Ley 2/2020 de 27 de Julio con entrada en vigor el 29 de Julio de 2020 que señala " Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo".

Es de tenerse en cuenta que uno de los efectos que conlleva el transcurso del plazo previsto en el art. 324 de la LECrm, es el de no poder acordar nuevas diligencias, pero si se permite conforme con el núm. 2 de dicho precepto considerar válidas aquellas que acordadas previamente, su recepción o practica sea posterior.

En este sentido y como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 27 Feb. 2023, Rec. 20920/2021 " El Auto recurrido recoge un entendimiento del artículo 324, ya expuesto por la jurisprudencia de esta Sala al interpretarlo, y también en el propio preámbulo de la Ley 2/2020, que dio nueva redacción al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la cual al disponer los plazos de la instrucción, se fija un límite a la duración del proceso que, al tiempo, supone una garantía de los derechos de los justiciables. Así lo dice la Exposición de Motivos de la Ley 2/2020, se "establece un sistema que cohonesta la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", al que debe añadirse, como señala la Sentencia de esta Sala 44/ 2022, de 20 de enero, el principio de seguridad jurídica, pues el plazo del año, prorrogable, ha de considerarse un plazo procesal propio con el efecto preclusivo, por la afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepción a las llamadas "diligencias rezagadas". Por lo tanto, conjuga el proceso debido, limitando el tiempo de la investigación, y confiere al investigado una expectativa de limitación temporal a la investigación en su contra. El investigado ostenta un derecho a que la tramitación del proceso se desarrolle por el órgano judicial de modo diligente y ágil, en todo caso, en el marco temporal dispuesto en la ley

De igual forma el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 48/2022 de 20 Ene. 2022, Rec. 10448/2021- señala " que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicadas o recibidas después. Por lo tanto, si dentro de plazo cabe acordar diligencias de instrucción necesarias, debe hacerse dentro de dicho plazo -independientemente de que su resultado acceda al procedimiento con posterioridad a la finalización del plazo-; tales diligencias -las que la jurisprudencia define como "diligencias rezagadas"-, son, por tanto, válidas. Así lo declara expresamente el art. 324.2 L.e.crim.

Por otro lado, el incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las parte - STS 836/2021 de 3 de noviembre y, más recientemente, STS 361/2023 de 17 de mayo."

En definitiva todas las diligencias se acordaron dentro del plazo de instrucción, por mas que el informe de UVIVG definitivo se emitiera por la Unidad con posterioridad al plazo de instrucción, habiendo en consecuencia en dicho momento indicios suficientes para la prosecución del proceso y en cualquier caso de haberse acordado con posterioridad, nada hubiera impedido aportar su contenido de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes, por lo que en definitiva la cuestión previa debe ser rechazada.

2.- Se alega por la defensa como segunda cuestión previa la indefensión sufrida como consecuencia de la aportación a la causa de grabaciones obtenidas de manera ilícita del teléfono móvil del acusado, alegando que no consta la intervención de la víctima en las referidas grabaciones y que las mismas fueron obtenidas por ésta tras inspeccionar el teléfono del procesado.

En definitiva, en términos jurídicos un tanto imprecisos, se alega la infracción del art. 11.1 de la LOPJ que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales e infracción del art. 24 CE considerando en consecuencia vulnerada la presunción de inocencia que ampara al procesado, al haberse obtenido alguna de las pruebas, concretamente los vídeos obtenidos en el móvil del acusado, que fueron remitidos por la víctima a su teléfono móvil y aportados por ésta a la causa, y que a juicio de la defensa no podrán ser tenidos en cuenta a efetos probatorios.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Previamente debemos recordar que por lo que se refiere al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, que incluyen los instrumentos de comunicación telefónica y, en consecuencia, los terminales de telefonía móvil, el nuevo capítulo VIII del Título octavo de la Lecrim, establece una regulación específica presidida por el principio de la necesidad de autorización judicial.

Como se establece en la exposición de motivos, la reforma "descarta cualquier duda acerca de que esos instrumentos de comunicación y, en su caso, almacenamiento de información son algo más que simples piezas de convicción. De ahí la exigente regulación respecto del acceso a su contenido".

Esta autorización será precisa tanto en los supuestos en los que los dispositivos se ocupen durante un registro domiciliario, como en los incautados fuera del domicilio del investigado.

Así lo establecen los nuevos artículos 588 sexies a y b, de la Lecrim, tras la reforma operada por la LO 13/2015.

La razón de ser de la necesidad de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la inviolabilidad de las comunicaciones (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE, contactos o fotografías, por ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE) .

La consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutelados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones albergados en el mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otorga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado, configurando un derecho constitucional de nueva generación que es "el derecho a la protección del propio entorno virtual".

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2022 de 15 Jun. 2022, Rec. 10705/2021 " Este criterio ya puede apreciarse en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por ejemplo en las SSTS 204/2016, de 10 de marzo y 342/2013, de 17 de abril, que justifica una cita de cierta amplitud. "A) El acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE) . Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital.

Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio como sede física en el que se ejercen los derechos individuales más elementales, aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías.

................En cualquier caso la nueva Ley también autoriza excepcionalmente el acceso directo de los agentes policiales en casos de urgencia, conforme al art 588 sexies, párrafo cuarto: "4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida".

En esta norma, cabe distinguir un aspecto procedimental y otro sustancial.

El primero (la regulación de la comunicación inmediata, o en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado), evidentemente no puede ser tomado en absoluto en consideración para intervenciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

Y el segundo es un aspecto sustancial o de fondo (la exigencia de que el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado por la Policía Judicial solo puede realizarse en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida). Este último, en la medida en que constituye la proclamación normativa de unos principios generales que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ya habían definido previamente como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad de los investigados en un proceso penal, puede tomarse en consideración como criterio general de interpretación aun cuando se analicen supuestos anteriores a la entrada en vigor de la reforma.">>

En el caso que nos ocupa fue la denunciante la que aportó su teléfono móvil a la causa para su debido cotejo y análisis, dispositivo al que había remitido el vídeo grabado desde el teléfono móvil del acusado la noche de los hechos, que recogía las imágenes que el mismo la obligó a realizar mientras mantuvieron relaciones sexuales, convirtiendo a aquella en protagonista y destinataria de actos que afectaron gravemente a su indemnidad sexual, accediendo la misma al teléfono móvil del acusado con la clave que el mismo le había proporcionado para poder llevar a cabo dichas grabaciones.

Así pues cabe destacar dos datos fundamentales , uno que siendo cierto que la Sra. Sara accedió al teléfono móvil del procesado remitiendo los videos de aquella noche a su propio teléfono móvil, también lo es que lo hizo con la clave que el acusado le habia proporcionado voluntariamente para efectuar las referidas grabaciones y que dichas imágenes lo eran no solo del acusado, sino también de la propia víctima, no existiendo ninguna duda de que la voz e imagen de las referidas grabaciones se corresponden con las de la Sra. Sara en los términos que más tarde se analizaran.

Especialmente relevante ha sido en este extremo la declaracion del procesado en el acto del juicio oral que manifestó que Sara tenía clave de su teléfono móvil, desde el principio sabía su número de pin, accedía a su teléfono móvil y le preguntaba por su contenido, incluso mandó imágenes de sus hijos a su propio teléfono móvil, reconociendo por tanto que la víctima tenía acceso al mismo con su consentimiento.

Como señala la STS antes citada, Sentencia 597/2022 de 15 Jun. 2022, Rec. 10705/2021 en un caso similar al que ahora nos ocupa :

"En el caso que nos ocupa hay un dato que singulariza el objeto del presente recurso y es que el recurrente entregó a la menor el móvil en el que recogían las imágenes que el mismo había generado, convirtiendo a aquella en protagonista y destinataria de actos que afectaron gravemente a su indemnidad sexual. Dicho móvil es entregado, a su vez, a la Policía por la menor, víctima de los hechos, que había descubierto de forma accidental las grabaciones de los abusos de los que había sido objeto por parte del acusado, titular del móvil y cuyo uso compartido por la menor ha sido así declarado por las sentencias de instancia y apelación.

Existiendo, pues, una entrega voluntaria por parte del titular, el Tribunal Constitucional s. 173/2011, de 7-11 ,descartó la vulneración del derecho a la intimidad al concurrir tal consentimiento del afectado que aunque no autorizó de forma expresa a la menor -no olvidemos víctima de los hechos- a acceder al contenido de los vídeos almacenados en el móvil, tal acceso era perfectamente posible, dado el evidente conocimiento que aquella tenía de la clave y contraseña de acceso del móvil. Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que esté autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad que desvela, aunque abuse de la confianza recibida, no se activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ, máxime cuando existe, como ya se ha indicado, un dato que singulariza el injusto objeto del presente recurso, cual es que fue la propia menor, víctima de los hechos y cuya intimidad se vio vulnerada por las grabaciones, la que puso en conocimiento de la Policía los hechos poniendo a su disposición el móvil"

Por lo demás cabe señalar que el teléfono móvil fue aportado por la Sra. Sara a la causa con las grabaciones realizadas desde el inicio del procedimiento constando una primera Diligencia de visionado de las referidas grabaciones el mismo día de la puesta a disposición judicial del detenido el 26.4.22, como resulta de la Diligencia de constancia al Folio 56 de las actuaciones, lo que permitió al acusado conocer la existencia de las referidas grabaciones y su contenido excluyendo por tanto cualquier género de indefensión.

Asimismo se practicó durante la instrucción por la LAJ del Juzgado de Instrucción, Diligencia de cotejo de vídeos de fecha 25.5.22 al Folio 163 de las actuaciones comprobándose el teléfono móvil de la víctima, asi como la transcripción aportada de los mensajes de whatsapp con el acusado con identificación del contacto DIRECCION005 e indicación del teléfono móvil correspondiente e incluso transcripción del video por Ofilingua al Folio 332 de las actuaciones.

Es cierto que consta oficio de 31.5.22 remitido por la UOPJ de DIRECCION004 al Folio 168 de las actuaciones dando cuenta de que el teléfono móvil del hoy procesado pudiera encontrarse al tiempo de remisión del citado oficio en dependencias oficiales del Centro Penitenciario, tras su traslado a sede judicial y posterior ingreso en prisión, con posible interrupción de la cadena de custodia, pero lo cierto es que tras dar traslado a las parte del contenido de dicho oficio para alegaciones mediante Diligencia de 6.6.22, no consta efectuada por la defensa del procesado alegación alguna, ni solicitud de práctica de diligencia que pudiera desvirtuar la autenticidad de las conversaciones y grabaciones aportadas, que de hecho ni siquiera aparecen cuestionadas en el escrito de defensa del procesado, ni se ha propuesto prueba alguna sobre las mismas siendo la única alegación, sobre la falta de pericia en relación a los teléfonos móviles, las efectuadas en el acto del juicio oral.

Por último conviene reseñar que ninguna duda existe para la Sala tras el visionado de las grabaciones de que las personas que interviene en las mismas son el hoy procesado y la Sra. Sara, sin que aquellas imágenes que se corresponden únicamente con los órganos genitales, generen dudas a la Sala sobre su identidad al corresponderse con la voz de la víctima que el Tribunal tuvo ocasión de escuchar durante su extenso interrogatorio al igual que la del procesado, al constar también el audio de voz la grabación constando incluso traducida y transcrita la conversación mantenida por ambos.

Sobre esta última cuestión señala la ST Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 847/2021 de 4 Nov. 2021, Rec. 5011/2019 " Nuestra muy reciente sentencia número 657/2021, de 28 de julio, aborda en profundidad la cuestión sometida aquí nuevamente a examen, por lo que resulta aconsejable reproducir sus consideraciones al respecto: "La STC 114/1984 (FJ 7), cuya fundamentación reproduce la STC 678/2014, de 20 de noviembre (FJ 3), considera que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción "iuris et de iure" de que lo comunicado es "secreto" en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, "quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado".

Más allá de lo expuesto respecto del derecho al secreto de las comunicaciones, tampoco puede considerarse que la grabación de la conversación por uno de los comunicantes conculque el derecho que tiene el otro comunicante a disponer de su propia imagen.

Es cierto que la voz forma parte del contenido propio de este derecho, en cuanto es un elemento definitorio de la personalidad de un individuo. Así lo reconoció ya el Tribunal Constitucional en su STC 117/1994 que, en su fundamento tercero, expresaba: "El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución al par de los de honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona".

En todo caso, la captación de la voz no quebranta el derecho a la propia imagen cuando el otro interlocutor se limita a registrar una comunicación verbal consentida por ambos y la grabación responde a la necesidad de dejar constancia probatoria del contenido de la conversación, siempre que no se den circunstancias que introduzcan una marcada expectativa de confidencialidad y de que las conversaciones no serán divulgadas, tal y como reflejó el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/2012, de 30 de enero. Ni los usos sociales, ni siquiera el art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al definir el contenido específico de las intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho, fijan un contorno prevalente del derecho a la propia imagen en estos supuestos.

En lo que hace referencia al derecho a la intimidad del interlocutor, tampoco la grabación supone una restricción de su derecho subjetivo.

No es predicable el quebranto de la intimidad respecto de quienes mantienen la conversación, pues la información que se obtenga sobre el espacio de intimidad del otro es el resultado de la libre revelación de su titular. En estos supuestos, la transgresión del derecho es únicamente defendible respecto de su eventual divulgación a terceros. La doctrina constitucional ( STC 170/2013, de 7 de octubre) declara que: "el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE) , "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana". A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho "confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido". Así pues, "lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada" ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la "esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena"; en consecuencia "corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno" ( STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que "el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad" ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)".

Pese a ello, la protección de confidencialidad sobre la información íntima no es predicable de cualquier espacio de actuación humana. La intimidad, como valor susceptible de salvaguarda, hace referencia a aspectos vitales o de la personalidad sobre los que -legal o socialmente- se reconoce una legitimidad para preservarlos de toda divulgación pública, lo que no es predicable de las actuaciones delictivas del sujeto. Antes al contrario, los artículos 259, 262 y concordantes de nuestra ley procesal establecen los numerosos supuestos en los que la denuncia es obligación legal ineludible, consecuencia misma de la obligación prevalente de proteger determinados bienes jurídicos.

Por último, tampoco puede sustentarse que la grabación de las conversaciones suponga un quebranto del derecho ... a no auto incriminarse."

3.- Se plantea como última cuestión previa el exceso de los escritos de acusación en relación con los hechos recogidos en el auto de procesamiento alegando la calificación e inclusión por el Ministerio Fiscal de ilícitos que no aparecen recogidos en la conclusión del sumario ( se entiende asimismo en el Auto de procesamiento ), pese a que en todo momento mostró su conformidad con los mismos lo que impediría un enjuiciamiento de esos hechos, al no constar referencia alguna en el escrito de la acusación particular que en todo momento se adhirió al escrito de conclusiones del Ministerio Público.

Pues bien señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 133/2018 de 20 Mar. 2018, Rec. 1409/2017 " Conforme al artículo 384 LECrim . " Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...".El auto de procesamiento -nos dice la STS. 78/2016 de 10 de febrero "- representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim ). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los "... hechos punibles que resulten del sumario".De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

SEGUNDO.- No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala.

El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas",es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quiénde la inculpación. Ha de precisar también el quéy, por supuesto, el porqué.Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultandel sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendidel Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación.No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado.">> En el mismo sentido Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 78/2016 de 10 Feb. 2016, Rec. 1228/2015 .

El conocimiento exacto de los términos en los que se plantea al debate hace aconsejable la transcripción a efectos comparativos del Auto de procesamiento de fecha 5.4.24 dictado por la Instructora, así como del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal de fecha 25.7.24.

Así el primero en el apartado de Hechos y en su primer párrafo comienza haciendo referencia a los hechos ocurridos en la madrugada del día 25.4.22 en la vivienda sita en DIRECCION000 , con referencia a relaciones sexuales forzadas con penetración de objetos por vía vaginal y anal y penetración de su miembro viril por iguales vías desde la madrugada hasta las 12 de la mañana del día 25.4.22.

Asimismo hace referencia a reiteración de hechos similares desde el mes de febrero, pese a la negativa a mantener relaciones sexuales utilizando expresiones atemorizantes y vejatorias, asi como a la práctica de actos sexuales sin su consentimiento con intervención de terceras personas y por último a la publicación de fotografías intimas de la perjudicada a terceras personas donde se revelan partes de su cuerpo, concretamente su vagina.

La referida resolución en su RJ Primero califica los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración de los arts. 178 y 179 del CP declarando procesado por esta causa a Jose Ignacio.

El Auto de conclusión del sumario de fecha 17.5.24 de igual forma hace expresa referencia a la existencia de un delito de agresión sexual con penetración en el apartado de Hechos, considerando practicadas todas las diligencias precisas, indicando en su R Jurídico Primero que tras las diligencias practicadas queda acreditada la perpetración de un delito de agresión sexual con penetración de los arts 178 y 179 del CP.

Sin embargo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 25.7.24 en su Conclusión Primera hace referencia en sus párrafos tercero y cuarto a lo ocurrido el día 25.4.22 en el domicilio, en términos similares a los expuestos con anterioridad, asi como a que el acusado desde el mes de Enero de 2022 , obligaba a la Sra. Sara a mantener relaciones sexuales con penetración por vía vaginal y anal durante el día y la noche accediendo aquella por el temor de que el acusado publicara el vídeo que habia grabado manteniendo relaciones sexuales consentidas amenazándola con publicarlo si no accedía.

No obstante en el párrafo tercero de la referida conclusión señala que durante la relación y más concretamente desde finales del mes de enero del 2022 " el procesado mantuvo hacia su pareja un comportamiento hostil y vejatorio con un firme propósito intimidatorio, le decía de forma constante que la mataría, que ya no tenía miedo a nada e incluso con tal propósito y aprovechando la circunstancia de que antes habia grabado un video mientras mantenía relaciones sexuales consentidas le decía de forma persistente que iba a divulgar ese video en el que se le veía su cara, causándole un profundo terror a la Sra. Sara quien ante dicho temor aceptaba las imposiciones de aquel.

Incluso durante dicho periodo el procesado mantuvo un comportamiento de control sobre ella por cuanto le prohibía salir a la calle mientras que él estuviera en casa ,salir con sus amigas, que acudiera al centro educativo donde ella se había matriculado ,siendo así que incluso cuando la misma comenzó a trabajar lo obligó a darle todo el dinero que cobraba siendo a él quien gestionaba toda la economía familiar".

Los hechos se califican en el escrito como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual y un delito de maltrato habitual.

Pues bien ninguna correlación existe entre los hechos relatados en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal en relación al maltrato habitual con el contenido del Auto de procesamiento dictado por el Juzgado de Instrucción.

No nos encontramos ante una ampliación del relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento, sino de una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues la introducción de hechos en el escrito de acusación se refiere a aspectos tan esenciales como un delito de maltrato habitual del art. 173.2 1 y 2 del CP al que en ningún momento se hacía referencia en el auto de procesamiento.

Como se indicaba en la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 133/2018 de 20 Mar. 2018,Rec. 1409/2017 " El auto de procesamiento vincula las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables,por cuanto dicho auto no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en referida resolución no impide que pueda ser objeto de acusación si la base fáctica del mismo aparece en el auto y el acusado conocía la misma cuando prestó declaración.

En este sentido el artículo 118 LECrim , con carácter general y el artículo 389 y ss, con carácter específico para el sumario ordinario, imponen del órgano instructor de ilustrar a procesados de los hechos de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el juez de instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quien sea el presente autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos,que integra la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el acusado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan interesado en el sumario.

De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado , puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (art. 299), en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinen " las personas que en él hayan participado", función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral ( STC. 16.11.90 ), en efecto el auto de procesamiento en el sumario ordinario tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que el instructor realiza una valoración jurídica tanto de los "hechos como sobre de la imputación objetiva de los mismos". En definitiva se está en presencia de un acto de imputación formal efectuada por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador objetivo y subjetivo del proceso.

Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas procesadas no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculado la acusación sin merma de los derechos de los acusados, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las acusaciones son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más adecuada. La interpretación contraria, esto es, partir de que el legislador ordene delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes-de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan-. Y ese control judicial está sujeto a los oportunos recursos a favor de las partes, artículo 384, párrafo sexto, recursos de reforma contra la denegación de procesamiento en cuanto a la inclusión de hechos que constituirían delitos no contemplados y contra su denegación, reproducir la petición ante la Audiencia en el traslado a que se refiere el artículo 627 LECrim , en la fase intermedia.">>

En el caso actual en sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que se adhirió a las conclusiones del Ministerio Publico, introdujeron una relación de hechos relacionados con un comportamiento de control del procesado sobre la víctima que calificaban como delito de maltrato habitual , al que en ningún momento se hacía referencia en el Auto de procesamiento, ni en el Auto de conclusión de sumario, sin que por el Ministerio Público se interpusiera recurso alguno mostrando por tanto su conformidad, no con la calificación jurídica que en efecto está reservada a la que efectúen las acusaciones en un momento posterior , sino con el relato de hechos contenido en la misma .

Es cierto que la STS 562/23 de 6 de julio señala que no cabe hablar de una identificación completa del escrito de acusación con el relato de hechos del auto de procesamiento, que no pueden apartarse los primeros de las líneas generales establecidas en este: "...se hace preciso advertir que ni el auto de procesamiento ni el de prosecución preconstituyen los términos de la acusación. Ambos delimitan el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa. Lo que explica, precisamente, que en la regulación del contenido del escrito de calificación se haga referencia, en elartículo 650.1. 1º LECrim, a los "hechos punibles que resulten del sumario" y que en elartículo 779.1. 4º LECrimse vincule la determinación de los hechos punibles a los que hayan sido objeto de previa información inculpatoria exartículo 775 LECrim.

...........Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción en plenitud del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de procesamiento o de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación".

En el mismo sentido la STS 146/23 de 2 de marzo apunta que "Es admisible, empero, una relativa desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los plasmados en los escritos de acusación. Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque se aprecian indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, ni acotar de manera inflexible las valoraciones jurídicas, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial".

Pero considera la Sala que no nos encontramos ante una matización o modulación ni ante la correcta calificación jurídica de unos mismos hechos, sino de una auténtica ampliación del ámbito de los hechos enjuiciables incluyendo los episodios arriba referenciados con la repercusión relativa a la presunta comisión por el procesado de un nuevo delito ( el delito de maltrato habitual) además del delito de agresión sexual objeto en todo momento de imputación.

Por todo ello con estimación de la cuestión previa formulada por la defensa del procesado consideramos que la decisión más respetuosa con la doctrina dictada y con las exigencias del principio acusatorio es la imposibilidad de la Sala de conocer de los referidos hechos por los que en ningún caso debió ser acusado el ahora procesado con el consiguiente pronunciamiento absolutorio en relación al delito de maltrato habitual.

SEGUNDO.- RESUMEN Y VALORACIÓN PROBATORIA.-

Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, según lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala ha adquirido la convicción de la realidad de los hechos que se han declarado probados a través de las pruebas que se han desarrollado en dicho juicio oral celebrado los días 16 y 18 de Octubre de 2024 con el siguiente resultado:

La testigo Sara, resumidamente declaró que conoció al procesado porque éste era su vecino, después como compañero de trabajo y al final aproximadamente en el mes de noviembre del año 2021 iniciaron una relación sentimental. Que desde primeros de diciembre de ese año convivieron juntos en DIRECCION001, que al principio había una mujer compartiendo piso con ellos y luego también hubo un hombre compartiendo el domicilio. Que estuvieron trabajando juntos durante un mes, luego cuando empezó la relación con el acusado ella comenzó a quedarse en casa y dejó de trabajar, que fue el acusado quien le dijo que dejara el trabajo, no era una decisión propia.

Que en casa era el acusado quien tomaba las decisiones, que él decidía que había que hacer . Que al principio la relación era normal, no estaba tan controlada, aunque el acusado la obligaba a hacer ciertas cosas y no la dejaba ir lejos. Ella no podía salir con sus amigos y tenía que pedir permiso. La situación comienza a agravarse después del mes de diciembre, es ahí cuando empieza a estar controlada, no manejaba el dinero, el acusado nunca le dio dinero , ella tenía algo de dinero ahorrado fruto de su trabajo y compraba con este dinero sus propias cosas.

Al principio de la relación no le insultaba, pero todo empezó a cambiar a partir de febrero del año 2022. Los cambios empiezan cuando se entera de que él consumía cocaína y también cuando le dice que había grabado un video de ella íntimo de carácter sexual Que no recuerda exactamente la fecha en que el acusado efectuó esa grabación y ella no sabía que él estaba grabando, sólo le dijo con motivo de una relación sexual que había hecho una foto pero que luego la borraría. Fue después cuando tuvo conocimiento de la existencia de un video manteniendo relaciones sexuales y él le dice que lo iba a publicar en las redes sociales. Que esto se lo dice aproximadamente a finales del mes de febrero, que a partir de ese momento la amenaza con publicar el video.

Que la primera cosa que le obligó a hacer, tras tener conocimiento de la existencia de este vídeo de carácter sexual, fue mantener una relación con un homosexual " con un tal Chiquito " que estos hechos ocurrieron a finales de febrero y luego con posterioridad también a finales de marzo o primeros de abril.

Que la primera vez que trajo a este hombre a casa, ella estaba en su dormitorio sola, no sabía quién estaba fuera y entonces entraron los dos en la habitación, él la obligó a tener relaciones sexuales los tres juntos, ella no quería, él obligó al hombre a poner su cabeza al lado de su vagina, a ella también le dijo que tenía que hacerle una felación pero ella no aceptó , que obligó al hombre a meter su boca en su vagina, que luego también obligó al hombre a mantener relaciones sexuales con él . Que Jose Ignacio la obligó a tener sexo durante toda la noche, sólo cesaba para consumir droga y luego él continuaba, que las relaciones sexuales fueron con penetración vaginal porque ella nunca aceptó la penetración anal y él no consiguió hacerlo, que cree que él también tuvo relaciones sexuales con esa otra persona durante esa noche.

Que la segunda vez que la obligó a mantener relaciones sexuales con el homosexual fue a finales de marzo y pasó lo mismo. Que ella se encontraba en su dormitorio no sabía quién iba a venir, que luego el hombre le dio besos, la tocó, también obligaba al hombre a hacerlo y tocar su vagina , cuando ella se negaba a hacer una felación con él, el acusado le recordaba la existencia del video y le decía que lo iba a publicar en las redes sociales, además le decía que no podía hacer sentir al hombre que ella no quería mantener esas relaciones.

Que tras cambiar el acusado, ella tampoco podía preguntarle de manera clara lo que le estaba ocurriendo porque él se encontraba bajo los efectos de la droga y tenía miedo, que él se convertía en un monstruo y pensaba que no la iba a salvar.

Que el 16 de marzo decidió poner fin a esta relación porque no podía aguantar más ,tenía mucho miedo y decidió irse a Madrid. Que en las relaciones sexuales al principio él respetaba sus deseos pero cuando empezó a consumir droga no.

Las agresiones sexuales fueron continuas durante los fines de semana cuando no trabajaba y sobre todo cuando estaba bajo los efectos de la droga, que la primera vez que la obligó a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento fue la noche que trajo al hombre homosexual.

Que en otra ocasión la obligó a salir de casa y la llevó a un club de mujeres, que en esa ocasión intentó convencer a 3 mujeres del club para mantener relaciones sexuales con ellos, pero cuando éstas vieron el estado en que se encontraba le dijeron que no y además no era posible mantener relaciones con mujeres que no fueran del club, que como ellas no aceptaron se marcharon a casa.

Que esto ocurrió después de obligarla a mantener relaciones sexuales con homosexuales y cuando salieron del club se marcharon con un hombre amigo del procesado que las dejó en su casa, que luego él esa noche se fue a comprar cocaína y la obligó a mantener relaciones sexuales por la fuerza.

Que lo que ha relatado son algunas de las relaciones mantenidas ,pero que todas las relaciones sexuales eran sin su consentimiento.

Que la noche del 25.4.22 él le dijo que iba a darse una ducha y que la esperara desnuda en la habitación, entonces él entró con una madera en la mano y con otro objeto del baño, que ella pensó que él la iba a matar, a dar un golpe pero no que le iba a introducir esos objetos en su cuerpo. Que el acusado le dijo "vamos a probar algo nuevo" que era su última oportunidad porque no había querido hacer muchas cosas y era la última oportunidad de hacer lo que él dijera.

Que para introducir la madera utilizó un guante, que además la obligó a coger el móvil y a grabarlo porque él quería luego ver el video en estado normal.

Que él le introducía los objetos, que ella le dijo muchas veces que no podía aguantar tanto dolor, que durante la relación le preguntó el código del móvil y él se lo dio y empezó a grabar otra vez, que mientras ella grababa con el móvil él introdujo un mango de una escobilla y un rodillo de amasar de la cocina, que le introducía los objetos unas veces por la vagina y otras por el ano, que lo hizo muchas veces, que para introducirlos usaba un guante y una crema como si fuera una vaselina. Que además también hizo una penetración vaginal al mismo tiempo que tenía introducido el objeto por la parte anal . Que ella sentía mucho dolor, que ahora que estaba prestando declaración sentía el mismo dolor que sintió aquel día.

Que él no utilizó preservativo y eyaculó dentro de ella, que cree que no la penetró con su pene analmente sino que por vía anal solo le introdujo objetos , en concreto la madera, que tampoco se acuerda porque introducía unas veces la madera y luego el otro objeto y tampoco puede precisar si en alguna de esas penetraciones fue con su pene. Que los hechos se prolongaron desde las 12 de la noche a las 6:00 h de la mañana, que las pausas fueron solamente para ver vídeos de pornografía o bien para consumir droga.

Que el acusado además la obligaba a consumir cocaína aunque ella nunca lo aceptó voluntariamente, que había veces que hacía como que consumía y la tiraba, pero a veces cuando se la ponía en la nariz la obligaba a consumir.

Que durante las relaciones sexuales que esa noche, ella le gritó pero le tapaba la boca, a veces ponía el volumen alto de la tele y siempre le recordaba lo del vídeo porque estaba amenazada, que en muchas ocasiones le dijo que no podía más que tenía la tensión baja y un dolor muy fuerte pero él le decía que aguantara, que tuviera paciencia.

Sobre las 6:00 h de la mañana él estaba durmiendo y ella cogió el móvil del acusado se fue a la habitación y transmitió todos las grabaciones del móvil a su propio teléfono móvil ,que cuando luego regresó a la habitación él se encontraba despierto y quería continuar manteniendo relaciones sexuales pero ella se negó y él le pidió que comprara cigarrillos, entonces ella aprovechó para salir de casa e irse al centro médico.

Que tras estos hechos odiaba su cuerpo, no quería verlo, que después ha tenido pesadillas para salir a la calle, duerme poco se despierta por la noche, sigue en tratamiento con psicóloga y no quiere verlo más.

Que en relación a las conversaciones obrantes en las actuaciones en los folios 105 y siguientes, es cierto que ella mantenía una relación de comunicación fluida por whatsapp con el acusado, pero que lo hacía porque tenía miedo y no quería cambiar su comportamiento con él.

Que cuando inició su relación con el acusado ella vivía en el piso de abajo, era su vecina , tuvo un problema con el propietario de la vivienda y le pidió ayuda pero no para vivir con él , que durante las primeros tiempos ella iba a su casa y él también a la suya, que ella no bebía alcohol, sus amigas sí, la relación al principio era normal iba con sus amigas a casa de Jose Ignacio, ella no tomó alcohol nunca.

Ha trabajado en el campo sin papeles cuando la llamaban durante periodos cortos, hacía un curso de español pero no podía ir todos los días, sólo cuando él no estaba en casa, que salía con sus amigas y de vez en cuando iba a DIRECCION004, que la relación cambió aproximadamente en febrero del 2022, que no es cierto que fuera ella la que cambió la relación sino que fue el propio procesado , que ella lo estaba amando pero fue él quien cambió su comportamiento. Que cuando salía con sus amigas lo hacía con su permiso e incluso hacía fotos para que él supiera que ella estaba con sus amigas, que no recuerda si ella en alguna ocasión le pidió fotos a él.

Que no es cierto que ella intentara casarse en Madrid con alguien que la había buscado su familia, que se fue a Madrid para terminar la relación, que ella pensaba que él había borrado el video pero luego se enteró en una conversación que mantuvo con él que todavía tenía el video, que ella no le pidió dinero para ir a Madrid, que nunca ha visto lo que había en el video, que no sabía exactamente lo que hay ,que al principio pensaba que era una foto pero luego le dijo que era un vídeo, que no es cierto que no pudiera formalizar el matrimonio de convivencia y regresara a DIRECCION001 que todo lo de Madrid fue una manera de escapar de él , que en una llamada él le dijo que mantenía el vídeo.

Que al principio ella tuvo las claves del móvil pero luego él las cambió cuando le dijo que tenía un vídeo manteniendo relaciones sexuales con ella . Que las claves las recuperó la noche de los hechos cuando se metió en el teléfono y transmitió la información, que no recuerda las horas a las que transmitió esa información que no sabe si a la 1:15 h de la madrugada del día 25 ya se habían metido en el móvil, que ella empezó a grabar a partir de las 12:00 h de la noche aproximadamente y ahí es cuando consiguió la clave, que los hechos ocurrieron durante toda la noche no recuerda a qué hora empezó y a qué hora terminó, que fue después de cenar, que no envió esos vídeos por venganza porque él mantuviera relaciones con una novia de Georgia, que ella quería parar la relación de cualquier manera, que no es cierto que desayunara al día siguiente con un compañero de piso, que no comió nada durante esa noche, que es cierto que vio al compañero del piso en un momento cuando salió para comprar los cigarros que él le pidió, que ella salió directamente al centro de salud, que ese día ella no fue a trabajar, que se fue al centro de salud, que no recuerda la hora, que el propio compañero de piso le dijo que qué le pasaba pero no habló con él ni una palabra, que ella se fue directa al hospital solo coincidió con el testigo en la puerta de la cocina, que fue al hospital por la mañana aunque no recuerda la hora.

Que es cierto que Jose Ignacio le dijo que no quería relación de pareja pero luego le demostraba otra cosa y ella pensaba que la relación era normal . Que no ha aportado el vídeo con el que la amenazaba al juzgado porque ella no lo ha visto nunca, que al principio él lo que le dijo que era una foto, que ha tenido relaciones sexuales con el homosexual obligada por el acusado al menos en dos ocasiones, que cuando estos hechos ocurrían los compañeros que compartían la casa estaban en Ucrania o dormidos en sus habitaciones , que nunca ha vuelto a buscar al procesado desde que ocurrieron los hechos del 25 de abril.

Los testigos Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 y NUM003 manifestaron que se encontraban de servicio cuando fueron alertados por el centro de salud de DIRECCION001, que les manifestaron que había una persona denunciando una agresión sexual, que no recuerda la hora pero cree que fue por la tarde, que cuando llegaron al centro de salud se entrevistaron con el médico y éste les dijo que había una víctima denunciando una agresión sexual y que resultaría procedente activar el protocolo.

Que la mujer no estaba alterada, pero sí triste, decaída, compungida, que les manifestó que había sido agredida por su pareja con penetración vaginal y anal , que la trasladaron al Hospital DIRECCION006 y después también ante la UOPJ de DIRECCION004 para interponer la denuncia.

Que se entrevistaron con ella, que les contó algo de manera escueta, que les dijo que el acusado era su pareja con la que llevaba varios meses y que la había penetrado sin su consentimiento, que ella se encontraba triste, afectada y que apreciaron su vulnerabilidad, que hablaron con el facultativo y activaron el protocolo y la trasladaron al hospital porque además era víctima de violencia de género, que no fueron los instructores del atestado.

El testigo Romualdo manifestó que se ratificaba en la declaración prestada ante el juzgado al Folio 199 de las actuaciones , que vio la relación entre el procesado y la víctima como una relación normal, que no vio supremacía de ninguna de las partes, que los vio en 2 o 3 ocasiones como una relación amistosa ,que conocía al procesado porque habían trabajado juntos en el campo y que les sorprendió la polémica.

Que el acusado tenía mujer e hijos , que Jose Ignacio le había dicho que se quería casar con Sara, que había coincidido con ellos en 2 o 3 ocasiones, que los conocían porque todos los nacionales de Georgia tienen relación y además también habían formado parte de la misma cuadrilla. Que pensaba que tenía relaciones serias de matrimonio con la víctima, que sabe que vivían juntos en la casa de Jose Ignacio, que estuvo en su casa dos veces y también había coincidido en el trabajo.

Que en una ocasión Jose Ignacio lo llamó sobre las 11:00 h o 12:00 h de la noche para llevarlo a un sitio , que le dijo que pararan en un bar a comer porque iba a comprar tabaco, que al poco tiempo él y Sara regresaron a los 10 minutos diciendo que no se habían parado porque estaba todo muy caro, que el local era " DIRECCION007" como un club ,era una casa de chicas ,que no tenía visibilidad para ver si entraron o no pero sí sabe que al poco tiempo ambos volvieron al coche, que no sabía la necesidad que tenía de ir los dos a ese local que de hecho se quedó sorprendido .

Que él le dijo que iba a comprar tabaco y a tomar un chupito, que luego al final dijo que no había comprado nada porque estaba todo muy caro, que desde allí los llevó a DIRECCION001 y estacionó su vehículo frente al domicilio del procesado, que no vio que el acusado fuera a comprar tabaco, que lo que vio es que se dirigían ambos, Jose Ignacio y Sara, a su casa.

El testigo Conrado declaró que era hermano del procesado, que se ratificaba en su declaración en fase de instrucción, que la relación entre Sara y el procesado era normal, que no vio supremacía por parte de su hermano, que las relaciones eran normales incluso había pensado en presentarle a su madre. Que el domicilio del procesado tenia 3 habitaciones con comedor, cocina y un salón grande, que una de las habitaciones la ocupaba Sara y su hermano.

Que se escuchaba todo lo que ocurría en la casa, que si se hubiera mantenido relaciones sexuales se oía en las otras habitaciones, que el que trabajaba era su hermano, que alguna vez puede que su hermano le haya pedido ayuda para buscar trabajo a Sara, que él la veía por allí por el pueblo, que su hermano trabajaba desde por la mañana hasta por la noche, que ella tenía llaves de la casa y en ella vivían otras personas. Que un día antes de la denuncia vio a su hermano de la mano de Sara.

Que ha ido en dos ocasiones a casa de su hermano y siempre vio un ambiente normal, que ha tenido conocimiento de que con posterioridad Sara ha estado buscando a su hermano en el domicilio y también su teléfono para su empadronamiento, que esto ocurrió un par de meses antes, que lo sabe a través de la señora que está ahora viviendo en la casa, que no tiene conocimiento de que su hermano haya tenido nunca relaciones sexuales con un homosexual.

Que no ha vivido en el domicilio con su hermano, que no sabía si Sara estuvo en el domicilio buscando a su hermano, que lo que le dijeron es que era para empadronamiento en el piso donde vivía con Jose Ignacio, que lo sabe a través de la mujer que vive en el piso de su hermano, que al parecer estuvo preguntando por su teléfono, que el declarante no ha convivido con su hermano.

La testigo Cecilia manifestó que vive actualmente en el domicilio que compartieron Sara y Jose Ignacio, que sabe que ella se presentó para renovar o hacer el empadronamiento y llamó a la puerta de su domicilio acompañada de un muchacho marroquí. Que le preguntaron si ella era la nueva mujer de Jose Ignacio y le dijo algo del empadronamiento , que también le preguntaron por el teléfono de un familiar de Jose Ignacio, que ella a le dijo que no era la pareja de Jose Ignacio ni le iba a dar ningún teléfono de ningún familiar. Que cree que estos hechos ocurrieron en verano , que el que hablaba en realidad era el muchacho marroquí, que Sara no hablaba español, que sabe que desde un dormitorio se puede oír lo que ocurre en otro incluso las relaciones sexuales.

Que no conocía a Sara con anterioridad, que la que fue a su casa era una mujer morena de pelo largo y con gafas, que el que hablaba en realidad era el hombre marroquí no la mujer, que no coincidió viviendo en la casa con Sara, que lleva aproximadamente 3 años viviendo en el domicilio.

Se dio lectura a las declaraciones prestadas en fase de instrucción de los testigos Carlos Jesús y Rosaura. Folios 196 y ss.

El Perito D. Gaspar, Médico Forense del IML de Huelva se ratificó en los Informes obrantes en autos , manifestando que cuando reconoció a la víctima ésta se encontraba devastada, llorosa, con dolores generalizados sobre todo dolor y molestia en la zona genital , que le dijo que había tenido durante mucho tiempo relaciones sexuales no deseadas con el acusado por chantaje y que a raíz del último episodio grabó esta situación y con el video decidió denunciar, que se trataba de relaciones sexuales no consentidas y que él incluso la obligaba a consumir sustancias estupefacientes.

Que la última relación fue con penetración vaginal con eyaculación, sexo oral y también con penetración de distintos objetos , con una escobilla y un rodillo de amasar el pan. Que vio el video de la penetración con los objetos. Que durante la exploración tuvo problemas con la barrera idiomática y el relato fue complicado, entrecortado , que ella estaba llorando, se trataba de una situación emocional intensa pero mantuvo un discurso coherente, que se hizo el relato con intérprete y ella no entraba en contradicciones, que el relato no le pareció inverosímil.

Que en la exploración vaginal presentaba una pequeña excoriación en la zona vulvar más baja próxima al ano, que ella se quejaba de molestias sobre todo en la zona anal y dolor generalizado siendo este dolor compatible con el mecanismo expuesto por la denunciante sobre las relaciones sexuales mantenidas.

Que se ratificaba también en segundo informe forense a los folios 165 y siguientes, que en relación a la penetración anal debe tenerse en cuenta que el esfínter presenta cierto grado de elasticidad y que puede que esa penetración no cause lesión si se produce con algún tipo de lubricante, que lo que sí causa es dolor , que a él no le relató la penetración con el pene por vía anal pero que es posible que no lo hiciera porque ella se encontraba muy afectada, que se procedió a la toma de muestras, que cree que la muestras en la zona anal fue posterior, que el resultado de los análisis fue que se localizó semen en la zona vulvar y vaginal pero no es la zona anal, que ello podía venir determinado por la existencia de un menor número de espermatozoides.

Que acordó la derivación a UVIVG, aunque nos es lo habitual, porque ella relató una situación de maltrato continuado de violencia de género. Que las secuelas que puedan derivar son imprevisibles y dependen de la capacidad de afrontar esta situación . Que el reconocimiento lo efectuó el día 25 de abril aproximadamente entre las 18:30 h o las 19:15 h, que lo hizo por indicación del Magistrado de Guardia y se trasladó directamente al Hospital DIRECCION006. Que en la exploración anal no había datos objetivos alguno pero que se reitera los manifestado en su informe. Que no localizó restos del lubricante porque si no lo habría indicado, que la víctima se encontraba completamente devastada. Que la declaración se produjo mediante intérprete.

Los Peritos del INTCF con nº NUM004 y NUM005, manifestaron que se ratificaban en los informes obrantes en las actuaciones y encontraron restos de semen en la zona vulvar y vaginal pero no en la zona anal, que no se pudo confirmar la presencia de semen en la zona anal.

Las Peritos Dña. Aida y Dña. Frida, Médicos Forenses de IML de Huelva se ratificaron en el informe obrante en las actuaciones manifestando que la primera vez que fue llamado no se practicó porque dijo que no había tomado contacto con su letrado, que se trataba de una persona que se mostró en la exploración controlador, distante y no espontáneo, que no perdió el control, que estuvo en todo momento tranquilo, que tan solo en una pregunta en relación al uso de pornografía advirtieron un cierto cambio indicando que era ella la que usaba la pornografía.

Que reconocía a la víctima como su pareja, que el acusado negó en todo momento todos los hechos, que más que la situación de dominio o control lo que apreciaron fue la situación de vulnerabilidad de la víctima al tratarse de una persona que se encontraba en situación ilegal y que tenía que trabajar . Que le constaba que a él le habían quitado el permiso de conducir por consumo de alcohol pero en todo momento negó el consumo de drogas, que la autoestima era normal y que no pudieron hacer valoración integral porque no habían procedido a la exploración de la víctima.

Las Peritos Dña. Celestina, Dña. Santiaga y Dña. Celia, Médicos Forenses del IML de Granada se ratificaron en los informes periciales obrantes en las actuaciones manifestando que primero se solicitó por el Juzgado la valoración de la víctima y después cuando contaron con la valoración del procesado que se había realizado por la unidad UVIVG de Huelva procedieron a la realización del Informe de valoración integral, que además tuvieron en cuenta también el informe de la Psicóloga de la Fundación DIRECCION008.

Que la víctima se encontraba en estado crítico con sintomatología de DIRECCION002, que era muy reactiva a sonidos, llanto, presentaba DIRECCION009 sobre todo por la agresión que motivó la denuncia, que además había una victimización secundaria, que era muy duro para la víctima volver a recordar pero que ella se explicaba con perfecta coherencia, presentaba un relato coherente , que se trataba de una persona muy acostumbrada al sufrimiento, que la denuncia no le hace la víctima sino que la hacen precisamente los servicios asistenciales, en concreto el centro de salud y el hospital, que ella acudió al médico por el dolor físico, que tratándose de una mujer de esta cultura el sufrimiento físico debió ser muy grande como para acudir al hospital, que cuando se habla de resiliencia es un factor inherente a la personalidad como de sobreponerse a la adversidad ,que ella valoró la respuesta de los servicios sociales , que su discurso fue coherente y espontáneo , que existía una asimetría por la situación económica de la víctima en relación con el procesado, que él era su jefe y se trataba de una situación desfavorecida ,que había unas coacciones y una violencia psicológica por la exposición en las redes sociales de un posible vídeo sexual, que eso para una mujer musulmana que había venido a España para trabajar y ganar dinero para mandarlo a su familia era un elemento coactivo importante .

Que al principio explicó que la relación era buena hasta que comenzó el consumo de cocaína por el acusado, que existía un control económico laboral y sexual familiar a través de esa violencia psicológica .

Que el relato del acusado presentaba ciertas lagunas, que lo que hacía era callar todo aquello que le pudiera resultar desfavorable, que sin embargo el relato de ella presentaba muchos indicadores y sintomatologías de la situación, que puede fallar la memoria pero no se puede hablar de un relato impreciso ,que era posible que pudiera no recordar ciertas fechas u horas, que eso era perfectamente posible por la ausencia de recuerdo.

Que la recuperación puede ser lenta, que continuaba con pesadillas y rechazo a los hombres , que lo que ella les comentó es que él era su capataz y controlaba horarios el tema del trabajo y el pago del salario , que ella estaba en una cuadrilla y él era el capataz, que ella también les dice que la encerraba en la habitación supone que sí que tenía alguna cerradura, que no le constan episodios de agresiones físicas pero sí de violencia sexual.

La Perito Dña. Belen, Psicóloga de la Fundación DIRECCION008 se ratificó en el informe obrante en las actuaciones Folio 295, manifestando que cuando comenzó a ver a la víctima su estado emocional era de bloqueo absoluto , que las secuelas han ido apareciendo con el paso del tiempo, que al principio era difícil hacer una evaluación, que presenta una sintomatología relacionada con un DIRECCION009, con dificultad para dormir , que lloraba, que incluso tenía una desorganización a nivel temporal ,que presenta secuelas compatibles con DIRECCION002 que últimamente las sesiones son aproximadamente mensuales y se encuentra un poco más recuperada.

Se procedió en el acto del juicio al visionado de los videos al Folio 162 de las actuaciones y se dio por reproducida la documental.

Consta informes médicos de asistencia de Sara del SUAP de DIRECCION001 y Hospital DIRECCION006 a los Folios 26,27,28.

Diligencia de cotejo de videos del móvil de la víctima al Folio 56.

Informe médico forense sobre exploración y toma de muestras de fecha 25.4.22 al Folio 58 y ss de las actuaciones.

Conversaciones de whastapp entre víctima y procesado a los Folios 102 y ss.

Diligencia de cotejo y videos a los Folios 163 y ss .

Informe Médico Forense de fecha 28.4.22 al Folio 165.

Declaracion testifical de Carlos Jesús al Folio 196.

Declaracion testifical de Rosaura al Folio 201

Dictamen S 22-02190 del INTCF al Folio 222 Servicio de Biología de fecha 8.7.22 en el que se concluye la detección de presencia de semen con espermatozoides en el lavado vaginal , así como presencia de semen en la toma vulvar y en la toma de fondo de saco analizadas y practicadas Sara. , no se ha detectado la presencia de semen en las tomas bucales practicadas Sara.

Informe Médico Forense de fecha 18.7.22 al Folio 245.

Dictamen S 22-02190 del INTCF al Folio 258, Servicio de Química de fecha 5.7.22 resultados de muestras de sangre y orina de Sara. en el que se concluye que no se detecta en sangre la presencia de alcohol etílico en la muestra analizada y se detecta en orina la presencia de cocaína, metilecgonina y benzoilecgonina.

Informe Psicológico de fecha 29.11.22 , Fundación DIRECCION008 al Folio 295 de las actuaciones.

Transcripción del archivo de audio whastapp video 2022.04.26 al Folio 332.

Informe de UVIVG de 29.5.23 de Sara por UVIVG al Folio 387.

Informe de UVIVG de IMNL Huelva de 31.7.23 de Jose Ignacio de fecha 31.7.23 al Folio 399 de las actuaciones.

Dictamen del INTCF de 13.6.23 Servicio de Biología al Folio 418 de las actuaciones en el que se concluye presencia de amilasa humana en el lavado vaginal practicado a Sara. sugestivo de la presencia de saliva.

Informe Forense sobre Valoración Integral de VG de fecha 6.3.24 al Folio 449 de las actuaciones.

Informe pericial de ratificación IML Granada al Folio 477 e IML Huelva al Folio 478 y 483.

El procesado Jose Ignacio declaró que Sara compartía su habitación en el domicilio de DIRECCION001, que al lado de su habitación había otro compañero que se llamaba Carlos Jesús, que él trabajaba como manijero en el campo , que entraba por la mañana aproximadamente sobre las 9:00 h que salía por la tarde a las 6, 7 u 8 de la tarde, que a veces también entraba antes de las 9:00 h de la mañana, que Sara también estaba trabajando, estaban cogiendo juntos arándanos en ese tiempo , que ambos trabajaban y hacia vidas independientes, nunca le ha prohibido a ella hacer algo, compartían las tareas del hogar, hacían la comida los dos, él lleva 18 años en España y su casa estaba limpia

Ella tenía clave de su teléfono móvil, desde el principio ella sabía su clave y numero de pin, que accedía a su teléfono móvil y le preguntaba por su contenido, incluso mandó imágenes de sus hijos a su teléfono móvil, ella cogía fotos de su teléfono y se las pasaba al suyo, él a ella no le mandaba fotos pero si le decía dónde estaba.

Desde el principio dejó claro que no quería una relación matrimonial, ella le decía que quería ser su novia y él siempre le decía que eran amigos, eso era cuando vivían como vecinos, luego comenzaron a estar juntos y ella le pidió ser su pareja incluso matrimonio pero él siempre dijo que estaba casado y que tenían dos hijos de 5 y 4 años que nacieron en España, cuando él le dijo que no se quería casar con ella entonces comenzó a buscarse la vida e incluso se fue a Madrid y él le compró el billete . Se marchó a Madrid al parecer para conseguir papeles porque había un hombre que le había buscado su familia para contraer matrimonio pero pedía dinero a cambio y ella no tenía ,que entonces empezó a llorar y empezó a decirle que quería irse con él y él le dijo que podía volver y le mandó el billete. Sara regresó ese mismo día, cogió el billete y regresó por la noche a su casa, él no la obligó para que volviera.

Nunca la ha amenazado con publicar ningún video, ella estaba en casa normal tenía su vida normal, salía iba al centro comercial con sus amigas a DIRECCION004, también le mandaba fotos cuando estaba con sus amigas, incluso estuvo en un curso en español que dejó pero porque ella lo decidió, la conocía porque lo invitaban a su casa luego convivieron juntos, ha consumido alcohol con ella y con sus amigas y también a veces ha consumido droga, pero nunca la ha obligado a consumir por la nariz.

Ella tenía móvil y llaves de su casa, podía llamar a la policía, tenía incluso relaciones con los servicios sociales, él vive en un piso, las habitaciones no tienen llave nunca, no ha estado sometido porque fuera su jefe, a veces incluso ha preguntado para que ella pudiera trabajar pero es difícil porque no tenía papeles, cuando le dijo que no se podía casar con ella después de volver a Madrid otra vez le pidió hacer lo de los papeles y él le dijo que no podía porque él ya tenía mujer, incluso le pidió dinero €3000 para comprar un contrato falso para poder así regularizar su situación y obtener permiso de residencia pero él le dijo que no tenía dinero, que ella se quedó triste.

Que él nunca ha tenido relación con un hombre, mejor muere antes que tener relación, es cristiano ortodoxo para él es una falta de respeto, no ha tenido relaciones con Chiquito, nunca ni le ha obligado a hacerlo a ella, no ha llevado a Chiquito a su casa, el video que se veía era su casa pero esos vídeos en los que se ve introduciendo un objeto por vía anal él lo tenía en su móvil pero no tiene nada que ver con Sara, el día 25 que era la Pascua ortodoxa se levantaron y se fueron todos a trabajar con normalidad él y ella también .

No es cierto que estuvieran más de 10 horas haciendo sexo, no es cierto que mantuvieran relaciones sexuales durante tanto tiempo es imposible, había un vecino que vivía pared con pared y no habría tolerado esos ruidos, se habrían enterado el vecino y todo el bloque y su compañero de piso, él no sabe lo que hacía ella con su móvil el día 25, que él tiene amistad con una chica y le mandó dinero porque lo necesitaba, a ella no le gustaba que él tuviera el contacto con esa amiga, esa amiga reside en Italia el mensaje está escrito en georgiano cree que se lo envió porque estaba celosa, nunca le tenía que pedir permiso para salir , ella se veía con amigas en varias ocasiones, ella lo que quería era casarse y ha intentado conseguir su residencia y sabía que no lo iba a conseguir con él porque eran amigos con derecho a roce y relaciones sexuales.

El día 24-25 tuvieron una relación normal y consentida, en ningún momento la obligó , a veces ella quien le animaba a él a mantener relaciones porque él venía tarde de trabajar y estaba cansado y a veces incluso se quedaba dormido , que nunca la ha llevado a ella ningún club para mantener relaciones sexuales.

Que en abril empezaba El Ramadán y había una amiga de Sara que estaba en su casa con ella, cenaron tomaron ron y luego la llevaron a su casa que estaba justo al lado del club DIRECCION007. Que dejaron a su amiga y pararon para comprar tabaco, es totalmente falso que le propusiera mantener relaciones sexuales con otra chica, nunca le ha propuesto relaciones tener relaciones sexuales con un hombre negro, si lo hubiera pasado algo Carlos Jesús le habría preguntado.

El día 25 por la mañana a las 6 salió para trabajar primero fue una tienda para comprar pan y tabaco eso sería sobre las 6:45 h . Nunca ha amenazado a Sara con ninguna foto comprometida, nunca la ha amenazado con mandarla a Marruecos, ella podía manejar su móvil , es verdad que una vez habló con su hermano y le dijo que se quería casar porque no estaba mal con ella.

Que luego se ha presentado una mujer en su casa diciendo que quería el empadronamiento y la testigo le preguntó si era ella la que había denunciado a Jose Ignacio, que le dijo que le diera el teléfono de su hermano.

Que ella se fue a su casa voluntariamente él no la convenció , vivía abajo con 4 o 5 mujeres en una habitación , ella no podía pagar tanto dinero y le dijeron la encargada del piso que buscara otra vivienda , que ella se presentó con sus maletas y ya no la podía echar, en esa época vivía solo, él mantenía relaciones sexuales con ella antes de que se fueran a vivir a su casa, que no sabe nada de la testigo que propuso Sara en fase de instrucción porque no ha aparecido.

Que no sabe nada de su móvil, que pidieron el cotejo pero no sabe nada , que la primera vez que lo citaron de UVIVG no quiso hacer la entrevista porque no sabia nada y quería hablar con su abogado, que él se ha hecho voluntariamente todas las pruebas de ADN.

Que Sara estuvo en una ocasión triste por un problema con la familia pero después ella siempre estaba contenta, que é ha consumido cocaína en alguna ocasión los fines de semana pero nunca le han metido cocaína a ella por la nariz, que ella también ha consumido cocaína y alcohol aunque lo niegue, nunca le ha metido nada por el ano el día 25 de abril ni ningún otro día, el día 25 ella se fue por la mañana y luego volvieron los 3 a mediodía a casa estuvieron los tres después de volver de trabajar Carlos Jesús, Sara y él y luego por la noche vino la Guardia Civil, ella también regresó de trabajo el día 25 entraron para descansar se quedó dormido un poco y cuando despertó ella ya no estaba en casa, le mandó mensajes y ella no le contestó y por la noche alguien llamó a la puerta y era la Guardia Civil .

El día 25 después de trabajar se acostaron y cuando se despertó fue cuando ya no estaba, Carlos Jesús estuvo por la mañana y por la tarde en la cocina, no es posible que fuera al centro de salud por la mañana sobre las 10:00 h, nunca le ha pegado ni insultado durante la convivencia, ni amenazado, la puerta de la habitación no tiene cerradura, ella tiene llaves de su casa y ella se llevó su ropa y dejó la llave en la mesa de su casa, los vídeos que se escucharon era un video antiguo.

TERCERO.- Así las cosas y a la vista de todo lo anterior, la Sala otorga especial relevancia al testimonio de la denunciante Sara que reúne todas las garantías fijadas en la jurisprudencia.

La prueba de cargo en relación a estos hechos se centra en la declaración testifical de la víctima, lo que es habitual en delitos contra la libertad sexual como es el que nos ocupa. Ya advirtió la STS 375/2015, de 15 de junio , haciéndose eco de una consolidada doctrina jurisprudencial, (entre otras 274/2015 de 30 de abril o la reciente 470/20 de 23 de septiembre) que "los delitos contra la libertad sexual son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, lo que no siempre implica aislamiento, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de tenerlo que complementar con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan "(entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero ). Bien entendido que cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo -como así ocurre en este caso-, exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, pues se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, siendo esencial ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. En este sentido el Tribunal Supremo advierte que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, sino que esta afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias. Idea que es expresada en la STS 217/2018, de 8 de mayo , en los siguientes términos: "La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios ".

Precisamente el entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a construir una sólida doctrina sobre cuáles han de ser los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (entre otras muchas ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002..... ), a saber: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts.109 y 110 LECrim) ; y 3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Bien entendido que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino de parámetros o reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa ( SsTS 15-6-2000 y 2-10-2006 ), pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 310/19, de 13 de junio ). En palabras de la STS 794/2014, de 4 de diciembre, "No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro ".

Del mismo modo, la deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

En el presente caso la declaración de Sara resulta totalmente creíble. Es clara, minuciosa pese al tiempo transcurrido desde los hechos, coherente, ausente de contradicciones y persistente.

Efectivamente entre el procesado y la víctima existen discrepancias en relación a los hechos ocurridos durante la relación sentimental y en particular en la madrugada del día 25 de Abril, en el domicilio que ambos compartían en la localidad de DIRECCION001 por cuanto si bien el procesado reconoció que esa noche mantuvo relaciones sexuales con Sara " normales " se entiende con penetración vaginal, negó en todo momento haberla obligado durante toda la noche y hasta primeras horas de la mañana a mantener sexo oral con introducción de objetos por vía vaginal y/o anal, alegando que la víctima con la que únicamente tenía una relación de amigos con " derecho a roce", esto es para mantener relaciones sexuales, fuera la persona que aparecía en los videos que fueron exhibidos durante el acto del juicio oral, tratándose de grabaciones anteriores que él tenía en su móvil y que ella transmitió al suyo, negando asimismo haberla obligado a Sara en algún momento a mantener relaciones bajo la amenaza de publicar un video de contenido sexual en los que se veía su cara, considerando que la denuncia obedecía a un móvil espurio que no era otro que la intención de la denunciante de regularizar su situación y conseguir el permiso de residencia, pretensión ésta que se vio frustrada cuando él le dijo que no se iba a casar con ella porque ya estaba casado y tenía hijos, ni le iba a proporcionar dinero para conseguir los permisos. Asimismo negó haberla forzado antes de esa fecha a mantener relaciones sexuales con penetración.

Sin embargo este Tribunal considera que la declaración de la víctima tiene los debidos visos de veracidad, coherentes con los criterios jurisprudenciales antes aludidos, así:

1.- En lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, debe ser prolongada en el tiempo y plural, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico, ya que es normal que existan ciertas modificaciones o alteraciones, siendo lo relevante que el núcleo central del mismo resulte sustancialmente mantenido, expuesto sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituye la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia.

En el caso que nos ocupa las declaraciones que realiza la denunciante a lo largo de procedimiento resultan esencialmente coincidentes tanto en las primeras manifestaciones que efectuó a los Agentes de la Guardia Civil, Diligencia de Exposición de Hechos al Folio 2 y 11, asi como ante el Médico Forense, al Folio 58 y 59 , como en el Juzgado de Ayamonte el día 26.4.22 y ante esta Sala en el acto del juicio oral , declaraciones que trasmiten a este Tribunal una persistencia y firmeza en el testimonio, el cual ha sido coherente sin que se aprecie ninguna variación significativa en el relato de los hechos, haciéndolo de modo claro y minucioso, explicando la relación que mantenía el acusado desde que lo conoció cuando eran vecinos del mismo inmueble y con el que inicio una relación sentimental en el mes de septiembre de 2021, conviviendo juntos desde el mes de diciembre de dicho año cuando se trasladó a su vivienda en un piso del mismo edificio.

Ninguna duda de que la relación existente entre ambos era de pareja por más que en el acto del juicio el procesado manifestara que eran amigos "con derecho a roce".

El procesado así lo reconoció en su entrevista ante la UVIVG del IML de esta ciudad, y en el acto del juicio oral donde manifestó que ambos compartían el mismo domicilio y dormitorio, hacían juntos la comida, compartían la tareas domésticas, ella tenia acceso a su teléfono móvil, mantenían relaciones sexuales desde antes del inicio de la convivencia y luego con posterioridad y el testigo hermano del acusado declaró que los veía tan bien que incluso habían pensado presentarle a Sara su madre porque pensaba que iban a casarse , al igual que el otro testigo Romualdo que manifestó que pensó que tenían una relación seria de matrimonio, lo que tambien se deduce del contenido de los mensajes de wathsapp al Folio 151 y ss con intercambios de frases " Te extraño mi amor" y Te quiero este último por el acusado.

Dicha relación durante los primeros meses según la víctima fue normal incluso buena, si bien empezó a deteriorarse en el mes de febrero de 2022, con ocasión de dos acontecimientos que Sara destaca en todas y cada una de sus declaraciones, el consumo de cocaína por parte del acusado, con especial incidencia en su comportamiento hacia ella, así como la grabación por el acusado de un vídeo mientras ambos mantenían relaciones sexuales consentidas, amenazándola desde ese momento con difundirlo por las redes sociales y enviarlo a Marruecos si Sara no accedía a lo que él le ordenara, obligándola desde ese momento a mantener relaciones sexuales forzadas sin su consentimiento.

Así resulta de la declaración prestada por Sara en sede de instrucción donde indicó que las amenazas se iniciaron a los pocos días de grabar el video en el que él le decía que se le veía la cara, desconociendo ella la fecha de la grabación, así como el contenido del mismo.

La víctima explicó que Jose Ignacio le dijo que grabó la relación sexual para luego verlo los dos juntos y que lo borraría, si bien desde entonces, cuando ella no quería hacer lo que el le proponía le decía " si no te gusta, el día que cojas la puerta, el vídeo está en Marruecos".

Su declaracion sobre dichos extremos en el acto del juicio oral resulta absolutamente coincidente señalando la grabación del vídeo por el acusado en el que supuestamente se le veía a ella la cara mantenido relaciones sexuales y su consumo de cocaína, con el inicio de las amenazas y consiguientes relaciones sexuales forzadas a partir del mes de febrero de 2022.

Es cierto que dicho vídeo no consta aportado a las actuaciones y que la propia víctima reconoció que no llego a verlo, pero debe tenerse en cuenta que en su declaracion en sede de instrucción Sara explicó que el acusado a veces grababa videos y otras le decía que lo hiciera ella y luego pasaba esos videos a una tarjeta de memoria, lo que podía explicar que aun cuando Sara tuvo acceso al teléfono móvil del acusado no hubiera podido nunca visionar su contenido.

La existencia de grabaciones por parte del acusado de las relaciones sexuales no genera dudas a este Tribunal, si tenemos en cuenta las correspondientes al día 25 de abril a los que más tarde se hará referencia.

Pues bien resulta creíble a la Sala que la publicación del referido video era un elemento coactivo de especial relevancia para la víctima, aun cuando nunca hubiera visto su contenido y que fue este contexto de temor del que se valió el acusado para someter a la víctima a sus imposiciones, máxime teniendo en cuenta la vulnerabilidad en que se encontraba Sara al tratarse de una mujer de nacionalidad marroquí, sin familiares en España, donde habia venido a trabajar para ganar dinero para su hijo y familia que se encontraba en Marruecos, sin permiso de residencia ni trabajo, que no conocía bien el idioma, y sin ingresos estables lo cual de por si justificaba una situación de especial sumisión con el acusado, que en definitiva era la persona de la que dependía económica y emocionalmente, por lo que incluso prescindiendo de la amenaza de publicación del vídeo de contenido sexual, dicha situación de vulnerabilidad permitió al acusado doblegar la voluntad de la víctima sometiéndola a sus deseos.

Sara declaró, de manera coincidente con el acto del juicio oral, como ha podido comprobar la Sala tras oír la grabación de la declaración en sede de instrucción, que lo primero que la obligó el acusado a hacer bajo la amenaza de publicar el vídeo fue mantener relaciones sexuales con un homosexual " con un tal Chiquito " y que estos hechos ocurrieron a finales de febrero y luego con posterioridad también a finales de marzo o primeros de abril , tratándose de dos episodios distintos.

Que la primera vez que trajo a este hombre a casa, ella estaba en su dormitorio sola, no sabía quién estaba fuera y entonces entraron los dos en la habitación, él la obligó a tener relaciones sexuales los tres juntos, ella no quería, él obligó al hombre a poner su cabeza al lado de su vagina, a ella también le dijo que tenía que hacerle una felación pero ella no aceptó , que obligó al hombre a meter su boca en su vagina, que luego también obligó al hombre a mantener relaciones sexuales con él . Que Jose Ignacio la obligó a tener sexo durante toda la noche, sólo cesaba para consumir droga y luego él continuaba, que las relaciones sexuales fueron con penetración vaginal porque ella nunca aceptó la penetración anal y él no consiguió hacerlo, que cree que él también tuvo relaciones sexuales con esa otra persona durante esa noche.

Que la segunda vez que la obligó a mantener relaciones sexuales con el homosexual fue a finales de marzo y pasó lo mismo. Que ella se encontraba en su dormitorio no sabía quién iba a venir, que luego el hombre le dio besos, la tocó, también obligaba al hombre a hacerlo y tocar su vagina , cuando ella se negaba a hacer una felación con él, el acusado le recordaba la existencia del video y le decía que lo iba a publicar en las redes sociales, además le decía que no podía hacer sentir al hombre que ella no quería mantener esas relaciones.

La declaración en sede de instrucción de estos dos episodios resultan coincidentes, en dos ocasiones distintas, en la habitación de la casa, indicando en sede judicial que estaba en albornoz y que el acusado le dijo " no hablo más contigo ya sabes lo que hay" y que obligaba a esa persona a meterle su boca en su vagina y que luego él la penetro vaginalmente, manteniendo los dos hombres relaciones con penetración, indicando que esta persona transmitió una enfermedad sexual al acusado y Jose Ignacio a ella y que éste último le compro cremas que ella se introducía con una jeringuilla y que lo único que conocía del tal Chiquito era que trabajaba en la Seguridad Social y era de DIRECCION001.

También relató Sara en el acto del juicio oral y en fase de instrucción , el incidente del club de manera coincidente, cuando en otra ocasión la obligó a salir de casa y la llevó a un club de mujeres, intentando convencer a mujeres del club para mantener relaciones sexuales con ellos, pero cuando éstas vieron el estado en que se encontraba le dijeron que no y que además no era posible mantener relaciones con mujeres que no fueran del club por lo que se marcharon a casa.

Que esto ocurrió después de las relaciones con el homosexual y que la persona que los llevo al club en coche fue un amigo del acusado, que tras salir del club los llevo a casa y luego él se fue a comprar cocaína y la obligó a mantener relaciones sexuales por la fuerza con penetración vaginal.

También explico Sara que desde el mes de febrero el acusado cambio tanto que ella tampoco podía preguntarle de manera clara lo que le estaba ocurriendo porque él se encontraba bajo los efectos de la droga y tenía miedo, no sabía cómo iba a reaccionar explicando de manera significativa "que él se convertía en un monstruo y pensaba que no la iba a salvar " y que lo que relató en el acto del juicio eran algunas de las relaciones mantenidas, pero que todas las relaciones sexuales desde esa fecha eran sin su consentimiento, haciendo referencia en sede de instrucción a relaciones sexuales durante el Ramadan o cuando estaba con la regla obligándola a mantener relaciones sexuales con penetración anal.

Estos hechos, esto es la existencia de penetraciones de manera forzada bajo la amenaza de publicación del vídeo, asi como que el acusado la obligaba a mantener relaciones sexuales con terceras personas en concreto con una persona homosexual y con chicas, lo que no llego a ocurrir porque no se lo permitieron en el club, coincide además sustancialmente con lo expuesto por la victima ante los Agentes de la Guardia Civil ( Folio 11) y ante el Médico Forense.

En relación a lo ocurrido el día 25.4.22 explicó que el acusado le dijo que iba a darse una ducha y que la esperara desnuda en la habitación, entonces él entró con una madera en la mano y con otro objeto del baño, "que ella pensó que él la iba a matar" a dar un golpe pero no que le iba a introducir esos objetos en su cuerpo. Que el acusado le dijo "vamos a probar algo nuevo" que le dijo que era su última oportunidad porque no había querido hacer muchas cosas y era la última oportunidad de hacer lo que él dijera.

Que para introducir la madera utilizó un guante, que además la obligó a coger el móvil y a grabarlo porque él quería luego ver el vídeo en estado normal.

Que él le introducía los objetos, que ella le dijo muchas veces que no podía aguantar tanto dolor, que durante la relación le preguntó el código del móvil y él se lo dio y empezó a grabar otra vez, que mientras ella grababa con el móvil él introdujo un mango de una escobilla y un rodillo de amasar de la cocina, que le introducía los objetos unas veces por la vagina y otras por el ano, que lo hizo muchas veces, que para introducirlos usaba un guante y una crema como si fuera una vaselina. Que además también hizo una penetración vaginal al mismo tiempo que tenía introducido el objeto por la parte anal . Que ella sentía mucho dolor, que ahora que estaba prestando declaración sentía el mismo dolor que sintió aquel día.

Que él no utilizó preservativo y eyaculó dentro de ella, que cree que no la penetró con su pene analmente sino que por vía anal solo le introdujo objetos , en concreto la madera, que tampoco se acuerda porque introducía unas veces la madera y luego el otro objeto y tampoco puede precisar si en alguna de esas penetraciones fue con su pene. Que los hechos se prolongaron desde las 12 de la noche a las 6:00 h de la mañana, que las pausas fueron solamente para ver vídeos de pornografía o bien para consumir droga.

Que el acusado además la obligaba a consumir cocaína aunque ella nunca lo aceptó voluntariamente, que había veces que hacía como que consumía y la tiraba, pero a veces cuando se la ponía en la nariz la obligaba a consumir.

Que durante las relaciones sexuales que esa noche, él le tapaba la boca, a veces ponía el volumen alto de la tele y siempre le recordaba lo del vídeo porque estaba amenazada, que en muchas ocasiones le dijo que no podía más que tenía la tensión baja y un dolor muy fuerte pero él le decía que aguantara, que tuviera paciencia.

Que a la mañana siguiente sentía dolor por todas las partes del cuerpo, era como el final del mundo, como si acabara de parir, no podía sentarse ni hacer nada . Sobre las 6:00 h de la mañana él estaba durmiendo y ella cogió el móvil del acusado se fue a la habitación y transmitió todos las grabaciones del móvil a su propio teléfono móvil ,que cuando luego regresó a la habitación él se encontraba despierto y quería continuar manteniendo relaciones sexuales pero ella se negó y él le pidió que comprara cigarrillos, entonces ella aprovechó para salir de casa e irse al centro médico.

Que tras estos hechos odiaba su cuerpo, no quería verlo, que después ha tenido pesadillas para salir a la calle, duerme poco se despierta por la noche, sigue en tratamiento con psicóloga y no quiere verlo más.

De igual forma la declaración mantenida en fase de instrucción resulta coincidente con la prestada en el acto del juicio oral, sin que las contradicciones alegadas por la defensa del procesado sobre el tiempo que duraron las relaciones sexuales o la hora en que se marchó la víctima del domicilio resulten relevantes por las razones que se exponen a continuación.

Como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Partiendo, pues, de esa premisa, no cabe desvirtuar un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Pues bien en relación a las supuestas contradicciones mantenidas por la víctima debe señalarse en primer lugar que las mismas no fueron introducidas en la forma expuesta en el art. 714 de la LEcr que señala "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe" , no habiendo sido preguntados la víctima por las posibles discordancias, lo que tampoco ocurrió con el procesado por más que solo respondiera a preguntas de su Letrado y cuyas contradicciones con la declaracion prestada en fase de instrucción fueron más que evidentes, no pudiendo ser utilizadas por la Sala para fundamentar su pronunciamiento de condena.

Así como señala la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 3/2024 de 10 Ene. 2024, Rec. 6636/202 " Como hemos dicho en nuestra sentencia 681/2018, de 20 de diciembre, es necesario que ladeclaración sumarial sea introducida mediante lectura,conforme a lo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sometida acontradicción durante el juicio;la declaración debe haber sido realizada ante el juez de instrucción quedando extramuros de toda valoración las declaraciones prestadas ante la policía ( SSTS 20/05/1997 y STC 29/09/1997). La lectura de la declaración debe producirse a instancia de parte o de oficio ( art. 798, párrafo 2º de la LECrim) y el acusado/testigo debe ser interpelado sobre la contradicción existente, que debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio. No obstante, la lectura no es imprescindible en tanto que la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reducido esta exigencia formal y basta que las contradicciones se hayan puesto de manifiesto en el juicio y que sobre ellas haya sido interrogado el acusado.

Pero es que además dichas contradicciones no recaen sobre datos nucleares de los testimonios de la víctima, en relación a la agresión sexual propiamente dicha, ni a las circunstancias en que esta se produjo, que coinciden sustancialmente en su exposición de los hechos sustanciales ocurridos la madrugada del día 25-4-22 y anteriores. Y ello porque, tal como se anticipó, no puede pretenderse que una persona relate los hechos perpetrados durante varias horas en un ambiente estresante y en algunos momentos de temor, recordando a la perfección cómo se sucedieron las distintas escenas y los detalles que integran cada unas de las situaciones traumáticas que sufrió. Como tampoco es posible recordarlos en los mismos términos ni expresarlos con la misma precisión casi dos años después de haber sucedido.

La víctima en sede de instrucción manifestó que los hechos ocurrieron desde las 12 de la noche o 1 de la madrugada hasta las 12 de la mañana siguiente aproximadamente, explicando que el acusado sobre las 11 de la noche fue comprar cocaína comenzando las relaciones sexuales después cuando regresaron a casa, lo que coincide con lo manifestado en el acto del juicio oral esto es por la noche sobre las 22 o 23 horas.

En cuanto a lo ocurrido a la mañana siguiente, es cierto que en este caso en sede de instrucción manifestó que salió de casa sobre las 12 de la mañana y en el acto del juicio oral no precisó la hora de salida, aunque sí reconoció que vio al testigo Carlos Jesús que vivía con ellos en la casa, pero lo que sí vino a afirmar sin ningún género de dudas fue que cuando pudo abandonar la casa se marchó, no a trabajar como sostuvo en el acto del juicio oral el acusado en el ejercicio de su derecho de defensa, sino al Centro de Salud.

No se trata de ninguna contradicción sino de la credibilidad del testimonio de la víctima y resulta verosímil para el Tribunal que después de lo que ocurrió aquella madrugada, Sara no fue al trabajo porque no se encontraba en condiciones de hacerlo , ya que como explicó le dolía todo su cuerpo, se sentía con la tensión baja manifestando en instrucción que casi se desmayó , por lo que aun con cierta imprecisión acerca de la hora en que salió del domicilio, unas vez pudo hacerlo se dirigió al Centro de Salud donde fue asistida a primera hora de la tarde sobre las 17 horas, siendo dicha franja horaria la que resulta de los partes médicos, de la intervención de la Guardia Civil y del reconocimiento por el Médico Forense, que se da por acreditada.

Especialmente significativo el contenido del Informe de UVIVG obrante al Folio 401 de las actuaciones, donde según consta el acusado manifestó a la Perito que la noche de los hechos 25.4.22 tuvieron una relación sexual consentida consistente en coito vaginal sin que mediara fuerza, ni amenaza, en su habitación y que luego durmieron . Que al día siguiente, ella no fue a trabajar no explicando el por qué y que ella a las 7:30 h de la mañana salió a comprar a la tienda y luego a comprar tabaco pero no volvió a casa , que él dormía la siesta y al levantarse ya no estaba, coincidiendo con lo explicado por la denunciante en el acto del juicio oral esto es que salió a comprar y se fue al Centro de Salud, por lo que por más que no existiera perfecta coincidencia con la franja horaria, lo que si resulta evidente es que la víctima no fue a trabajar el día de los hechos.

Tampoco puede apreciarse contradicción en el testimonio de la víctima en relación a la forma en que se produjeron las distintas penetraciones en la madrugada del día 25.4.22, ni si la eyaculación fue vaginal o anal o si el acusado la penetró o no analmente.

No puede pretenderse que una víctima tras una experiencia tan traumática como la sufrida por Sara aquella madrugada, recuerde con precisión y exactitud la forma y numero en que se produjeron la sucesivas penetraciones y las reitere de forma mimética en todas sus manifestaciones, no pudiendo interpretarse cualquier discordancia en perjuicio de la credibilidad del testimonio, cuando además se trata de una mujer marroquí que no habla correctamente nuestro idioma y que ha precisado interprete en todas y cada una de sus declaraciones, lo que ya de por sí constituye una barrera importante.

Como dijo en el acto del juicio llegó un momento en que no sabía que objeto era el que le introducía por las distintas vías o si era su pene, coincidiendo no obstante en que la penetración lo fue con dos objetos un palo y un rodillo de cocina, así como que hubo sexo oral y penetración vaginal con acceso carnal y eyaculación.

Como señala , Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 603/2023 de 13 Jul. 2023, Rec. 10639/2022 " En este extremo, en relación a las contradicciones de la víctima, esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11; 672/2022, de 1-7; 741/2022, de 20-7, y 1016/2022, de 18-1-2023, entre las más recientes, tiene dicho: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante.No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

2.- Por lo que se refiere a la verosimilitud de lo narrado, en lo relativo a corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, procede hacer las siguientes consideraciones.

El testimonio de la víctima, en cuanto a la existencia de la relación sentimental y de pareja negada por el acusado en el acto del juicio oral aparece corroborado por la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral a instancia de la defensa. Todos ellos admitieron la existencia de una relación entre el acusado y la víctima y su convivencia en el mismo domicilio compartiendo habitación. Igualmente consta la manifestación del procesado en UVIVG y documental aportada.

También resulta corroborado en parte la declaración de la víctima acerca del incidente ocurrido en el club de alterne, por la declaración del testigo Romualdo, el cual tras afirmó que el acusado lo llamó sobre las 11:00 h o 12:00 h de la noche para llevarlo a un sitio en coche, que le dijo que pararan en un bar a comer porque iba a comprar tabaco, que ese sitio era " DIRECCION007" que era como una casa de chicas por lo que se sorprendió ya que no sabía la necesidad que tenían los dos de ir a un local como ese y que al poco tiempo regresaron y los llevó a su casa , desconociendo si Jose Ignacio compró o no tabaco, coincidiendo en consecuencia con el relato prestado por Sara que manifestó que un amigo del procesado el que los llevó en coche al club.

Ninguna razón había para ir a un club " DIRECCION007 " para comprar tabaco y comer y menos aún que Sara y Jose Ignacio se bajaran del coche dejando al testigo en su interior y que regresaran a los pocos minutos sin ninguna razón convincente, lo que refuerza el testimonio de la víctima acerca de que fueron allí precisamente porque Jose Ignacio quería tener sexo con ella y otras chicas, lo que el club no le permitió razón por lo que salieron a los pocos minutos de llegar.

Asimismo y pese a lo dispuesto por la defensa , corrobora el testimonio de la víctima en relación a la penetración anal con introducción de objetos, la declaracion del Médico Forense D. Genaro, los informes médicos obrantes en autos y los informes médicos forenses del referido Perito en los términos que se exponen a continuación:

El parte médico obrante al Folio 26 de las actuaciones del Centro de Salud de DIRECCION001 con fecha 25.4.22 sobre las 17.23 horas que refiere que la víctima acude, sola nerviosa, llorando, refiriendo que su pareja ha abusado sexualmente de ella sin su consentimiento, le ha metido un palo en el ano y la violado vaginalmente y que ha escapado del domicilio, así como la declaración de los Agentes de la Guardia Civil que manifestaron que estaba triste, decaída, apreciando su situación de vulnerabilidad.

El Médico forense en su informe al folio 58 de las actuaciones al igual que en el acto del juicio oral manifestó en cuanto al estado afectivo de Sara que se encontraba distímico, con llanto fácil y manifestaciones de malestar y que cuando la reconoció se encontraba devastada, llorosa, con dolores generalizados sobre todo dolor y molestia en la zona genital, que le dijo que había tenido durante mucho tiempo relaciones sexuales no deseadas con el acusado por chantaje y que a raíz del último episodio grabó esta situación y con el video decidió denunciar; que se trataba de relaciones sexuales no consentidas y que él incluso la obligaba a consumir sustancias estupefaciente,s considerando el Forense que mantuvo un discurso coherente, que no entraba en contradicciones, que el relato no le pareció inverosímil.

Es cierto que el referido informe deja constancia de que la exploración general y ginecológica no se aprecian lesiones en la región pubiana, ni muslos, ni piernas y en la zona anal no se parecían lesiones aparentes recientes y antiguas apreciándose tan solo una leve excoriación de 6-7-mm a la altura de las 6 horas en la vulva, sin otras lesiones aparentes.

No obstante debe tenerse en cuenta el informe del referido Perito de 28.4.22 al Folio 165 de las actuaciones de ampliación del primeramente emitido según el cual la explorada refirió penetración por vía anal únicamente mediante dos objetos , un cepillo de baño cubierto por una bolsa y un rodillo de amasar pan pero no refiere penetración con pene por ano, aunque sí en vagina, si bien el propio Perito destaca el estado de grave deterioro anímico de la paciente que podría explicar el olvido de ciertas partes del relato y también pudo haber afectado al mismo la necesidad de realizarlo con la intermediación de una intérprete de árabe

Asimismo precisa la penetración de objetos de bordes romos y de superficie lisa que no excedan las dimensiones de la actividad del esfínter anal no tendría necesariamente que provocar lesiones cutáneas o mucosas, más si se diera el uso de sustancias lubricantes . La explorada no refirió el uso de ellas durante la entrevista , pero en el vídeo de los hechos que mostró al médico forense en esa misma entrevista inicial, se podía observar la presencia de una botella de contenido translúcido o transparente compatible con alguna sustancia lubricante el uso de esta sustancia podría explicar la ausencia de lesiones en la región anal"

Es cierto que en el acto del juicio a preguntas de la defensa manifestó que no advirtió muestras de lubricante, pero debe tenerse en cuenta que la propia víctima manifestó que los objetos estaban cubiertos por una bolsa y un guante y del video que más tarde se analizará, no solo resulta más que probada la existencia de un líquido translucido como afirma el Forense , sino que se atrevería a decir la Sala que se trataba de aceite corporal por el envase utilizado.

El Forense además ante la situación en que se encontraba la víctima y en atención a su relato consideró necesario su valoración por UVIVG, ante la probable existencia de daños psicológicos secundarios a los hechos de maltrato repetido, lo que hizo en atención a las circunstancias concurrentes.

También corrobora la declaración de la víctima los Informes de INCTF, en concreto el informe de fecha 8.7.22 del Servicio de Biología al Folio 222 y ss que acredita la presencia de semen con espermatozoides en el lavado vaginal, así como presencia de semen en la toma vulvar y en la toma de fondo de saco analizadas y practicada a la víctima y en la toma anal y perianal, indicando que pese a no observarse cabezas de espermatozoides, el resultado positivo aunque débil en la determinación del antígeno específico de próstata, no permite descartar la presencia de líquido seminal en las mismas, no detectándose la presencia de semen en las Luis Angel bucales practicadas a la víctima.

Así como el Informe de 13.6.22 del Servicio de Biología del INTCF al Folio 418 de las actuaciones según el cual no se observan cabezas de espermatozoides en la toma anal, ni en la segunda porción de la toma perianal, si bien presencia de amilasa humana en el lavado vaginal practicado, sugestivo de la presencia de saliva en esta toma.

Las conclusiones de los referidos informes, como así explicaron los Peritos del INTCF en el acto del juicio oral ,es que se encontraron restos de semen en la zona vulvar y vaginal, no pudiéndose confirmar la presencia de semen en la zona anal.

Dicha conclusión no desvirtúa el testimonio de la víctima, sino que por el contrario viene a acreditar la presencia de semen del acusado en la zona vaginal y con ello la existencia de penetración vaginal con eyaculación afirmados por la misma, así como de líquido seminal y restos coincidentes con el perfil genético del acusado en zonas perianal y anal por más que no encontraran restos de semen.

Que la víctima en su declaración en sede de instrucción afirmara que también hubo acceso carnal por vía anal, no resta credibilidad a su testimonio, bien porque pudiera ser fruto de la tensión emocional y deterioro anímico de la paciente que le impidió conocer exactamente si algunas de las penetraciones anales se produjo con el miembro viril del acusado o con algún objeto, así como si la eyaculación fue en la zona vaginal o anal o bien la ausencia de semen pudiera venir determinada por la ausencia de espermatozoides en dicha zona o bien por la toma posterior de muestras.

En cualquier caso la presencia de saliva en las zonas antes indicadas también confirma la realización por el acusado de sexo oral y de actividad sexual bien con penetración o sin ella en zona anal.

Asimismo el Informe del Médico Forense al folio 245 de las actuaciones y del Servicio de Química del INTCF de Sevilla que detecta en orina de la víctima positivo a cocaína, metilecgonina y benzoilecgonina y en sangre positivo a benzoilecgonina 0,09 mg/litro vienen también a confirmar el testimonio de la víctima acerca de que el acusado obligaba a la víctima a consumir cocaína y que la noche de los hechos Jose Ignacio compró cocaína antes de obligarla a mantener relaciones sexuales, como así indicó en su declaracion en sede de instrucción, donde precisó que antes de iniciar las relaciones sexuales le dijo que fuera a la cocina a buscar una bolsa y un plato para la cocaína, así como en el acto del juicio oral.

Esos mismos análisis niegan la existencia de alcohol en la toma de muestras de sangre y orina, como así afirmó de manera contundente Sara en el acto del juicio oral, esto es que nunca había consumía alcohol, consumiendo cocaína porque el acusado la obligaba a hacerlo.

También corroboran el testimonio de Sara los informes periciales obrantes en autos, en particular el Informe de UVIVG del IML de Granada al Folio 449 de las actuaciones , explicando las Peritos Dña. Celestina, Dña. Santiaga y Dña. Celia, Médicos Forenses del IML de Granada en el acto del juicio oral, tras destacar en todo momento que su relato fue coherente y espontaneo, que se trataba de una persona muy acostumbrada al sufrimiento, que tratándose de una mujer de esta cultura el sufrimiento físico debió ser muy grande como para acudir al hospital , que su discurso fue coherente y espontáneo, que existía una asimetría por la situación económica de la víctima en relación con el procesado, que había unas coacciones y una violencia psicológica por la exposición en las redes sociales de un posible vídeo sexual, que eso para una mujer musulmana que había venido a España para trabajar y ganar dinero para mandarlo a su familia era un elemento coactivo importante.

Que al principio explicó que la relación era buena hasta que comenzó el consumo de cocaína por el acusado, que existía un control económico laboral y sexual familiar a través de esa violencia psicológica.

Asimismo en el referido Informe Folios 450 sobre la dinámica de pareja destaca la cultura de la explorada que favorece la resignación de la mujer, así como toda una serie de circunstancias sociales y económicas religiosas laboral y familiares que normalizan la asimetría y sometimiento de las mujeres.

Asimismo una clara situación de vulnerabilidad por su condición de inmigrante dependencia económica, cultura, condicionantes sociales y familiares clara instrumentalización por parte de la pareja de todas las circunstancias anteriores, siendo progresivamente más violento e impositivo en sus demandas y preferencias, sobre todo en las relaciones sexuales, hasta desembocar en la última y especialmente violenta agresión sexual, que provocó la necesidad de intervención hospitalaria y consecuente denuncia ante la capacidad traumática a nivel físico y emocional de las lesiones presentadas por parte de la paciente.

Por último según el informe, la víctima describe un patrón y tipo de violencia sexual repetitiva y creciente con un claro componente de dominio físico y coacción a través de la vergüenza y el escarnio público por la grabación y difusión en redes sociales, asi como que la capacidad traumática de los hechos denunciados en la víctima ha sido y continúa siendo de alto impacto con claros e intensos componentes traumáticos ,provocando un intenso sufrimiento y la misma describiendo un insoportable dolor vivido con terror profunda humillación y profundo daño al honor , todo ello ejercido por parte del agresor desde una posición de abuso de poder ( Folio 451 de las actuaciones) .

Asimismo el Informe Psicológico de fecha 29.11.22 al folio 295 de las actuaciones de fecha 29 de noviembre del 2022 emitido por la Fundación de solidaridad DIRECCION008 destaca la existencia de DIRECCION002 y DIRECCION003 ,destacando además a su llegada un estado emocional de bloqueo que la hacía muy difícil su abordaje en las diferentes áreas de actuación presentando una sintomatología con desregulación del ciclo del sueño, pesadillas frecuentes, explicando la Perito Dña. Belen, en el acto del juicio que cuando comenzó a ver a la víctima su estado emocional era de bloqueo absoluto , que las secuelas han ido apareciendo con el paso del tiempo, que al principio era difícil hacer una evaluación, que presentaba una sintomatología relacionada con un DIRECCION009 con dificultad para dormir , que lloraba que incluso tenía una desorganización a nivel temporal y que presentaba secuelas compatibles con DIRECCION002.

Por el contrario el acusado, según el Informe de UVIVG al Folio 399 de las actuaciones , negaba su participación en los hechos, niega dependencia emocional de la denunciante y cualquier responsabilidad en cualquier conducta que hubiera podido ser conflictiva en la pareja, niega cualquier episodio conflictivo , siendo una persona poco expresiva y distante.

Las Peritos Dña. Aida y Dña. Frida Médicos Forenses se ratificaron en el informe obrante en las actuaciones manifestando que la primera vez que fue llamado a UVIVG no se presentó porque dijo que no había tomado contacto con su letrado, que se trataba de una persona que se mostró en la exploración controlador, distante y no espontáneo, que no perdió el control, que estuvo en todo momento tranquilo, que tan solo en una pregunta en relación al uso de pornografía advirtieron un cierto cambio indicando que era ella la que usaba la pornografía.

Por último corroboran el testimonio de la víctima los videos aportados por la misma que vienen a corroborar su testimonio en relación a los hechos ocurridos la madrugada del día 25.4.22, siendo preciso su examen y análisis al haber sido cuestionados por la defensa del procesado.

Pues bien como pudo comprobarse en el acto del juicio oral tras la reproducción de las imágenes de video contenidos en un pen drive aportado por la víctima y cuyo cotejo por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado Mixto de Ayamonte consta al Folio 163 de las actuaciones, resulta que nos encontramos con tres archivo de vídeo distintos que pasamos a describir a continuación.

-VID 20220425 con duración de 1.32 minutos en el que puede verse al acusado con unos auriculares con un rodillo de amasar envuelto en un guante que está introduciendo vía anal a la víctima mientras ella dice " malo... ay por favor, ay por favor" a continuación imagen del acusado practicando sexo oral mientras ella continua " mucho dolor , porqué porqué por el video, déjame tranquila", ocurriendo los hechos sobre lo que parece una cama y una colcha o sabana con franjas azul, blanca y roja.

Este video identificado como NUM006 esto es el 25.4.22, según consta en la Diligencia al Folio 163 de las actuaciones, es el que se encuentra en el teléfono de la compareciente remitido en la fecha indicada por la aplicación whastapp desde el teléfono NUM007 contacto DIRECCION005 y se corresponde con el pantallazo del teléfono móvil que aparece al Folio 162, que en realidad, como puede comprobarse por los mensajes anteriores y posteriores es uno solo, pero aparece en dos pantallazos distintos y en dos folios diferentes de la documental aportada por la acusación.

-Video 2022-04-2026 at 15.2.23.38, con duración de 4.35 minutos

En este caso se ve al acusado practicando sexo con la victima con penetración no dejando ver la imagen con nitidez , en lo que parece una habitación a la vista del mobiliario, manifestando una mujer en distintas ocasiones " dolor , mucho dolor, mientras no deja de llorar, no quiero "

-Video 2022-04-2026 at 15.23.38, 58 segundos

De nuevo se ve al acusado con un rodillo introducido en un guante practicando penetración anal y sexo oral, estando la mujer sobre la misma colcha o imagen del primer vídeo y ella diciendo " por favor , sácalo, mucho, dolor " comenzando él a verter sobre el rodillo un líquido que parece aceite corporal y ella continúa diciendo " por favor Luis Angel , saca, " y él dice no aprietes.

La trascripción, más que traducción de este archivo obra al Folio 332 de las actuaciones.

Estos dos últimos vídeos, según la diligencia de cotejo de la LAJ, proceden de la galería del teléfono de la víctima.

Lo anterior hace decaer el argumento exculpatorio de la defensa, que partiendo de los pantallazos del teléfono móvil del acusado que se correspondía con tres imágenes de videos, dos del día 25.4.22 y una del día 29.3.22, consideraba que la acusación había aportado tres videos distintos remitidos desde el teléfono del acusado al de Sara, uno de ellos de fecha 29.3.22 ( F 161), tratándose de grabaciones que el acusado tenía en su móvil con anterioridad, no siendo Sara la que aparecía en los mismos, cuestionaba la credibilidad de su testimonio.

Por el contrario estima la Sala tras el examen y análisis de las grabaciones , primero que no pueden confundirse los pantallazos en el teléfono móvil con las grabaciones, y que todas las grabaciones se corresponden con la agresión sexual sufrida la madrugada del día 25 de abril resultando coincidentes las imágenes que se observan en los mismos con el relato de la víctima acerca de la introducción de objetos, al menos un rodillo de cocina con un guante por vía anal, sexo oral y penetración vaginal por el acusado, existiendo además coincidencia espacial en cuanto al lugar donde tuvo lugar el encuentro sexual, en lo que parece una habitación a la vista del mobiliario y de la ropa de la cama o colchón en la que la mujer se encontraba tendida .

Tampoco suscita dudas las identidad de los intervinientes de dichas grabaciones , el acusado cuyo rostro puede verse con claridad, asi como la víctima Sara y ello por cuanto si bien es cierto que en ninguno de las grabaciones se ve su rostro, solo sus genitales, si se oye su voz, su llanto, sus sollozos, siendo ésta la voz de la víctima conclusión que alcanza la Sala, sin necesidad de ninguna pericia, tras haberla oído declarar en el juicio oral en un extenso interrogatorio.

Probablemente la ausencia de la imagen de su rostro en la grabación responda al temor que sentía la víctima de que el acusado pudiera utilizar esa grabación para intimidarla con su publicación en las redes sociales, como había venido haciendo hasta ese momento.

Resulta curioso que se hable por la defensa de otra mujer distinta y otras fechas diferentes al 25.4.22, cuando lo que se oye es a la misma mujer que no para de llorar, de sollozar de decirle a Jose Ignacio que parara. Las palabras que se repiten son " dolor, mucho dolor" " ay por favor" , no quiero, saca, llegando en el primer video a decir " porqué, porqué por el video , déjame tranquila". La situación de oposición de la víctima de dolor y de llanto es la misma en las tres grabaciones, como también es idéntico el comportamiento del acusado.

En definitiva ninguna duda hay de que el vídeo que aparece reseñado como NUM006 se corresponde con el remitido por Sara desde el móvil del acusado la madrugada del día 25.4.22, según la diligencia de constancia y a su vez con el relato de la víctima acerca de lo ocurrido la noche de los hechos, lo que ya de por sí sería suficiente para dotar de fiabilidad su testimonio, (unido a las demás corroboraciones periféricas a las que antes hemos hecho referencia), pero es que además, aun cuando no podemos dar ninguna explicación técnica a que los otros dos vídeos aportados fueron extraídos de la galería del móvil de la víctima, considera la Sala que los tres resultan coincidentes y se corresponden con el acusado y víctima y ninguna relación guardan con el pantallazo de video del día 29.3.22 como lo evidencia que la duración de este video es de 11:20 minutos ( como puede comprobarse al Folio 161), en ningún caso coincidente con la duración de ninguno de los tres videos aportados por la víctima.

Señaló asimismo la defensa que no era la víctima la que aparecía las imágenes porque ésta no hablaba español, habia necesitado interprete en todas sus declaraciones y consta en autos oficio de Ofilingua que indican que solo se puede proceder a la transcripción al constar la grabación en castellano.

Sin embargo no puede obviarse que aun cuando es cierto que Sara no entendía bien el idioma, siguió un curso de español y en su declaración en fase de instrucción explicó que ella se entendía con el acusado en español, siendo palabras cortas y comunes las utilizadas en la grabación esto es " dolor, mucho dolor, para, déjame" resultando por tanto admisible que fueran conocidas por la víctima que llevaba ya residiendo en España un tiempo a la fecha de los hechos.

3.- Respecto a la incredibilidad subjetiva, no se aprecia en la declaración de la denunciante móvil espurio anterior alguno de resentimiento, venganza, enfrentamiento o enemistad y no se ha evidenciado que la víctima tuviera ningún motivo para denunciar unos hechos que no fueran ciertos .

Por el contrario estima la Sala en consonancia con los últimos informes emitidos que fue la última agresión de la madrugada del día 25.4.22 con introducción de objetos lo que no habia ocurrido con anterioridad y la humillación, vejación y dolor físico sufrido con ocasión de ese último episodio de agresión sexual, lo que le llevó a escapar del domicilio y acudir a los Servicios Médicos como consecuencia del sufrimiento físico que dicho episodio le produjo.

La víctima lo explicó de manera descriptiva en el acto del juicio oral primero el miedo y terror cuando lo vio con los objetos pensando que le iba a golpear y luego cuando la penetró con los mismos , el dolor fue tan intenso que pensó " era como el final del mundo, como si acabara de parir " , manifestando que cuando estaba declarando era como si sintiera de nuevo ese dolor.

Fue ese dolor físico el que le llevo a vencer su temor por la posible difusión del video de contenido sexual o vergüenza por una relación sentimental en la que se habia visto abocada por su vulnerabilidad , soportando prácticas sexuales no consentidas y en todo caso contrarias a la dignidad de la mujer, las que determinaron su decisión de poner fin a la relación y escapar del domicilio ,debiendo destacarse como asi lo hicieron las Peritos del IML, que fueron los servicios médicos los que comunicaron los hechos a la Guardia Civil y activaron el protocolo para víctimas de agresión sexual, dando cuenta al Magistrado de Guardia, asi como al Médico Forense para la exploración de la víctima.

Las alegaciones efectuadas por la defensa acerca de que la denuncia vino motivada únicamente por el interés de la victima de regularizar su situación personal y conseguir los permisos de residencia y trabajo pertinentes no encuentran respaldo probatorio alguno.

Examinados los mensajes de whastapp intercambiados por ambos en el mes de marzo y en los días anteriores a los hechos, no consta acreditación alguna de que el viaje realizado por la misma a Madrid lo fuera para contraer matrimonio concertado con un tercero que le habia buscado su familia.

Los mensajes a los Folios 151 y ss ( 19.3.22 y ss ) acreditan que en efecto Sara viajó a Madrid y estuvo con su familia e incluso que estuvo en una clínica con " Gregoria" en el dentista y es hasta posible que el acusado le mandara el dinero para volver, pero no que lo hiciera con el propósito sostenido por el acusado.

Por el contario Sara manifestó que se marchó a Madrid para escapar del acusado, pero que en una de las conversaciones éste le recordó que seguía teniendo el vídeo en el que se le veía su cara y regresó a DIRECCION001 .

Tampoco la declaración de la testigo que manifestó que Sara se presentó en el domicilio con la finalidad de conseguir el empadronamiento preguntando por el hermano del acusado, resulta concluyente y es que la testigo no conocía con anterioridad a Sara por lo que no podría acreditar sin ningún género de dudas que la mujer que se presentó en su domicilio fuera la ahora denunciante y además reconoció que con quien habló fue con el muchacho marroquí , ya que ella no entendía el idioma y el testigo Conrado. hermano del acusado no llego nunca a contactar con ella, reproduciendo en el acto del juicio oral lo que le habia contado la otra testigo, por cierto sin concordancia exacta en la fecha en que supuestamente tuvo lugar la visita.

En definitiva no se advierte por esta Sala razón ninguna razón, mínimamente sólida o atendible, por lo que hasta aquí se ha explicado, para atribuir, ninguna clase de propósito espurio que pudiera estar animando no sólo las primeras o iniciales declaraciones de la denunciante, sino su mantenimiento constante e invariable hasta el acto mismo del juicio oral, por lo que no puede considerarse tal manifestación de la defensa, carente de prueba o indicio alguno, como de entidad suficiente para viciar la declaración de la denunciante.

Frente a dicha declaracion y corroboraciones periféricas a las que hemos hecha referencia la defensa intentar restar credibilidad al testimonio de la víctima estimando improbable e incluso imposible, que los otros residentes de la vivienda no hubieran oído lo ocurrido la noche de los hechos, en atención a la declaracion prestada por los testigos Carlos Jesús y Rosaura que fue introducida mediante su lectura en el acto del juicio oral conforme el art. 730 de la Lecr , al residir ambos fuera del territorio nacional en Lituania y Ucrania, sin fecha próxima de regreso a España lo que impedía su citación en forma.

Asi la testigo Rosaura ( F 201) no residía en el momento de los hechos en la vivienda, como tampoco lo hacía la testigo Cecilia, no precisando la habitación que ocupaban Jose Ignacio y Sara, por más que afirmase que se podía oír todo lo que ocurría en el interior de la vivienda, como tampoco pudo hacerlo el testigo Conrado, hermano del acusado, que solo estuvo dos días en el interior del domicilio según su declaración.

Lo mismo cabe decir de la declaración del testigo Carlos Jesús. al Folio 196 y ss y es que pese a la insistencia del acusado en definir su domicilio como una casa de trabajadores del campo en el que no se permitían fiestas, ni gritos, ni ruidos por la noche , por lo que de haberse producido una situación como la descrita por Sara lo habría oído el otro inquilino de la vivienda, lo cierto es que es posible que aquel no oyera nada de lo que ocurrió no solo porque Sara no llegó a gritar, sino a sollozar, llorar y decirle al acusado que le dolía y parara, sin que para ello elevara la voz como resulta de las grabaciones, sino porque como así indico el testigo en su declaración vivía con ellos desde el 6.2.22 en una habitación muy chica, pero se cambió a otra cerca de la cocina, estando la primera habitación contigua a la de Jose Ignacio y la segunda a unos 10 m o más de la primera, lo que así vino a afirmar la víctima en su declaracion en sede judicial, donde indicó que Jose Ignacio saco a Carlos Jesús fuera de la habitación lejos de ellos, estando la que ella ocupaba en el interior del domicilio, además de que en todo momento él le dijo aquella noche que no podía hablar en voz alta ni gritar.

Por tanto, debe considerarse desvirtuada con las referidas pruebas la presunción de inocencia del acusado, considerando que la declaración de la víctima, en unión de las otras probanzas a la que nos hemos referido, es bastante y suficiente para ello, sin acreditarse como hemos dicho los motivos que la defensa considera que pudieran haber conducido a la denunciante a imputarle falsamente hechos tan graves y que en modo alguno desvirtúan la prueba practicada con todas las garantías de inmediación y contradicción en el acto del juicio.

CUARTO- CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178, art 179, y 180.1 y 4 y art 74 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que entró en vigor, el 7 de octubre de 2.022.

La conducta castigada en el artículo 178.1 del Código Penal consiste en realizar cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, disponiendo el precepto que sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. En el apartado 2 de dicho artículo se señala que, a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

El artículo 179 del Código Penal, establece que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a doce años.

El artículo 180 del CP señala:

Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

La única reforma sufrida por los artículos mencionados con posterioridad se llevó a cabo mediante la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, que entró en vigor el 29/04/2023, pero en ella únicamente se introdujo un apartado 2 al artículo 179, con el siguiente tenor literal: "Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

Los hechos declarados probados ( de Febrero de Abril de 2022) ocurren no obstante antes de la entrada en vigor de la LO 10/22 de 6 de septiembre ( 7.10.22) y por tanto bajo la vigencia de la redacción por LO 1/2015 de 30 de Marzo, pero no hay duda, compartiendo en este extremo el criterio del Ministerio Fiscal y acusación particular, que ésta es la legislación que debe aplicarse por ser la más favorable para el acusado.

Consideramos de aplicación esta legislación intermedia en cuanto más beneficiosa para el reo y ello por cuanto conforme a nuestra jurisprudencia si la más benigna resulta ser la ley que rige al tiempo de realización del hecho, entonces será ésta la que deba aplicarse, por mandato del principio de retroactividad de la ley penal, recogido en el artículo 2.2 del Código penal, cuando especifica que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena" y, si esta Ley más favorable es la Ley intermedia podría ser aplicada retroactivamente al hecho enjuiciado, a pesar de no encontrarse vigente al momento del fallo.

En este sentido Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 428/2023 de 1 Jun. 2023, Rec. 4614/2021 " 1. La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado, no obstante la entrada en vigor de la LO 4/2023, de 27 de abril, cuya disposición transitoria primera establece que "los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión", porque, de estarse a lo dispuesto en ella, y siendo que, en el caso, los hechos se cometieron cuando estaba vigente la normativa anterior a la LO 10/2022, se estaría eludiendo los efectos favorables de aplicar esta ley intermedia, que no debería perder su vigencia en lo que fuera favorable al reo, pues, como decíamos en STS 583/2013, de 10 de junio de 2013 "la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales", o con mayor detalle en la STS 320/2018, de 29 de junio, con cita de la 953/2013 del 16 diciembre, y transcribiendo un pasaje de la 692/2008, de 4 de noviembre, se puede leer: "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C.Penal no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación", que añade, además, que "el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario".

En cualquier caso, ésta parece ser la voluntad del legislador, porque, no obstante la literalidad de la referida disposición transitoria, en el Preámbulo de la propia Ley Orgánica 4/2003 se dice lo siguiente:

"Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental".

Respecto al delito de delito de agresión sexual es doctrina jurisprudencial consolidada la que viene manteniendo que el bien jurídico protegido en los artículos 178 y 179 del C. Penal es la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir el propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual quedará violentado cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste y así quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la sexualidad de otro, imponiéndole por las vías de hecho o por coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza.

En definitiva, el bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto positivo y otro negativo. En su aspecto positivo, la libertad sexual significa la libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado. El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ha abandonado la tradicional distinción entre agresión sexual y abuso sexual, calificando como agresión sexual todo acto no consentido que atente contra la libertad sexual, y la habrá en todo caso cuando dicho acto se realice con violencia o intimidación.

A este respecto, el art. 179 del CP mantiene la conducta típica de considerar violación a la agresión sexual que, empleando violencia o intimidación, consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, pero modifica las consecuencias penológicas de dicha conducta en la medida en que la sanciona con una pena mínima de 4 años, que supone una rebaja de dos años con respecto a la pena mínima establecida por la anterior redacción del Código Penal.

Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho en la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9.2 y 1164/2004 de 15.10).

Los hechos que se declaran probados en el presente supuesto resultan incardinables en el art. 178 y 179 del CP por cuanto no solo consta la meridiana negativa de la víctima a mantener cualquier suerte de contacto sexual, sino también el empleo de violencia e intimidación consistiendo la agresión sexual en el acceso carnal por vía vaginal, e introducción de objetos por vía anal contra la voluntad de la denunciante, doblegada en este caso con violencia e intimidación.

Así como señala la STS Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1030/2010 de 2 Dic. 2010, Rec. 10155/2010 "Esta Sala ha recordado en STS. 10.7.2007 en cuanto a la existencia de la violencia física por parte del recurrente y la oposición o resistencia de la víctima, como la jurisprudencia (por ejemplo STS. 970/2006 de 13.7 , ha perfilado los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el art. 178 CP . entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( ssTS. 23.9.2002) el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( sTS. 13.3.2000) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la STS. 19.3.2004 , lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la STS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

En cuanto a la existencia de lesiones en los delitos de agresión sexual esta Sala del Tribunal Supremo ya ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 13/2019 de 17 Ene. 2019 , Rec. 10416/2018 que:

"La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual...

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como se indica en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( STS. 20.3.2000).

Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual. Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo , que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).

Pues bien en el caso que nos ocupa ninguna duda cabe del carácter forzado e inconsentido de la relación sexual, de la negativa manifiesta y evidente de la víctima a mantener relaciones sexuales con el acusado y del conocimiento por el mismo de dicha oposición.

Sara lloro, sollozó, le dijo en reiteradas ocasiones a Jose Ignacio que le dolía, que parara, que no continuara, sin que éste en ningún momento atendiera sus muchas súplicas y requerimientos.

Lo esencial es que la oposición de ella quedó patente con sus muchos lamentos y ruegos como resulta de la transcripción al Folio 332 y de la grabación aportada "sácalo por favor, saca mucho, dolor, por favor, por favor, Luis Angel, saca, saca , saca, déjame tranquila " .

Pero es que además no solo consta la evidente negativa de la víctima perfectamente conocida por el acusado, sino también la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar su voluntad de su víctima.

Basta para ello con recordar el testimonio de Sara en el acto del juicio oral cuando dijo que cuando vio a Jose Ignacio con los objetos pensó que la iba a golpear, lo que evidencia el temor que los mismos causó en la víctima ante la posibilidad de un maltrato físico por parte del acusado.

Esta situación de temor y miedo debió agravarse aún más cuando comprobó que lo que pretendía Jose Ignacio era utilizar los objetos para penetrarla y mantener relaciones sexuales introduciéndolos en su cuerpo.

La utilización de dichos objetos ya de por si suponía una intimidación suficiente, bastando el visionado de las imágenes para advertir las consecuencias lesivas que hubieran podido derivarse si la víctima no hubiera atendido las exigencias del acusado mientras éste introducía un rodillo de amasar el pan en su ano.

Pero es que además no podemos olvidar la amenaza constante del acusado a la víctima con publicar el video de contenido sexual en el que supuestamente se veía su cara y que utilizó para quebrar su voluntad no solo en este ocasión sino también en las anteriores .

La amenaza constituyó la intimidación que requiere el tipo de la agresión sexual. Sara accedió a las exigencia del acusado por la amenaza del mal anunciado que resultó en consecuencia eficaz para conseguir el fin pretendido, utilizando la noche del 25.4.22 un clima de temor o de terror que anuló su capacidad de resistencia, colmando las existencia típicas de la intimidación, inhibiendo la voluntad de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento por parte de la víctima de la inutilidad de prolongar una oposición de la que hubieran podido derivarse mayores males.

Corrobora igualmente el carácter no solo inconsentido sino también violento e intimidatorio de la relación sexual, la sintomatología que presentaba la víctima tras la ocurrencia de los hechos y que suele acompañar a quienes sufren una agresión sexual y que fue comprobada por el facultativo del Centro de Salud, que refirió que la misma sobre las 17 horas del día 25.4.22 se encontraba nerviosa, llorando, los Agentes de la Guardia Civil que la acompañaron al DIRECCION006 igualmente " triste", y el Médico Forense " devastada", recomendando, no porque fuera lo habitual, sino en atención al estado y relato de la víctima su examen por la UVIVG.

El Informe Psicológico de la víctima al Folio 295 de las actuaciones, revela el estado de bloqueo de la mujer cuando llego a la Fundación resultando difícil su abordaje en las distintas áreas de actuación, presentando sintomatología caracterizada por pesadillas , dificultades atencionales y de concentración, un estado generalizado de DIRECCION003 , desconfianza generalizada con secuelas derivadas de la situación traumática y de violencia en que la mujer había vivido durante la etapa de convivencia en pareja, todo lo cual viene a evidenciar la situación de violencia e intimidación de la que fue objeto por el acusado.

En estas circunstancias la inexistencia de lesiones alegada tantas veces por la defensa no resulta admisible. No solo porque el Médico Forense ya explicó en el acto del juicio que la penetración anal de objetos de bordes romos y de superficie no tendría necesariamente que provocar lesiones máxime, y más en el caso de uso de sustancias lubricantes, como ocurrió en el caso que nos ocupa, al menos un aceite corporal, lo que explica que no dejara rastros al tiempo de la exploración de la acusada por el Médico Forense, además del uso del guante, y además como se expuso con anterioridad no se exige un acto causante de lesión para estimar acreditada la comisión del delito debiendo reproducirse las consideraciones entre otras de la STS 13/219 de 17.1.19 .

En relación a la agravación del art. 180.1.2 del CP " 2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio" considera la Sala que no procede su aplicación.

Señala la STS 33/2001 de 17 de Enero " Toda agresión sexual que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación ejecutada con fuerza o con intimidación. "

Como señalábamos en la STS núm. 812/2003, de 3 de junio, "lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. En sentido similar, la STS núm. 462/2003, de 26 de marzo, la STS núm. 383/2003, de 4 de marzo, STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre, entre otras".

La STS 351/2021 de 28 de abril, en cuanto a la concurrencia del tipo agravado delart. 180.1.2ª del CP (en referencia al anterior 180.1.1ª), decía que había que atender a la situación creada, en los términos en que ya se pronunció la STS 714/2017, de 30 de octubre, al decir que esta agravante no sólo hace referencia al acto violento o intimidatorio aisladamente considerado, sino también a la situación creada a la que se somete a la víctima; ni sólo a la clase de violencia o intimidación ejercidas, sino también a la forma en que lo han sido en relación con la denigración como mujer en la conducta impuesta..............En definitiva, concurre la agravación analizada cuando se aprecie, al lado de una agresión, una violencia o intimidación caracterizados por la brutalidad, el salvajismo o la animalidad añadidos, o bien, una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes, no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual. Condicionamientos que palmariamente concurren en el caso que nos ocupa no sólo por el brutal ataque sufrido por la víctima y penetraciones anales y vaginales, sino por la duración del mismo y el sadismo y perversidad que conlleva (ver SSTS 809/99, de 23-3; y 706/2003, de 21-5), que en estos supuestos entendieron que dichas circunstancias patentizan un plus de humillación diferente a la propia agresión sexual, por lo que no queda embebida en ella."

Pues bien, en el caso que nos ocupa no consta, pese al carácter vejatorio de la conducta del acusado, un exceso de brutalidad o violencia en la conducta del procesado por el empleo de fuerza física, golpes o uso de expresiones vejatorias, que de hecho no constan utilizadas pues éste se limitaba a no atender a las súplicas de Sara o a decirle que "no apretara" , ni de tratos especialmente humillantes , ni de lesiones de la víctima que justifiquen la aplicación de dicha agravación, no pudiendo obviarse que la " introducción de objetos " forma parte de la conducta típica, por lo que no constando el sometimiento de la víctima a tratos humillantes que afrentan a la dignidad humana, ni que sobrepasan notoriamente la carga degradante que toda violación supone, no procede su aplicación.

Concurre sin embargo la circunstancia del art. 180.1.4 del CP "4.ªCuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia por las razones ya expuestas debiendo tenerse en cuenta no solo la declaración de la víctima, testigos y mensajes de whastapp aportados , sino las propias manifestaciones del acusado ante la UVIVG al Folio 400 y ss de las actuaciones sobre la relación de pareja mantenida con Sara.

Asimismo nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual del art. 178 y 179 del CP resultando de aplicación el art 74 del CP y ello por cuanto la existencia de relaciones sexuales no consentidas se produjo en más de una ocasión desde el mes de febrero de 2022, hasta la agresión última de 25.4.22 aprovechándose el acusado de una misma situación intimidatoria.

Así señala la STS 1302/2006, de 18 de diciembre " Esta Sala ha apreciado la unidad natural de acción en los delitos contra la libertad sexual "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ", es decir, cuando se dan dos o más penetraciones en la misma situación y contexto ( STS 553/2000, con cita de la de 15/02/97 ). Esta línea jurisprudencial se mantiene hoy vigente, no sólo para los delitos contra la libertad sexual sino para otros casos en los que existe una pluralidad de acciones que en realidad son manifestación de un único propósito y que pueden considerarse como la ejecución de una sola ( STS 830/2003 , en un caso de falsedad en documento público, entre otras). Hemos señalado recientemente ( STS 935/2006 y las citadas en la misma) que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción ".

La reciente STS 351/2018, de 11 de julio, con cita de las SSTS 463/2006, de 27 de abril; 305/2017, de 27 de abril, distingue tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteracción inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante el tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteracción de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.

"Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando se dan dos o más penetraciones si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola , por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno sólo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación ". ( STS 398/2010 de 19 de Abril )

Es más consideramos, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta , que teniendo en cuenta únicamente el episodio del día 25.4.22, también nos encontraríamos ante un supuesto de continuidad delictiva, por cuanto si bien es cierto que los hechos se produjeron entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, en el domicilio que ambos compartían, nos encontramos ante diferentes penetraciones, por vía vaginal y anal, e incluso con introducción de objetos, en un número no concretado y además aproximadamente desde las 12 de la noche hasta la mañana del día siguiente, debiendo tenerse en cuenta que los hechos ocurrieron durante toda la noche, parando el acusado en algunas ocasiones según la declaración de la víctima para ver pornografía o bien consumir cocaína, lo que no se corresponde con una misma manifestación o "eclosión erótica prolongada". En este sentido ST del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Apelación, Sentencia 220/2022 de 21 Sep. 2022, Rec. 113/2022).

De esta forma en el caso que nos ocupa el dolo propio de la continuidad delictiva es el que concurre en el acusado, pues lo que realmente hizo fue aprovechar en diferentes ocasiones y momentos y en un amplio espacio temporal la situación violenta creada y el temor generado con anterioridad en la víctima, lo que impide hablar de un delito único con pluralidad de actos, debiendo acudirse por tanto a la figura del delito continuado, que se distingue por la pluralidad de decisiones volitivas de carácter delictivo pero realizadas con motivo de aprovechar una misma ocasión en un mismo contexto espacio-temporal, razones por las que en definitiva nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva, esto es de repetición de actos individuales que se prolonga en el tiempo entre los mismos sujetos y que tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria.

QUINTO.- PARTICIPACIÓN DEL ACUSADO.-

Del delito de agresión sexual del art. 178 y 179 y 180.1.4 del CP es responsable en concepto de autor el procesado Jose Ignacio de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y personal en los hechos que dejamos declarados probados.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.-

Por la defensa del procesado se interesó en su escrito de conclusiones provisionales la aplicación de la eximente o atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas.

1.- Atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP ,

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 587/2022 de 15 Jun. 2022, Rec. 3465/2020 " En la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, recordábamos la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

En el mismo en la sentencia núm.855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

"Sobre la cuestión relativa a la carga de la prueba,tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional coinciden en que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente o atenuante de la responsabilidad penal.

En la sentencia de este Tribunal núm. 531/2007, de 18 de junio, decíamos: "Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden. La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento." ( Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 159/2020 de 18 May. 2020,Rec. 3069/2018 ).

Partiendo de los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales no procede estimar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal interesada por la defensa, ni como eximente incompleta, ni como atenuante, ya que ni en el escrito de defensa, ni en el acto del juicio oral constan las razones que justifican la aplicación de esta circunstancia modificativa.

Es cierto que Sara mantuvo en el juicio oral que el acusado consumía cocaína e incluso la obligaba a ella a hacerlo, siendo el resultado de los análisis de orina y sangre de la víctima correspondientes a las muestras tomadas tras la exploración por el Medico Forense de positivo a cocaína, que la víctima consumió obligada por el acusado , pero el acusado siempre negó el referido consumo, como se recoge en el Informe de UVIVG , en el acto del juicio habló de un consumo puntual y de hecho no consta en las actuaciones alegación alguna del que pudiera inferirse su consumo la noche de los hechos y menos aún la influencia que el referido consumo pudiera haber ejercido sobre sus capacidades cognitivas y volitivas.

En el momento de su detención no consta que el mismo precisara asistencia médica, ni en su declaración hizo referencia alguna sobre dicha cuestión, ni obra ningún otro informe médico en autos del que pudiera inferirse su condición de consumidor, ni grado de adicción o dependencia al tiempo de los hechos.

En definitiva no procede estimar la concurrencia de circunstancia modificativa por esta causa.

2.- Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del CP .

El artículo 21.6 del Código Penal enumera como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Tanto el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994 ) como el Tribunal Supremo ( SS.T.S. de 22.05.03, 08.11.03 y 12.03.04 entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente.

Se establecen por la Jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Para tratar de adoptar una serie de criterios comunes, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06.07.12, fijó como parámetro orientativo el siguiente cuadro sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas :

" a.- Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

b.- Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

c.- Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

d.- Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple."

Resulta difícil establecer con carácter general un módulo apriorístico para definir cuándo estaríamos en presencia de dilaciones indebidas, pero lo que sí existe es un concierto en relación con que se deben ponderar no sólo lo prolongado de la dilación sino la complejidad del caso.

En la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años."

Para establecer los límites de aplicación de esta atenuante se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, num. 715/2020, de 21 de diciembre, que determina que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: " 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa".Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, " que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )";y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas, propiamente dicho, al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, " que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales".

En otro orden de cosas, también se ha exigido, STS número 585/2015, de 5 de octubre, no solo la alegación o la proposición, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al presente caso cabe señalar en primer lugar que la defensa no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar que se ha producido demora en la tramitación del procedimiento encontrándose el acusado en situación de prisión provisional.

Pues bien examinadas las actuaciones, resulta que las mismas se incoaron el 26.4.22 como DP 452/22 por el Juzgado Mixto 3 de Ayamonte habiéndose acordado su transformación en sumario ordinario el 27.10.23, practicada declaración de indagatoria el 23.4.24, dictándose Auto de conclusión de sumario, el 17.5.24 por lo que el tiempo de tramitación en el Juzgado de Instrucción ha sido de poco más de 2 años, debiendo tenerse en cuenta la práctica de distintas diligencias , asi como la remisión de informes por el INTCF de Sevilla sobre análisis de muestras y la emisión de distintos informes por UVIVG , siendo ésta la única demora de la causa relevante en ningún caso derivada de retraso en la tramitación , sino en la dificultad de emisión de informe integral por la UVIVG al residir la víctima fuera de Huelva, siendo precisa la elaboración de dos informes y su remisión al IML de Granada para la elaboración del informe integral.

Una vez remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial con entrada en esta Sección y recepción el día 31.5.24, se dictó Auto confirmando la conclusión de sumario y apertura de juicio oral, con señalamiento a juicio los días 16 y 18 de Octubre de 2024, celebrándose en la fecha prevista, por lo que el tiempo de tramitación ha sido de 5 meses.

A la vista de lo expuesto, siendo el tiempo total empleado para la tramitación de la causa de 2 años y 6 meses, no constando paralización, ni retrasos relevantes durante la tramitación de un procedimiento sumario ordinario consideramos que la aplicación de la atenuante debe ser rechazada.

SEPTIMO.- PENALIDAD

En cuanto a la imposición de las penas y su motivación, como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.6º del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada....." debiendo ponderarse las penas " en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o gravedad de los hechos".

En el presente caso, al resolver sobre la imposición de las penas hemos de partir de las previstas para el delito de agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal , anal o introducción de objetos , a que se refiere el artículo 179 del Código Penal ( redacción dada por LO 10/22 de 6 de septiembre conforme a lo expuesto) que asigna al responsable una pena de prisión de cuatro a doce años.

Asimismo resulta de aplicación el art. 180.1.4 del CP que prevé para el supuesto que nos ocupa penas de 7 a 15 años de prisión para los supuestos del art. 179 del CP.

Y que conforme al art 74 del CP " 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Por eso, en el supuesto que nos ocupa, y sin desconocer la gravedad de los hechos, resulta procedente imponer la pena de prisión prevista en la mitad superior conforme a lo expuesto con anterioridad y dentro de ella, con una extensión de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION,que consideramos ha de bastar para cumplir los fines de prevención, tanto general como especial.

Dicha pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal, llevará como accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 57.2 del Código Penal, dada la relación existente entre la denunciante y el acusado, procede imponer a este la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Dña. Sara , así como de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante DOCE AÑOS Y UN DÍA,por estimarlo suficiente para que, tras haber discurrido, haya desaparecido el peligro que el acusado representa y toda vez que conforme al artículo 57.1 del Código Penal, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave...; todo ello con abono del periodo cumplido como medida cautelar y cumpliéndose la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas por el condenado de forma simultánea, conforme a lo previsto en el art 57.2 del Código Penal.

Asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art 192 del Código Penal, "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves....". La imposición de esta medida de seguridad es imperativa en un caso como el que nos ocupa, pues se trata de un delito contra la libertad sexual de carácter grave y debe tener en este caso una duración de cinco a diez años, resultando procedente imponer al procesado, la medida de LIBERTAD VIGILADA en su plazo mínimo durante CINCO años,proporcional a la duración de la pena de prisión impuesta, medida que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

No proceden mayores precisiones en este momento procesal porque el mismo art. 106.2, ordena que su concreción se materialice en un procedimiento específico, que se iniciará dos meses antes del cumplimiento de la pena de prisión.

Asimismo y conforme a lo interesado por las acusaciones, y a la vista de la naturaleza y gravedad de los hechos , procede la imposición al penado del régimen de cumplimiento (periodo de seguridad) previsto en el art 36.2 del Código Penal, a tenor del cual "cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta" y sin perjuicio de la aplicación del régimen general de cumplimiento por acuerdo del Juez de Vigilancia conforme a lo previsto en dicho precepto.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el caso que nos ocupa constando reclamación por la perjudicada y partiendo del informe médico forense obrante en autos ( F. 409 y ss ) del que resulta que Dña. Sara sufrió lesiones físicas consistentes en escoriación en horquilla vulvar de 5 o 6 milímetros, dolor al tacto en introito y zona perianal, vaginosis bacteriana, diarrea para cuya curación requirió una primera asistencia facultativa, así como 22 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de la calidad de vida moderada, sin que se hayan objetivado secuelas físicas, asi como de lesiones psíquicas, de DIRECCION002 y DIRECCION003 que requirieron un tiempo de estabilización de 180 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de la calidad de vida moderada, restando como secuelas psíquicas, trastornos neuróticos derivados del DIRECCION002 valorados en 8 puntos procede acceder a la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal y acusación particular en la suma de 22.800 euros, no impugnada expresamente por la defensa, utilizando a efectos de fijación de indemnización como criterio orientativo el Baremo establecido para daños producidos en la circulación viaria (Ley 35/2015, de 22 de septiembre).

En relación al daño moral asimismo objeto de reclamación señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 711/2020 de 18 Dic. 2020, Rec. 10334/2020 "La STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre) resultando evidente la afectación de la dignidad que la conducta del acusado supuso para la víctima, por lo que procede acceder a la indemnización interesada en la suma de 30.000 euros, a la vista de la gravedad de los hechos, del carácter vejatorio de la conducta, así como de las circunstancias personales de la víctima y de su vulnerabilidad perfectamente conocida por el acusado, suma ésta que resulta proporcional al daño moral causado y en todo caso compatible con la indemnización fijada con anterioridad por lesiones y secuelas.

NOVENO.- SITUACIÓN PERSONAL DEL CONDENADO.-

Regula el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la medida cautelar de prisión preventiva fijando aquellos supuestos en los que resulta legítima la adopción de la misma.

Por su parte, el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala:

" 2. Cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en los párrafos a) o c) del apartado 1.3º o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá, en los términos previstos en el art. 505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años.

Si fuere condenado el investigado o encausado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.

En el momento actual, y tras la celebración en el acto del juicio de la comparecencia del art. 505 de la LEcr no se aprecia cambio alguno de las circunstancias tenidas en cuenta para mantener la prisión provisional del acusado antes del juicio , siendo la última resolución dictada por la Sala de fecha 24.9.24.

Es mas consta dictada sentencia en la que se condena al procesado a la pena de 11 AÑOS y 1 DÍA de prisión, de forma que aun respetando la presunción de inocencia que le ampara, dicha circunstancia no viene a mejorar su posición en relación con una petición de cese de la medida cautelar de prisión provisional de forma que persiste la necesidad de asegurar la presencia del encausado en el proceso cuando pueda inferirse riesgo de fuga conforme al art 503.1.3 de la Lecr , como ocurre en el caso que nos ocupa a la vista de la pena impuesta en la sentencia y de las circunstancias personales del procesado.

Así bien siendo cierto que el dictado de una sentencia condenatoria no puede ser el único motivo para acordar la prórroga de la prisión provisional también lo es que en STC 47/2000 de 17 de Febrero el TC establece de que la existencia de una sentencia condenatoria " puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficientemente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia "

En el caso que nos ocupa la condena de 11 años de prisión justifica a juicio de la Sala la conclusión de que persiste el peligro de que el acusado pueda sustraerse a la acción de la justicia y ello por cuanto la perspectiva de tener que afrontar una pena de tal magnitud, aun descontando el tiempo ya pasado de prisión provisional constituye un elemento que de manera racional puede interpretarse como un incentivo para que el acusado tome en consideración la posibilidad de ausentarse y no comparecer cuando fuere llamado por el Tribunal , máxime cuando en el caso que nos ocupa, el procesado es extranjero nacional de Georgia, así como ante la necesidad de proteger a la víctima, circunstancias éstas que no constan se hayan visto modificadas desde la citada fecha.

En atención a todo lo expuesto procede acordar el mantenimiento de la medida de prisión provisional del procesado, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, cuya duración conforme a lo dispuesto en el art. 504.2 in fine de la Lecr , no podrá prolongarse más de 5 años y 6 meses.

DÉCIMO.-De la sustitución de la pena privativa de libertad por EXPULSIÓN.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del CP, " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión o varias pernas que excediera de esta duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."

Por su parte el número 4 del mismo precepto establece " No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada"

En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 409/2016 de 12 May. 2016, Rec. 10974/2015 " Enla última reforma del art. 89 del C. Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) se fijan por primera ver algunos criterios para decidir sobre la conveniencia o no de la expulsión, al disponer en el apartado 4 del precepto que " No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada "... por lo tanto, el legislador ha establecido el arraigo como criterio rector prioritariopara decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad

Como es sabido, el TEDH en la interpretación del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (901/2004, 601/2006, 35/2007 y 125/2008) exige la valoración de cualquier circunstancia personal del condenado, previo a decidir su expulsión del país en el que reside. En el mismo sentido la STC 242/1994, de 20 de julio.

Y, dentro de estas circunstancias personales se ha venido poniendo el acento en los conceptos de arraigo o convivencia familiar y las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar ( STS 791/2010) y el de arraigo social o tiempo de permanencia en nuestro país ( STS 200/2007). 1.4. y las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar ( STS 791/2010)

La propia doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que ha entendido genéricamente que existe una situación de arraigo cuando hay "intereses familiares, económicos y sociales que, en un caso concreto, pueden justificar la permanencia en España", sin que dicho arraigo haya de identificarse "desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España".

Con tales previsiones normativas hemos de acordar que la pena impuesta se cumpla íntegramente en territorio español, teniendo en cuenta para ello la petición efectuada por la defensa, que en el acto del juicio oral se opuso a la sustitución de parte de la pena por su expulsión del territorio nacional interesada por las acusaciones, por las razones que constan en autos, alegando el arraigo del procesado, con permiso de residencia de larga duración, familiares y trabajo en España.

En efecto consta en las actuaciones que el acusado con tarjeta de residencia se encontraba empadronado en la localidad de DIRECCION001 y que habia venido prestando servicios en la empresa DIRECCION010 de la localidad de DIRECCION001 como peón agrícola , residiendo también en la localidad uno de sus hermanos que intervino como testigo en el acto del juicio y que de una relación anterior tenía dos hijos nacidos en España , aunque según el Informe de UVIVG al tiempo de emisión del informe residían con su madre en su país de origen, Georgia.

En el referido Informe consta que llegó a España en el año 2006, obteniendo la residencia en el año 2011, por lo que lleva en España 18 años.

A la vista de las circunstancias expuestas, valorando la petición efectuada por el acusado en el acto del juicio oral amparada en todo caso por la normativa penal, asi como la necesidad de conciliar el cumplimiento de la pena con las circunstancias personales del procesado, mediando arraigo en nuestro país, en el que lleva viviendo, residiendo y trabajando legalmente por un tiempo prolongado, no cabría acordar su expulsión, como mecanismo sustitutivo de la pena impuesta, atendido el apartado 4 del artículo 89, lo que determinaría el cumplimiento íntegro de la pena en territorio español.

UNDÉCIMO.- COSTAS.-

Se imponen las costas al condenado incluidas las de la acusación particular como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y así sobre la inclusión de las costas de la acusación particular señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012: " las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió una pretensión casi idéntica a la de la acusación particular al condenar el hecho como estafa agravada.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E.) , constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses".

Aplicando lo expuesto al caso de autos y constando petición expresa , cabe concluir la procedencia de la inclusión en el abono de las costas de las generadas por la acusación particular .

Visto lo anteriormente expuesto y demás de general y pertinente aplicación