Sentencia Penal 79/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 84/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.-Con carácter previo al análisis del fondo del asunto procede resolver las cuestiones previas que en términos similares aunque adaptadas al perfil concreto de cada uno de ellos, se invocaron y reprodujeron por las defensas de los acusados, Eladio, Aurelio y Alfonso, que mantuvieron su oposición a la tesis del Mº Fiscal. Tales cuestiones, en base a la invocación genérica de vulneración de derechos fundamentales en su manifestación del derecho al secreto de las comunicaciones, postulan la nulidad de las intervenciones telefónicas y de la instalación de captación de sonido ambiental, así como en su manifestación del derecho a la intimidad se interesa la nulidad de la utilización de dispositivos y medios técnicos de localización, llevados a efecto durante la instrucción de la causa.

Como señala, entre otras, la sentencia del T.S de 19 de septiembre de 2024 "El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero) que de la judicialidad de la medida de intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, que para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

En similares términos se pronuncia la STS 49/2021, de 22 de enero, incidiendo en que el hecho de que con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se compruebe que eran equívocos, no anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada: "(...) los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal".

Ahora bien, ello no puede convertir las intervenciones telefónicas en un instrumento de exploración destinado a obtener informaciones policialmente útiles, pero desvinculadas de una concreta actuación delictiva. De ahí su necesario anclaje, tanto de inicio como durante su vigencia a través de sucesivas prórrogas, a una base indiciaria que permita descartar su carácter meramente prospectivo, y evite el automatismo en su concesión o renovación, lo que solo puede garantizarse a través del efectivo control judicial. Anclaje que en este caso se aprecia con nitidez a partir del auto inicial y de las sucesivas prórrogas, sustentadas en los datos que la investigación iba proporcionando, y que el control judicial de la medida consiguió adverar.

En lo que al control judicial de la media se refiere, el mismo se articula fundamentalmente en el momento en el que se requiere adoptar la decisión sobre una eventual prórroga de la medida. Como señaló la STS 15/2021, de 14 de enero " En palabras que tomamos de la STC167/2002, de 18 de septiembre, que recoge la doctrina sentada en otras anteriores, " [...] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación[...]".

Los requisitos que debe concitar la prórroga de una intervención telefónica reconducen al contexto de esa exigencia de control. La procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación. Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientesobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/2000, de 6 de noviembre; 1213/2004, de 28 de octubre; 387/2016, de 6 de mayo; o 132/2019 de 12 de marzo)".

En el supuesto que ahora nos ocupa la adopción de las medidas cuestionadas tuvo lugar en el desarrollo de la investigación policial abordada por el Grupo de estupefacientes de la UDYCO de Oviedo, tras ser requerido por el GRECO con sede en Galicia para efectuar una labor de vigilancia discreta a una pareja, identificada como Amelia y Justino, inmersos en una investigación en curso por un delito contra la salud pública, que se encontraban alojados en el Hotel Ibis de Oviedo. En el marco de la expresada labor de vigilancia, el 19 de octubre de 2022 efectivos policiales, detectan que Amelia tras acceder al interior del vehículo BMW X5, conducido por Segundo, conocido traficante de droga que opera principalmente en Galicia que cuenta con una condena por delito contra la salud pública, se traslada al domicilio de Eladio, al que también le consta una condena previa por delito contra la salud pública e igualmente es conocido como uno de los principales traficantes de droga de esta Comunidad, para posteriormente abandonarlo y en su compañía, a bordo del vehículo de su propiedad, BMW X6, trasladarse nuevamente al hotel IBIS, donde Eladio le hace entrega de una maleta tipo trolley de color negro que extrae del maletero de su vehículo, con la que posteriormente Amelia embarca en un tren en dirección a Madrid, resultando interceptada a su llegada a la estación de Chamartín, localizando en el interior de una mochila pequeña de color negro que se encontraba en la reseñada maleta negra trolley, 48.18 gramos de cocaína y 44.950 euros.

Arranca a partir de ese momento las distintas vigilancias policiales proyectadas sobre la persona de Eladio, pudiendo detectar como nuevamente el acusado Segundo regresa a Oviedo - el día 8 de noviembre de 2022 -, permaneciendo en el interior del domicilio de Eladio por espacio superior a tres horas, comprobándose a través de aquellas labores de vigilancia la rutina diaria de Eladio, incompatible con el desarrollo de una actividad laboral y con un nivel de vida que no se corresponde con esa aparente falta de ingresos, actitud sospechosa por su parte, así como la adopción de maniobras de seguridad en sus diversos desplazamientos, producto de la experiencia de su historial delictivo que le permitía conocer la operativa policial, lo que determina la imposibilidad adoptar otras medidas de investigación menos lesivas que las solicitadas intervenciones telefónicas y geolocalizaciones de los vehículos de los acusados.

Se constata así que el primer oficio policial de fecha 21 de Noviembre de 2022, incorpora una serie de datos producto de las diversas vigilancias practicadas ,que reflejan una extensa investigación previa, que vinculada a cuestiones de "inteligencia policial", aporta un conjunto de elementos acerca de la implicación de los reseñados acusados, en operaciones de tráfico de estupefacientes, que se consideran idóneos para fundamentar la adopción de las medidas de intervención solicitadas, en el sentido jurisprudencialmente establecido, en cuanto "sospecha fundadas" -algo más que simples sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento- en alguna clase de datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesible a terceros, sin lo que no sería susceptibles de control y en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito "- STS de 7 de julio de 2017- que lo aleja de su consideración de meramente prospectiva.

En respuesta a tal petición se dictan los correspondientes Autos en fecha 22 de noviembre de 2022, por los que se acuerda, según lo solicitado, la intervención de los móviles cuyos usuarios son Eladio y Segundo , con la debida fundamentación jurídica , diciéndose expresamente que se trataba de investigar un delito de tráfico de drogas con una específica motivación fáctica de los indicios que justificaban la medida adoptada, en donde se interrelacionan las manifestaciones expuestas en la comunicación de la Policía con el delito que se investiga y las necesidades de adopción de dicha medida a los fines perseguidos, apareciendo dicha medida proporcionada dada la gravedad de los hechos en cuestión, estamos en presencia de un delito contra la salud pública, tratándose de averiguar la introducción y distribución de cocaína en esta Comunidad en cantidades importantes, procedente de un traficante gallego, por lo que tales intervenciones obedecieron a un fin constitucionalmente legitimo: la prevención de la salud pública. Y ha de convenirse en que, además, fueron necesarias y proporcionadas a la consecución de dicho fin, lo que se motivó suficientemente en las resoluciones tachadas de inconstitucionales.

Por su parte las sucesivas prórrogas acordadas se ajustan a las exigencias constitucionales. A tales efectos procede recordar que " la procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Sólo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación. Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/2000, de 6 de noviembre; 1213/2004, de 28 de octubre; 387/2016, de 6 de mayo; o 132/2019 de 12 de marzo)".

Los oficios policiales que se fueron sucediendo, instando la prórroga de las intervenciones, la adopción de nuevas medidas y ceses correspondientes, se corresponde con los presupuestos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Una análisis de aquellos oficios permite comprobar el desarrollo de las investigaciones, paralela a la dinámica que desarrollaban los implicados en los hechos ,con aportación de nuevos elementos que incidía en la subsistencia de la base indiciaria que justificó inicialmente las intervenciones telefónicas y así periódicamente se aportaban nuevos datos que incidían en las rutinas de los investigados en los que destacaba las medidas de seguridad que aquellos adoptaban, en las citas que mantenían , en las reuniones en lugares aislados con terceros conocidos de los efectivos policiales por su relación con el tráfico de drogas ,traslados de efectos sospechosos, contenido de las conversaciones interceptadas ... .

Es cierto que el análisis individualizado, que propone la defensa de Eladio, de cada uno de los datos ofrece un grado de ambigüedad que no permitiría superar el estándar de la probabilidad prevalente exigible para ordenar el mantenimiento de la limitación del derecho fundamental. Pero el resultado cambia significativamente si el análisis se aborda en términos inferenciales rigurosos, interrelacionando todos los datos tomados en cuenta y con la referencia al estado y medios de la investigación al tiempo de su formalización.

Y así ad exemplum en el oficio policial de fecha 20 de diciembre de 2022 se da cuenta de una visita que Segundo realiza al domicilio de Eladio donde permaneció por espacio de 25 minutos aproximadamente, datada el día 18 de noviembre de 2022; del hecho de que con ocasión de la interceptación, en fecha 27 de noviembre de 2022 de Segundo por agentes de la brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Vigo por conducción negligente e irregular, se constata que el vehículo que conducía, Ford Mustang matricula NUM015, figuraba a nombre de Eladio; de los desplazamientos que Eladio efectúa a bordo de su vehículo BMW X6 matricula NUM011, desde su domicilio sin rumbo fijo y en los que contactaría en el interior del mismo con terceros. O en el oficio de 16 de febrero de 2023 en el que se describe la dinámica observada en Eladio referentes al establecimiento de citas en el interior de su domicilio, como la concertada con Mariano, al que consta una reseña por un delito contra la salud pública y una prohibición de salida del territorio nacional decretada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 , según resulta de la conversación telefónica registrada a las 13:24:00 horas del día 2 de febrero de 2022 ; su relación y contactos, con entrega de efectos en una de ellos, a Edmundo, al que le constan tres reseñas por delitos contra la salud pública y especialmente la observación de una específica forma de establecimiento de determinados comunicaciones por parte de Eladio, según resulta del contenido de las tres actas de vigilancia de los días 31 de enero, 3 de febrero y 4 de febrero de 2023 en las que se describe tres desplazamientos que efectúa el acusado en el BMW X6 de su propiedad, al Alto del Escamplero iniciando su recorrido sin rumbo fijo y realizando continuos cambios de sentido en las carreteras secundarias que transcurren por esa zona, hasta su estacionamiento en el arcén de esas vías, fuera de cualquier núcleo habitado, pudiendo observar los efectivos policiales que en ese momento permanece en el interior del vehículo manteniendo conversaciones a través del sistema de manos libres o bien directamente mediante una terminal telefónica para una vez finalizada emprender el regreso a su domicilio, con parada , en una de las ocasiones en el domicilio de su pareja. Las vigilancias también arrojaron datos relativos los horarios de salida de Eladio identificando los agentes un patrón muy irregular que no se ajustaba a ningún horario laboral, por más que se acuda al recurso de teletrabajo, del que ningún rastro se observó en la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio.

Con tales referentes la instructora dispuso de una información, regularmente obtenida, acerca de los avances de la investigación que le permitió justificar, tanto fáctica como jurídicamente, la prórroga sucesiva de las intervenciones telefónicas inicialmente acordadas. Cada una de las resoluciones posteriores vino precedida de una precisa información policial sobre el avance de aquellas investigaciones y la presencia de sólidos indicios de participación criminal de los sospechosos que, sucesivamente, estaban siendo investigados, que fue objeto de razonable y detallada valoración judicial.

La invocada falta de control judicial en la intervención no puede apreciarse en el sentido que se expone por las defensas. Es cierto que el control judicial de la intervención ha de ser exquisito y rigurosos en su ordenación, desarrollo y cese, y para ello el Juez ha de ordenar que se le dé cuenta periódica de sus resultados, remitiendo los soportes de la grabación y eso es lo que se ha hecho en el presente caso, sin que afecte a dicha consideración el retraso en la aportación de algunos de ellos que, como explicó uno de los funcionarios policiales, se debía a las propias dificultades del proceso grabación. Las partes que impugnan las resoluciones judiciales no parecen tener claro el concepto de ilicitud o nulidad de una prueba. A estos efectos la sentencia del T.S 1592/2023, que aborda el examen de una prórroga de escuchas telefónicas, concluye que se procedió correctamente, dado que lo relevante es que el juez está suficientemente informado del estado e incidencias de la investigación, de forma que pueda decidir adecuadamente sobre su necesidad, pero no es imprescindible y no supone ilicitud alguna del resultado que pueda arrojar la investigación, que previamente se entreguen en el Juzgado las cintas, se haya facilitado la transcripción o haya el juez oído su contenido, siempre que por otros medios, así el adelanto mediante oficios policiales el juez esté suficientemente informado de la marcha de las investigaciones. En todo caso esto no es lo acontecido en autos por cuanto los soportes técnicos de las grabaciones se entregaban periódicamente en el Juzgado y los funcionarios que llevaban las investigaciones tenían puntualmente informada a la instructora sobre el curso de las investigaciones existiendo un control judicial directo.

Se invoca por la defensa de Eladio el automatismo y la carencia de juicio crítico que, a su juicio , incorpora los autos dictados por la instructora, alegación carente de base real por cuanto se comprueba que los oficios precedentes de cada una de las decisiones adoptadas, ofrecen elementos objetivos que no precisan ningún elemento de valoración de tal manera que los distintos datos que se incorporan sucesivamente, no son desde luego simples conjeturas, no pudiendo pretenderse que dichas comunicaciones cierre el circulo de indicios y permita ya afirmar , en el desarrollo de las investigaciones, y sobre su exclusiva base , el juicio de autoría respecto de los investigados y ello sin dejar de recordar que la jurisprudencia viene admitiendo la integración de las resoluciones autorizantes por remisión a los oficios policiales sin que desde otra perspectiva, sea exigible a la instructora una labor de comprobación de los datos policiales suministrados. El automatismo articulado no es tal y su planteamiento no deja de ser un reflejo del desconocimiento de la dinámica funcional de los juzgados de instrucción marcada por la carga competencial asignada y la celeridad que exige las actuaciones demandadas, no resultando nada extraordinario que en un corto espacio de tiempo la juez reciba la petición, la examine con una agilidad compatible con el rigor y la seriedad, tome la decisión y la documente motivadamente con el auxilio de la informática. La lectura de los Autos dictados por la instructora revela que no se hicieron con precipitación, se trata de resoluciones fundadas sin que sea dable confundir celeridad con automatismo, rechazable del todo punto si consideramos que sucesivamente la instructora denegó, en dos ocasiones, una de las medidas solicitadas por los funcionarios policiales, atinentes a la instalación de un dispositivo de grabaciones orales- sonorización- en el vehículo BMW X6 propiedad de Eladio, petición que fue denegada por sedas resoluciones de fecha 19 de diciembre de 2022 y 17 de febrero de 2023, constando asimismo la denegación de la extensión de la sonorización postulada respecto al vehículo de Segundo según consta en los Autos dictados en fecha 11 de mayo de 2023 -acontecimiento nº 195 - y en fecha 8 de junio de 2023 -acontecimiento nº 227-, manifestación palmaria del control que la instructora estaba realizando acerca del desarrollo de la investigación que tenía a su cargo.

Las consideraciones expuestas permite concluir que el Auto inicial que autorizó la intervención y observación telefónica, de fecha 22 de noviembre de 2022, y los sucesivos Autos acordando su prorroga, cuestionados por la defensa de Eladio, con la adhesión de las defensas de Aurelio y Alfonso, estaban suficientemente motivados, habiendo actuado la instructora en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública, como es el tráfico de estupefacientes, para el que resultaba adecuada la intervención telefónica acordadas precisamente con relación a las personas presuntamente implicadas, respetando, además las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de trafico de tales sustancias estupefacientes, lo que conduce al rechazo de la nulidad postulada.

SEGUNDO.-Idéntica conclusión desestimatoria se alcanza tras el análisis de la segunda de la cuestiones planteadas por la defensa de Eladio, por vía de nulidad, atinentes a la autorización judicial para la instalación en el vehículo de su propiedad, BMW X6 matricula NUM011, de un dispositivo técnico de seguimiento y localización que, a su juicio, vulnera el derecho fundamental a la intimidad del acusado.

Como señala la jurisprudencia "El hecho de que nuestro sistema jurídico, hasta la entrada en vigor de la LO 13/2015, 5 de octubre, no haya venido exigiendo autorización judicial para la utilización de este tipo de dispositivos, ha suscitado las dudas propias de todo cambio normativo que obliga a rectificar pautas de actuación policial, hasta ahora validadas por la jurisprudencia de esta Sala. El aval otorgado por el TEDH a aquellos modelos constitucionales que no condicionan la validez de la injerencia a la obtención de autorización judicial, alienta la controversia y refuerza la argumentación de quienes ven en la utilización de este tipo de dispositivos una injerencia de menor intensidad en el ámbito de la intimidad protegida constitucionalmente.

Sea como fuere, que la utilización de dispositivos de localización y seguimiento tiene una incidencia directa en el círculo de exclusión que cada ciudadano define frente a terceros y frente a los poderes públicos está ya fuera de cualquier duda. La afectación de la intimidad es incuestionable, más allá de que, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, existan actos de injerencia que, sin estar expresamente reservados a la autorización judicial, pueden ser plenamente válidos al perseguir un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática. La entrada en vigor de la LO 13/2015 descarta cualquier duda acerca de la voluntad legislativa de blindar ese espacio de intimidad y subordinar la legitimidad del acto de intromisión a la previa autorización judicial.

Es cierto que el conocimiento por los poderes públicos, en el marco de una investigación penal, de la ubicación espacio-temporal del sospechoso, encierra una injerencia de menor intensidad que otros actos de investigación perfectamente imaginables. La intimidad como valor constitucional adquiere importantes matices axiológicos en función del alcance y la intensidad de la intromisión que cada uno de esos instrumentos tecnológicos permita. Sin embargo, tal forma de razonar no puede llevarnos a banalizar el acto de intromisión estatal que la utilización de un GPS representa en el círculo de derechos fundamentales de cualquier ciudadano. No faltarán los casos en que el conocimiento del lugar exacto en que se halla una persona se limite a otorgar una ventaja operativa a los investigadores. Pero son también imaginables espacios de ubicación que pierden su aparente neutralidad para precipitar una radiografía ideológica o religiosa del investigado. La asistencia a actos públicos de una determinada formación política, el seguimiento de actos de culto de una u otra confesión religiosa, la presencia en centros de ocio expresivos de la opción sexual del investigado o, en fin, la permanencia en un centro sanitario para cualquier intervención quirúrgica, son datos personales que pueden afectar al núcleo duro de la intimidad y quedar al descubierto si no se protege adecuadamente al ciudadano frente a la tentación de los poderes públicos de extremar injustificadamente los mecanismos de injerencia.

La Sala, por tanto, no puede avalar un entendimiento de la utilización de dispositivos de geolocalización que relativice su potencial eficacia invasora en la intimidad del investigado. Es preciso reconocer que, a diferencia de lo que acontece con otras medidas de injerencia -cfr. arts. 588 ter a) o 588 quater b)-, la nueva regulación no menciona la exigencia de que el acto jurisdiccional habilitante sea el desenlace de un juicio de proporcionalidad. El legislador no consideró procedente definir los parámetros cuantitativos o cualitativos de gravedad del delito que haría viable el empleo de estos dispositivos en la investigación. Este silencio, sin embargo, no puede interpretarse como una relajación de las exigencias constitucionales proclamadas por el art. 588 bis a). Los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad siguen actuando como presupuestos de legitimidad, cuya concurrencia ha de quedar expresamente reflejada en la resolución judicial habilitante. De ahí que el discurso justificativo basado en una pretendida voluntad legislativa de debilitar el deber judicial de motivación de las resoluciones restrictivas de derechos, no puede ser admitido.

En cualquier caso, el propio legislador ha incorporado para los supuestos acreditados de urgencia, frente a la vía ordinaria de autorización judicial (art. 588 quinquies b, apartado 1º), una vía alternativa de convalidación de lo ya resuelto por la Policía Judicial (art. 588 quinquies b, apartado 4). Se concede así al intérprete un margen de flexibilidad para dar respuesta a aquellos casos fronterizos en los que, ya sea por razones de urgencia, ya por un déficit de motivación, la reivindicación de ilicitud probatoria constituya el objeto principal del recurso."

Partiendo de dicha configuración jurisprudencial un análisis de las actuaciones, sobre este concreto particular, evidencian que la adopción de tal concreta medida se ajusta a los presupuestos legales y jurisprudencialmente exigidos. Y así se constata que los oficios policiales valorados en fundamento de aquella decisión, resultan acreedores de la suficiencia exigida para justificar la injerencia en el derecho fundamental de la intimidad del acusado, al suministrar una información que evidencia indicios fundados acerca de la implicación del acusado en la ilícita actividad de tráfico de estupefacientes, que arranca del suceso por él protagonizado en fecha 19 de octubre de 2022 en unión de Amelia y Segundo, en los termino que ya han sido descritos y continúa con el resultado de las diversas vigilancias policiales de que fue objeto, documentadas en la causa, que ponen de manifiesto su relación con personas vinculadas al narcotráfico con quienes mantiene citas y reuniones en algunos casos en el interior de su vehículo, así como las premeditadas maniobras de seguridad adoptadas por el mismo a bordo de su vehículo con el que se desplaza sin rumbo fijo, por rutas y vías secundarias que imposibilita el seguimiento policial ..., datos todos ellos que arrojan razones fundadas acerca de la utilización de dicho vehículo para el desarrollo de actividades relacionadas con el tráfico de drogas ,objeto de investigación, y sobre la necesidad de conocer su posicionamiento a efectos de la investigación que se estaba llevando a cabo. Con tales referentes la instructora en su resolución de fecha 22 de Noviembre de 2022, previa valoración prolija y detallada de los datos suministrados y en atención a la necesidad e idoneidad de la medida postulada a efectos de conocer" los lugares de contacto entre los implicados así como de aprovisionamiento, posibles entregas y participes en las actividades, atendidas las evidentes medidas de seguridad adoptadas en sus desplazamientos por los afectados a fin de constatar y en su caso eludir la presencia policial, lo que agota las posibilidades y éxito de las vigilancias realizadas hasta la fecha, sin que se vislumbre otro medio de menor onerosidad", autoriza la instalación del dispositivo de geolocalización en el vehículo del acusado, con los condicionamientos que incorpora su contenido, medida, objeto de control judicial, mediante las prórrogas adoptadas en base a los suministrados avances de la investigación, a través de sucesivos Autos recaídos en los que son de apreciar la observancia de los presupuestos exigidos para su acomodación a la legalidad vigente, que permite descartar la invocada vulneración del derecho a la intimidad del acusado.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio ha de resolverse la cuestión planteada en relación a la autorización para la instalación de un dispositivo técnico de grabaciones orales (sonorización) en el interior del vehículo BMW modelo 330 matricula NUM012 utilizado por Segundo, que articulan las defensas de Aurelio y Alfonso en la medida de su afectación, ante el reconocimiento y conformidad que Segundo efectúa en el plenario.

Consta que en el oficio policial de fecha 11 de abril de 2023-acontecimiento 143- se da cuenta, a través de los datos suministrados a la instructora, de los avances de la investigación, siendo destacar, por lo que a los efectos del análisis de la medida cuestionada se refiere que constituye uno de los pedimentos del escrito policial, la inferencia de sólidas razones para considerar el vehículo BMW 330 matricula NUM012 utilizado por Segundo, propiedad de su madre, Graciela, era un lugar habitual de encuentro y reunión entre Segundo y el también acusado, Eugenio así como de terceros, siendo además el vehículo utilizado para los continuos desplazamientos en el ámbito de las actividades ilícitas investigadas, y así las diversas labores de vigilancia permitieron detectar como desde el mes de enero de 2023 el expresado automóvil se había desplazado, al menos, en cinco ocasiones a Asturias, entre las que figura la observada en fecha 29 de marzo de 2023 en que dicho automóvil resultó localizado en las inmediaciones del domicilio del acusado Eladio conducido por Segundo, quien tras estacionar en sus inmediaciones, se introdujo directamente en el portal de acceso al domicilio de Eladio para abandonarlo media hora después aproximadamente, portando en su mano una bolsa plástica de color blanco, conteniendo un objeto rectangular en su interior, para dirigirse directamente a su turismo, procediendo a manipular el maletero y una zona comprendida entre la rueda izquierda y el hueco de la defensa delantera, para finalmente a bordo del mismo iniciar la marcha hasta la calle Menéndez Pelayo donde tras recoger al acusado , Eugenio emprender viaje hacia la localidad de Gijón, estacionando el vehículo en el parking del Hospital Cabueñes, donde Aurelio se reunió con un tercero, con el que mantiene una conversación vinculada con la aprehensión en el Musel de Gijón de 130 kg de cocaína en el barco " DIRECCION005", el día 20 de marzo de 2023. Asimismo se informa del traslado del vehículo a la localidad de Ablaña, donde los acusados mantienen en el cementerio, próximo a una vía sin salida, una entrevista con un tercero, dinámica que reitera el día 31 de marzo, patrón de conducta que, en suma, desarrolla en otras ocasiones, manteniendo a bordo del reseñado vehículo encuentros con terceros vinculados con el tráfico de drogas.

El Auto dictado en fecha 13 de abril de 2023 -acontecimiento 151-, tras valorar en su conjunto todos y cada uno de los indicios o razones sometidos a su consideración autoriza y ello en forma perfectamente motivada con una minuciosa fundamentación, la instalación del dispositivo de referencia en el vehículo utilizado por Segundo, tras abordar su pertinencia y procedencia desde la perspectiva de los principios rectores de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que impone la adopción de la medida de injerencia de referencia, ex art. 588 quater a, b, c y concordantes de la L.E. Criminal, conforme ,en suma, con las exigencias legales y jurisprudenciales y plenamente adecuada a la situación que se corresponde con el momento en que la investigación policial y judicial se estaba llevando a cabo, investigación que en modo alguno puede tacharse de prospectiva o arbitraria , como así parecen sugerir las defensas. En efecto el desarrollo de las investigaciones policiales había puesto de manifiesto las continuos desplazamientos y reuniones de Segundo y Eugenio dentro y fuera de Asturias con terceros vinculados a actividades de narcotráfico, tales como Romualdo, con antecedentes penales por tráfico de drogas, Andrés con dos reseñas por delitos de tráfico de drogas y asociado, según informaciones policiales , a varias organizaciones especializadas en el tráfico de heroína, Herminio, quien en el año 2007 fue detenido como consecuencia de la incautación en su domicilio de 27 Kgs. de heroína siendo condenado a un total de 9 años de prisión y que al tiempo de los hechos ,según informaciones de la Brigada Provincial de Estupefacientes, lideraba el aparato de distribución de heroína de una importante organización criminal con sede en Turquía y Países Bajos, así como reuniones con individuos de nacionalidad colombiana en Madrid ,indicativo de la existencia de negociaciones para aprovisionamiento de sustancias estupefacientes. Por su parte adquiere especial significación el encuentro en el Bar Cornelio, entre Eladio y terceros- Bartolomé, Juan Pedro y Ezequias-, donde los efectivos policiales detectaron una situación de especial nerviosismo de aquellos, siendo incesantes las comunicaciones telefónicas que mantenían en el exterior del establecimiento para regresar inmediatamente a su interior que, en paralelo, se corresponde en el tiempo, con la intervención policial en el Puerto del Musel de un alijo de 130 Kgs. de cocaína en el buque DIRECCION005, en clara vinculación con la conversación mantenida por Segundo con un tercero en el estacionamiento del Hospital de Cabueñes, a la que anteriormente se hizo referencia, cuyo contenido refleja la conexión de los interlocutores con la organización que participaría en la introducción de cocaína, vía marítima a través del Puerto del Musel de Gijón. Asimismo se detecta diversos desplazamientos de Segundo y Eugenio en el BMW X330 de referencia a la localidad de Ablaña y sus inmediaciones - localidad vinculada a Romualdo- en el que los encuentros con terceros se producen en zonas- cementerio - donde resultaría imposible no detectar la presencia policial.

Con tales referentes el Auto cuestionado incorpora un juico motivado sobre la proporcionalidad de la medida a tenor del delito de tráfico de drogas que se venía investigando en el que la medida de sonorización postulada resultaba idónea a fin de permitir conocer lugares de encuentro, citas, localizaciones de aprovisionamiento y entregas así como identificación de los partícipes en el entramado investigado y sobre su necesidad dadas las medidas de seguridad que los investigados desplegaban en su dinámica delictual, todo ello con la exigida especificidad identificando con precisión el lugar, dependencias y sujetos sometidos a vigilancia y así se acuerda la autorización de la instalación de un dispositivo técnico de grabaciones orales en el BMW 330 de referencia, exclusivamente "cuando Segundo se cite en su interior y se desplace en compañía de Eugenio a la localidad de Ablaña e inmediaciones, dentro del término municipal de Mieres, autorizado que la activación de la sonorización ambiental sea realizada sin visión directa de los afectados, si bien deben descartarse de inmediato las conversaciones que no guardan interés a la causa", todo ello con los condicionamientos que incorpora su contenido, medida objeto de control judicial, mediante las prórrogas adoptadas en base a los suministrados avances de la investigación, a través de sucesivos Autos recaídos en los que son de apreciar la observancia de los presupuestos exigidos para su acomodación a la legalidad vigente, que permite descartar la invocada vulneración del derecho a la intimidad de los acusados. Control judicial que se patentiza en las sucesivas peticiones que incorporan los oficios policiales de fecha 11 de mayo de 2023 -acontecimiento nº 185. -y de 8 de junio de 2023 -acontecimiento 221 - en los que en base a los nuevo datos aportados, se solicita la ampliación de la medida de sonorización a todas las comunicaciones que se efectúen en el interior del reseñado vehículo, pedimento que resulta rechazada por la instructora en sus resoluciones de prórroga de fecha 11 de mayo de 2023-acontecimetno 195- y 8 de junio de 2023- acontecimiento nº 227- en las que mantiene las limitaciones inicialmente establecidas. Es en un momento posterior cuando antelos datos suministrados por las vigilancias policiales, se detecta los contactos y relación que con Segundo mantienen Aurelio y Alfonso, individuos relacionados con el tráfico de drogas contando Aurelio con dos condenas previas por delito contra la salud pública, que arranca en el mes de mayo de 2023, lográndose su identificación en el oficio policial de fecha 6 de julio de 2023- acontecimiento nº 254 -, cuando ante la concreta solicitud de extender la sonorización a todos los encuentros que se produzcan en el interior del turismo entre Segundo y Aurelio y Alfonso, entre otros implicados, prorroga la sonorización del vehículo y determina su ampliación a los citados acusados en el Auto de 7 de julio de 2023 - acontecimiento nº 263-.

Se invoca por la defensa de Aurelio una divergencia de fechas de los mandamientos librados como consecuencia de la adopción de la expresada medida, así como la carencia de firma de la LAJ. Un análisis del expediente digital permite determinar que el oficio policial de fecha 11 de abril de 2023 -acontecimiento 143 -, al que se viene haciendo referencia en este fundamento, tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo en fecha 12 de abril de 2023 y una vez recabado e informado favorablemente por el Mº Fiscal en su escrito de fecha 13 de abril de 2023 , se dictó en fecha 13 de abril de 2023 el Auto habilitante de dicha medida -acontecimiento 151-, consecuencia del cual se libró el correspondiente oficio - mandamiento - datado el día 13 de abril - acontecimiento 171-, que fue entregado al agente encargado de su recepción en fecha 14 de abril de 2023 - acontecimiento 176-. Se constata así la regularidad y la cadencia propia de la dinámica procesal, en la que el libramiento de los oficios y su entrega a los destinarios , se verifica ordenada y sucesivamente en cumplimiento de lo acordado en aquella resolución, que es en suma la que determina la validez de la injerencia , cuya incorporación al expediente digital resulta habilitante de su regularidad, en cuanto autorizado por quienes tiene atribuido tal función, por lo que ninguna tacha de irregularidad cabe apreciar en el desenvolvimiento de las actuaciones que afecten a la eficacia de la medida adoptada.

Por su parte la defensas de Aurelio y de Alfonso denuncian la ausencia del acta de instalación del dispositivo de grabación -sonorización - sin que se individualicen las razones que de dicha circunstancia pudiera, en su caso, incidir en la validez de la medida acordada. Un análisis del expediente digital evidencia que, salvo error de esta Ponente, efectivamente no figura incorporada la expresada documentación , constatándose a tales efectos que en el acontecimiento 172 figura el oficio remitido a la entidad BMW de España a fin de la expedición del duplicado del mando de acceso al turismo marca BMW 330 con matrícula NUM012 y que en el oficio policial de fecha 11 de mayo de 2023 - acontecimiento 185- entre otras cuestiones, se comunica a la instructora que la gestión de la instalación de dicho dispositivo se encuentra en trámite. Ahora bien la constatación de tal circunstancia, motivada probablemente por un error de coordinación en este concreto aspecto entre la unidad técnica policial encargada de su instalación y el grupo de estupefacientes responsable de la investigación, carece de incidencia alguna a los efectos de valorar la legalidad de la medida de intervención de referencia y la plena validez de sus efectos, al resultar incuestionable que dicha instalación se llevó a efecto en cumplimiento de lo ordenado por la instructora en el referente Auto habilitante, procediéndose a la grabación de las escuchas captadas en el interior del BMW 330,en la forma que consta en la causa , a partir de la fecha de su habilitación amparada por lo tanto en la autorización contenida en aquella resolución que es la que marca el referente de su validez, entre cuyos requisitos no figura la documentación de la concreta instalación del dispositivo técnico correspondiente, ni los arts. 588 bis a) yss. ,5 88 quater a) y ss. y concordantes de la L.E Criminal lo establece, ni la propia resolución contiene ninguna referencia a tal concreto aspecto, pero que en cualquier caso sería insuficiente para sustentar la nulidad que se reclama.

CUARTO.-En el acto del juicio los acusados, Segundo y Eugenio, reconocieron los hechos que les atribuye el Mº Fiscal y se conformaron con la calificación jurídica y penas solicitadas. No obstante, aun prescindiendo de estas manifestaciones autoinculpatorias, el resto de las pruebas practicadas en el plenario serían suficientes para acreditar tales hechos y la participación que en ellos tuvieron los expresados acusados. Las declaraciones testificales de los funcionarios policiales, dotando de contradicción a las diligencias instructoras, vinculadas a las conversaciones que mantuvieron y al resultado obtenido en las interceptaciones practicadas en las correspondientes diligencias de entrada y registro judicialmente habilitadas ,en los términos que se describen en la resultancia fáctica de la presente resolución, serían suficientes para alcanzar dicha convicción sin ningún género de duda. Hechos cometidos por Segundo que son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.5º del CP, así como un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del citado texto legal, no así en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal por las razones que en su momento se expondrán determinadas por las exigencias de principio de legalidad y del principio acusatorio que conduce a un pronunciamiento absolutoria por el expresado título de imputación. Por su parte los hechos ejecutados por Eugenio integran un delito de tráfico de precursores del art. 371 del CP. al concurrir en los mismos los elementos configuradores de tales infracciones penales. En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se debe apreciar en los dos acusados la atenuante simple de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP, que al venir solicitada por el Mº Fiscal, existencia conformidad en las defensas con dicho grado de atenuación, es de imperativa aplicación por el Tribunal conforme al principio acusatorio, y en cuanto a las penas y consecuencias accesorias, con arreglo a lo determinado en el art. 787.1 de la L.E Criminal, se impondrán las solicitadas por el Mº Fiscal con las que han mostrado su conformidad los acusados y sus letrados.

QUINTO.-El aludido reconocimiento de los hechos por parte de Segundo y Eugenio, centra el objeto de debate en el análisis de las pretensiones acusatorias frente a aquellos otros acusados que no han prestado conformidad.

Y así en primer término Eladio, los hechos por él cometidos, son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP del que resulta responsable en concepto de autor, ex art. 28 del CP.

El delito contra la salud publica viene caracterizado por constituir una de las modalidades de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que, como valor constitucionalmente consagrado, es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de cocaína, exigiendo el delito la concurrencia de un elemento objetivo, representado por la tenencia o disponibilidad de la droga y otro subjetivo consistente en el ánimo de destinarlo al consumo ajeno.

El tipo penal reseñado castiga un extenso abanico de conductas que incluye cualquier modo de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal de drogas, incluida cualquier actividad de intermediación o realización de adquisición de las mismas por encargo - sentencia del T.S de 2 de junio de 1997-,pero siempre que dicha posesión sea para su destino al tráfico ,es decir preordenada al tráfico ,puesto que el consumo de drogas tóxicas no se encuentra penalizado.

La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere,según constante jurisprudencia, - sentencias del TS de 9 de diciembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005, entre otras- la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1.- A modo de elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración, o tráfico de drogas toxicas o sustancias estupefacientes y sustancias psicotrópicas, con destino a su difusión a terceros o bien cualquier acto consistente en promover, favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines ,incluyéndose la donación, la permuta, , el trasporte o la intermediación - sentencias del T.S de 18 de enero, 22 de febrero, y 26 de diciembre de 1988, 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989, entre otras-, recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto en cuanto que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles, sin necesidad de poner concretamente en peligro al bien jurídico protegido" - STS de 17 de noviembre de 1997-.

2.- El objeto material sobre el que recae dichas conductas delictivas aparece delimitado con la expresión de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto . Dado que el Código Penal no proporciona definición al respecto, es preciso acudir a normas extrapenales, así los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado. Concretamente, la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero, BOE, de 23 de Abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y el Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A tales listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril, así como a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984) en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil (respecto a nuevos productos, ha de estarse a la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica).

3.- El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de sustancias de referencia, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de venta a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes.

Se distingue en el art. 368 del CP a afectos punitivos que la comisión delictiva tenga por objeto sustancias gravemente dañosas para la salud o sustancias que no causen grave daño. Unánimemente se considera que la cocaína debe incluirse entre las primeras, dado que sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que ocasiona y que pueden llevar hasta la muerte- SSTS de 24 de julio, 23 de octubre y 10 de noviembre de 2000, entre otras-. En tal sentido figura reseñada en las listas I y IV de la reseñada Convención Única de 30 de marzo de 1961. La conducta del acusado, Benedicto, que se declara probada por referencia tanto a la tenencia de cocaína preordenada al tráfico, como a la realización de actos concretos de adquisición y distribución de cocaína, colma el elemento del tipo relativo a las sustancias que causan grave daño a la salud.

Eladio, alias " Corsario" niega cualquier implicación en las operaciones de tráfico ilícito enjuiciadas ,postulando su libre absolución .No obstante según resulta de la prueba practicada en el plenario, valorada con arreglo a lo previsto en el art. 741 de la L.E Criminal, con las evidentes garantías que ofrece el principio de inmediación en orden la ponderación de las declaraciones de los acusado y de las aseveraciones ofrecidas por los llamados como testigos al acto de la vista en relación con el restante material probatorio obrante en la causa, ha de concluirse con la participación punible del acusado reseñado en las actividades de tráfico ilícito, objeto de enjuiciamiento.

Las declaraciones en el plenario de los funcionarios policiales integrantes del Grupo de Estupefacientes de la UDYCO, con sede en Oviedo, ajenos todos ellos a cualquier relación previa con el acusado que intervienen por razón de sus funciones profesionales en labores de investigación y vigilancia, sin que exista sospecha alguna de motivos de parcialidad en su versión, relatando los hechos en los que personalmente intervinieron por razón dela labor asignada , resultan coincidentes acerca del desarrollo de la operación y de la implicación del acusado en los hechos enjuiciados.

Y así el funcionario policial nº NUM016 -Jefe del grupo e instructor del atestado - tuvo ocasión de manifestar a las preguntas formuladas en relación con Eladio, que la petición de intervención telefónica y colocación del dispositivo de geolocalización formulada mediante oficio de fecha 21 de noviembre de 2022 - acontecimiento nº1- vino motivada por la labor de vigilancia que a requerimiento del GRECO, efectuaron sobre una pareja, Amelia y Justino, implicados en una investigación en curso sobre tráfico de drogas, que se encontraban alojados en el Hotel Ibis de esta ciudad, en el curso de la cual pudieron comprobar como en fecha 19 de octubre, Amelia, interactúa con Segundo y con Eladio, y así relata que en torno a las 13:51 horas del citado día detectan la llegada a la puerta del hotel del vehículo BMW X5, conducido por Segundo accediendo a su interior Amelia, para dirigirse ambos a la DIRECCION002 y tras estacionar el vehículo, se introducen en el inmueble DIRECCION002, donde radica el domicilio de Eladio. Posteriormente, siendo las 14:14 horas aproximadamente, detectan la llegada al hotel del vehículo BMW X6, con matrícula NUM011, conducido por su propietario Eladio, acompañado por Amelia, quien tras mantener una breve conversación abandona el turismo y accede al interior del hotel para, cinco minutos más tarde, regresar al exterior del establecimiento donde se encontraba Eladio esperándola, quien tras accionar la puerta de acceso al maletero de su vehículo extrae de su interior una maleta de color negro tipo trolley y se la entrega a Amelia, con la que ésta franquea la entrada del hotel permaneciendo tras la puerta de acceso al mismo hasta que a bordo de un taxi, portando la maleta que el acusado le entregó, se dirige a la estación RENFE de Oviedo donde accede al interior de un tren en dirección a Madrid, siendo interceptada a su llegada por agentes policiales quienes localizaron en una pequeña mochila negra, de características exactas a la que previamente en el tren, había extraído del interior de la maleta trolley entregada por Eladio, según comprobación efectuada por el funcionario policial nº NUM017, un envoltorio plástico de sustancia pulverulenta de color blanco con positivo a cocaína de un peso aproximado de 48,18 gramos y 44.950 euros. Continua señalando el funcionario policial que el acusado adoptaba medidas de seguridad desarrollando un horario incompatible con una actividad laboral, destacando que las medida de seguridad eran obsesivas en su actividad cotidiana ,sin que se observara en las comunicaciones telefónicas interceptadas ningún dato que le relacionase con actividad laboral alguna. En el mes de noviembre Aurelio acude nuevamente al domicilio de Eladio adoptando medidas de seguridad y contravigilancias evidentes. En las diversas vigilancias efectuadas detectan que el acusado se relaciona con diversos individuos vinculados al tráfico de drogas, aclarando que la errónea identidad de la pareja que acompañaba al acusado el día 31 de octubre de 2022, vino motivada porque la identificación se efectuó a partir de los fotogramas obtenidos a través del circuito de grabación del parking, pero en que en cualquier caso Jesús María, que era quien realmente ese día acompañaba en unión de su pareja al acusado, era sobradamente conocido por los efectivos policiales por su vinculación a actividades de tráfico de drogas. En el mes de diciembre -día 24- se constata una conversación telefónica en el que Bartolomé contacta con Eladio al que le solicita que le entregue el terminal a un tercero al que describe como "gordito,con bigote y barba" y al que posteriormente se dirige con el nombre de Triqui para solicitar "un par de raciones de gambas", destacando el testigo, que, automáticamente, el interlocutor corta la comunicación. Se remite el testigo a los recorridos registrados por el dispositivo de localización instalado en su vehículo, que el acusado realizaba sin rumbo fijo y sin un destino concreto siendo su domicilio el punto de inicio y llegada de estos trayectos, y así relata cómo el 14 de diciembre de 2022 el acusado conduciendo el vehículo de su propiedad por la C/ Valentín Masip contacta con un individuo que se introduce en el automóvil reiniciando la marcha de nuevo para descender de su interior a los pocos metros. En las diversas vigilancias efectuadas pudieron observar como en el parking del establecimiento 26 de La Corredoria, se reunía con diversos individuos, detectando también un encuentro en la localidad de Tellego en el restaurante "Casa Cristina" con Jesús María y su pareja comprobándose como una vez en el exterior el acusado se reúne con Jesús María en el interior del turismo durante varios minutos, mientras que su pareja permanece en el exterior. En el mes de febrero de 2023 detectan el desarrollo por parte del acusado de idéntica operativa a la que había efectuado con ocasión de la investigación de la denominada "Operación Refugio", de la que se derivó la condena de aquél por un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 1 de diciembre de 2016. y así comprueban a través del dispositivo de geolocalización instalado en su vehículo y la consecuente labor vigilancia , como en días alternos - 31 de enero, 3 y 4 de febrero de 2023 - el acusado se desplaza en el vehículo de su propiedad BMW X6 hasta el Alto del Escamplero, zona rural dentro del término de Las Regueras, iniciando recorridos sin rumbo aparente y realizando continuos cambios de sentido en las carreteras secundarias que discurren por la zona , hasta su estacionamiento en el arcén de estas vías, alejadas de núcleo habitado, manteniendo, en el interior del vehículo, conversaciones a través del sistema de manos libres o bien directamente mediante una terminal telefónica, sin que dichas llamadas hayan quedado registradas en la interceptación en curso, siendo así que una vez finalizadas regresa a su domicilio, añadiendo a preguntas del Fiscal que efectivamente tenían referencias de que la familia del acusado era propietaria de una finca en la zona, por lo que le resultaba más fácil "zafarse" de las vigilancias. Resalta el testigo una nuevo encuentro en el parking del establecimiento 26Žde La Corredoria. con Edmundo y su pareja , ya identificado previamente al que le constan tres reseñas por delitos contra la salud pública, comprobando como en dicho lugar tras mantener unos minutos de conversación Eladio le entrega a Edmundo una bolsa plástica conteniendo algún tipo de objeto de su interior, que extrajo del interior de su turismo tras lo cual Edmundo inició la marcha a bordo de su vehículo, resaltando el testigo las inequívocas medidas de seguridad por él adoptadas en su trayecto hasta el DIRECCION006 de Langreo donde resida, constatando los agentes como tras estacionar descendió de su vehículo portando la bolsa de plástico previamente entregada por Eladio para introducirse en el interior de su domicilio. En el mes de marzo se retoman las relaciones entre Eladio y Segundo que habían cesado temporalmente , como medida de seguridad tras la detención e ingreso en prisión de Amelia, pudiendo comprobar los agentes el encuentro que ambos mantuvieron en fecha 4 de marzo de 2023 en el interior de la parrilla "Buenos Aires" situada en la carretera del Naranco s/n, reseñando que en aquella época Aurelio utilizaba un vehículo Mustang que, inicialmente, figuraba a nombre de Eladio resaltando que ese día Segundo realiza 600 Kms. ida y vuelta a su domicilio en La Coruña, para mantener la entrevista. En el mes de marzo- día 20 se registra una llamada de Eladio a Bartolomé, en la que directamente aluden a cantidades y a "escote pericote", concertando una comida en el Bar Cornelio. La labor de vigilancia desarrollada sobre dicha reunión puso de manifiesto el estado de intenso nerviosismo que los participantes en ella, Eladio, Bartolomé, Juan Pedro y Ezequias, mostraron, siendo continuas las comunicaciones telefónicas que mantenían en el exterior del local para regresar continuamente a su interior, situación que aparece temporalmente vinculada con la diligencia de entrada y registro practicada en el buque " DIRECCION005" en su entrada al Puerto del Musel determinante de la intervención de 130 kgs. de cocaína.

En fecha 29 de marzo detectan una nueva visita de Aurelio al domicilio de Eladio, que lo abandona aproximadamente media hora después, portando en su mano una bolsa plástica de color blanco, conteniendo en su interior un objeto rectangular, con la que se dirige a su vehículo en donde inicia una maniobra de manipulación del maletero y una zona comprendida entre la rueda izquierda y la defensa delantera. El 16 de mayo de 2023 constatan como Segundo en unión de Artemio, a bordo del vehículo Mazda 6, matricula NUM013, acude a la DIRECCION002 de Oviedo, donde Aurelio abandona su interior, con una bolsa negra de deporte que había sido extraída del garaje de su domicilio de Culleredo, previa manipulación de la defensa del turismo, y se introduce en el portal del inmueble donde reside Eladio abandonándolo tres cuartos de hora después, portando en su mano la misma bolsa de deporte, para reemprender la marcha en dirección a la Pensión Tabaza .Señala finalmente que en la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de Eladio, la cocaína intervenida se encontraba en el interior de una caja situada, bajo la televisión, en un mueble del salón, manifestando inicialmente que era para su consumo, para a posterior señalar que era para su pareja.

Declaración coincidente con las prestadas por los restantes funcionarios policiales intervinientes en la investigación destacando la referida por el funcionario policial con nº NUM017 que, entre otras cuestiones señaló que presenció la interacción entre Eladio y Amelia siendo el declarante quien, a bordo de tren en el que ésta viajaba en dirección a Madrid, pudo observar como del interior de la maleta trolley que previamente Eladio le había entregado en Oviedo, extraía una pequeña mochila o bolsa negra ocupando su asiento portando la misma, seguimiento efectuado hasta la localidad de Mieres donde se apeó, no sin antes comprobar a través de la aplicación correspondiente, el destino y el asiento de Amelia. Resalta las medidas de seguridad que Eladio adoptaba en su actividad diaria y describe la dinámica que Aurelio desarrollaba en sus vistas al domicilio de Eladio desarrollada de idéntica forma. Por su parte el funcionario policial nº NUM018 señala que realizó parte de las transcripciones obrantes en la causa, en cuyo contenido se afirma y ratifica, señalando que en la vigilancia policial de fecha 21 de octubre de 2022, pudo constatar la actitud vigilante que demostraba Eladio camino de su domicilio procedente del gimnasio Enjoy.

Por su parte consta en la causa las escuchas de las conversaciones telefónicas intervenidas y su respetiva transcripción obrantes en los DVDS aportados al procedimiento, procediéndose en el plenario a la audición de las propuestas por el Mº Fiscal y así en lo que a Eladio se refiere ,el acta nº 13 de escucha del dispositivo técnico de grabaciones orales instalado en el BMW 330 propiedad de Segundo ,registra una conversación mantenida el día 15 de julio de 2023, entre Segundo y Aurelio, del tenor literal siguiente:

" Aurelio .- Pues si solo me dan el caballo pues traigo el caballo y ya me bajaran ellos los pata negra.

Aurelio.- Vale, y si no traes ya el caballo y el pata negra?.

Aurelio .- Claro.

Aurelio.- Al final voy a ser el último yo.

Aurelio.- Que vas a cargar el primero cabezón. Ahora se activa el Corsario-alias de Eladio- también.

....

Aurelio .- Que se va a activar? es que hoy estuve en Oviedo, y ya me hablaron de él , así que ...

Aurelio.- De que ¿.

Aurelio.- De que le estaba dando a uno.

Aurelio.- Pues será de lo que tiene guardado.

...

Aurelio.- Ya se activa, quiere trabajar fuerte, pues a buenas horas quiere trabajar fuerte, con tu colega ahora "campaneao" perdido . El material este vas a flipar eh?.

Es de destacar asimismo la conversación mantenida entre Segundo y Aurelio en el interior del vehículo BMW330, registrada en fecha 24 de julio de 2023 - acta de escucha nº 14- que en el marco de la negociación acerca de una nueva partida recoge como Aurelio manifiesta a Aurelio que... mañana lo recibe, reparte en Vigo y si le da tiempo estaría por la noche aquí, si no al día siguiente. Aurelio le pregunta si no tiene que traerle al Corsario contestándole Aurelio que al Corsario le tiene que traer, a su colega le tiene que traer y a Aurelio le tiene que traer.... Aurelio dice que si Aurelio le va a dar material a los demás va a inundar todo de mierda, donde se mete él. Aurelio dice que ellos no, porque por ejemplo Corsario está solo, está sin Aurelio, Aurelio le dice que vale, pero si al final van a coger cantidad cada uno, Aurelio dice que no, que Corsario va a coger tres, el colega cinco, porque no le deja más. .... Aurelio le pregunta si hasta mañana o pasado no llegaría y le pregunta por el número. Aurelio dice que más bajo que a ellos si tiene quien le haga el porte barato se lo pone a veintidós , que Corsario va a pagar 22.000 más el porte que es su ganancia ,que no va a dejar que gane él, que no va a estar chupándose el dedo y los demás ganando dinero.

Por su parte se constata que consecuencia de dicha interceptación, se acuerda el establecimiento del correspondiente dispositivo de vigilancia que se lleva a efecto en fecha 25 de julio, en las inmediaciones de la Estación de Servicio Petronor Repsol Montico sita en la Autopista A-8, al tener conocimiento que Segundo se estaba desplazando con su vehículo BMW330 desde Galicia a Asturias, comprobándose como sobre las 20:30 horas el acusado circula a la altura de dicha Estación de servicio en dirección a Gijón, procediéndose a su seguimiento para una vez en dicha localidad, resultar interceptado a la altura de la Avenida del Llano. Una vez trasladado a las dependencias de la Jefatura Superior de Policía de Oviedo se localiza en un hueco de la defensa delantera del vehículo, en cada uno de los dos lados, tres paquetes en cada uno de ellos conteniendo en su interior cocaína en la cantidad-s.e.u.o un total de seis kilos y doce gramos- y calidad descrita en la resultancia fáctica.

Finalmente consta que en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Eladio a las 15:16 horas del día 26 de julio de 2023, se intervinieron los siguientes efectos: 1.- Una bolsita con sustancia pulverulenta de color blanco con peso aproximado de 15 gramos .2.- Siete envoltorios con sustancia pulverulenta de color blanco al parecer cocaína, con un peso aproximado todos ellos de 7 gramos. 3.- Un envoltorio con sustancia pulverulenta de color rosa, la cual arroja un peso de 1,2 gramos. 4.- Un envoltorio en papel de plata contenido sustancia pulverulenta de color marrón, con peso aproximado de 0,7 gramos .5.- Una báscula de precisión de la marca "CHWAREJ" .6.-Dos hojas manuscritas con anotaciones contables y esquemas .7.- Dos billetes de 500 euros .8.- Seis billetes de 50 euros.9.-Diecisiete billetes de 20 euros.10.- Quince billetes de 10 euros.11.- Trece billetes de 50 euros.12.- Tres billetes de 20 euros.13.- Un billete de 10 euros.14.-Tres billetes de 5 euros.15.- Un teléfono móvil de la marca ROPER .

Las sustancias intervenidas, una vez analizadas. según consta en el informe emitido en fecha 19 de octubre de 2023 por el Área de Sanidad y Plática Social de la Delegación de Gobierno de Cantabria arrojaron los siguientes resultados: -11,85 gramos de cocaína con una riqueza del 83,50 % .-2,97 gramos de cocaína con una riqueza del 76%.-0,95 gramos de Ketamina y MDMA con una riqueza del 49,80 gramos .-0,23 gramos de heroína con una riqueza del 49,80 % y -1, 35 gramos de cocaína con una riqueza de del 81,10 % .

La interrelación de los elementos probatorios descritos acreditan más allá de toda duda razonable los hechos que integran la tesis acusatoria que se ejercita contra Eladio por esta infracción. De las diligencias probatorias descritas resulta que Eladio se dedicaba de manera habitual, salvo un determinado periodo de tiempo en que por razones de salud estuvo hospitalizado, a la adquisición para su posterior distribución a terceros, a cambio de dinero, de sustancias estupefacientes, esencialmente cocaína, que era suministrada por Segundo. Y así lo pone de manifiesto la inicial actuación detectada en su interacción con Amelia, en los términos que han sido descritos, del que sin duda alguna se deduce la entrega por parte del acusado a la aludida Amelia, de los efectos que finalmente resultaron interceptados a su llegada a Madrid, sin haber ofrecido otra explicación alternativa a tal actuación, más allá de introducir su defensa una duda acerca de la identificación de los objetos intercambiados, que aparece plenamente despejada merced a lo manifestado por el funcionario policial reseñado- nº NUM017 - quien pudo comprobar in situ la maniobra de Amelia, extrayendo del interior de la trolley entregada por Eladio una pequeña bolsa o mochila negra ocupando su asiento portando la misma ,que finalmente resultó interceptada a su llegada a la Estación de Chamartín ocupándose en su interior 48.18 grs. de cocina y 44.950 euros en efectivo, sin que el hecho de que la vigilancia efectuada no comprendiera la totalidad del trayecto a Madrid, incida en aquélla consideración, pues ningún dato consta que permita valorar que el objeto observado por el agente policial fuese diverso al que finalmente resultó interceptado en poder de Amelia, no cabe otra conclusión posible con arreglo a la lógica y a las máximas de experiencia. Junto a ello disponemos de la constatación de las diversas visitas que Segundo realizaba al domicilio de Eladio, una vez reactivados los contactos tras la detención de Amelia, que arrancan de un encuentro personal , en el mes de marzo de 2023 en la Parrilla de Buenos Aires y se suceden en visitas sucesivas de escasa duración (tres horas, media hora, 45 minutos), que se llevan a efecto en el domicilio de Eladio, al que acude Aurelio, incluso en alguna ocasión recorriendo en una jornada 600 kms., ida y vuelta a su domicilio de La Coruña, domicilio al que acude o abandona portando bolsas o mochila que extrae o introduce en la caleta de su vehículo, encuentros que, a tenor de sus características y escasa duración, difícilmente resultan explicables por razón de la relaciones de amistad que a tal efecto se alega. Paralelamente se comprueba el despliegue por parte de Aurelio de medidas de seguridad y contravigilancia en su actividad cotidiana, así como reuniones y entrevistas que mantiene con terceros, Jesús María , Edmundo, Bartolomé.... todos ellos con reseñas policiales por su relación con actividades de tráfico de drogas, procurando la intimidad que le ofrece el interior de su vehículo o establecimientos públicos, evitando así contactos telefónicos relacionados con el tráfico ilícito de drogas, a través de terminal que resultó interceptada, que reduce a lo mínimo, siendo como es conocedor por razón de su previa experiencia delictiva en el ámbito del narcotráfico, de las técnicas operativas de investigación policial, resultando de especial relevancia a tales efectos las maniobras desplegadas por Eladio a bordo de su vehículo en tres días alternos del mes de febrero de 2023 cuando se desplaza hasta el Alto del Escamplero- término municipal de Las Regueras-, iniciando recorridos sin rumbo aparente y realizando continuos cambios de sentido en las carreteras secundarias que discurren por la zona, hasta su estacionamiento en el arcén de estas vías, alejadas de núcleo habitado, manteniendo ,en el interior del vehículo, conversaciones a través del sistema de manos libres o bien directamente mediante una terminal telefónica ,sin que dichas llamadas hayan quedado registradas en la interceptación en curso, siendo así que una vez finalizadas regresa a su domicilio salvo en una de las ocasiones que se dirige al domicilio de quien,en aquella época ,era su pareja sentimental . Maniobras sobre las que el acusado, sin negar su realidad, ofrece como explicación la necesidad de encontrar la ubicación de una finca de su familia, aportando en su justificación nota simple de una finca ubicada DIRECCION007 inscrita a nombre de su madre -acontecimiento 1.411- ; ahora bien tal acreditación evidencia precisamente que el hecho de ser propiedad familiar permite el conocimiento de su localización en una zona rural, perfectamente delimitada y próxima a Oviedo, como es Las Regueras, ahondado en la consideración de que justamente tal propiedad familiar le permitían ser perfecto conocedor de las vías secundarias allí existentes donde desplegar con mayor facilidad, las maniobras evasivas y de contravigilancia que le permitiría establecer comunicaciones con terceros a salvo de en efectivo control policial, desarrollando así idéntico "modus operandi" que el que había llevado a afecto en el marco de la denominada " Operación Refugio" que determinó su condena en el año 2016, por un delito contra la salud pública. Por su parte consta que la rutina diaria del acusado tiene un complicado encaje con una actividad laboral al uso, cierto es que la defensa aporta en la instrucción y así consta a los acontecimientos 1.406,1.408 y 1.409, informe de vida laboral de Eladio, ,documento, sin logo ni sello alguno , emitido en fecha 12 de febrero de 2023 y firmado por Debora refiriendo que el acusado trabajó en la empresa Hello Telefonía S.L, -con domicilio social en Langreo-, en la categoría de comercial hasta julio de 2023 desarrollando su actividad laboral por el sistema de teletrabajo y sietes nóminas correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre el mes de enero al mes de julio de 2023 por importes que discurren entre un mínimo de 1.1166 euros y un máximo de 1.257 euros, incluidos el prorrateo de las pagas extraordinarias. No obstante dicha documentación, que no aparece reflejada en la información extraída del Punto Neutro al inicio de las investigaciones, sobre la que se echa en falta una investigación acerca del sustrato de la empresa emisora de aquel documento ,que aparece firmado por quien se desconoce su puesto o cargo y en una fecha -12 de febrero de 2023- aludiendo a sucesos futuros por referirse a la duración de la actividad laboral hasta el mes de julio de 2023, no desmerece de la consideración puesta de manifiesto por los efectivos policiales que en las escuchas practicadas, en el único dispositivo del acusado que se logró interceptar, ningún dato o referencia se contiene a actividad laboral alguna ,siendo sus horarios incompatibles con el desarrollo de la actividad de comercial que se pregona por más que se afirme su prestación en régimen de teletrabajo, del que ningún elemento se detectó por los funcionarios policiales al tiempo de practicar la diligencia de entrada y registro en su domicilio. Por lo demás su nivel de vida respecto del que la hipérbole utilizada por la defensa no se ajusta a lo afirmado por los funcionarios policiales, frecuentando diversos establecimientos de hostelería y restauración, desarrollando actividades de ocio deportivo -gimnasio, esquí..- disponiendo de un vehículo BMW X6, que aun siendo de cierta antigüedad, sólo su adquisición, mantenimiento y el cumplimiento de obligaciones civiles y fiscales correspondientes, suponen el desembolso de una cierta entidad que, en suma, no se corresponden con los ingresos mensuales que el acusado dice percibir según las nóminas por el aportadas, que según se dejó consignado, se mueve en cifras próximas al salario mínimo que difícilmente permite cubrir las necesidades básicas de vivienda, suministros, alimentación, ropa y gastos ordinarios.

Adquiere especial relevancia el contenido de la conversaciones interceptadas en fecha 15 de julio de 2023, en el interior del BMW330 - acta nº 13- , en los términos ya descritos, en las que Aurelio confirma a Aurelio que Corsario, alias con el que es conocido Eladio se habría "activado" con la intención de" trabajar fuerte", constatándose que posteriormente Aurelio, tras su regreso del viaje de Madrid, se dirigió directamente a las inmediaciones del domicilio de Eladio donde se citó con él según consta en llamada registrada en su terminal telefónica, sin duda con la finalidad de negociar la adquisición de una nueva partida estupefacientes, cuyo encargo y condiciones aparece reflejada en la nueva conversación interceptada en el vehículo de referencia de fecha 24 de julio de 2023 - acta nº 14-en la que Aurelio manifiesta a Aurelio la previsión de una entrega de tres kilos a Eladio por 22.000 euros, siendo así que al día siguiente -25 de julio- Aurelio resulta interceptado en su regreso a Asturias localizándose en el interior de la caleta de la defensa delantera de su turismo, un total de seis kilos de cocaína.

Finalmente consta que en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Eladio, según ya ha sido descrito, se localizaron las sustancias que custodiaba en su vivienda así como su disposición en bolsas termoselladas, tratándose de calidades similares a las que tenían las intervenidas a Aurelio-rondando en torno a un 80% de pureza- y en cantidades superiores a las que son propias del acopio para su consumo al que en presencia de los agentes inicialmente se atribuyó, en abierta contradicción con la postura mantenida en el plenario acerca de su rehabilitación desde el cumplimiento de su condena. Asimismo se le intervino una balanza de precisión, útil habitual en este tipo de actividad y la suma total de 2.455 euros- s.e.u.o- que sin duda alguna, ante lo limitado de sus recursos económicos "oficiales" en los términos analizados, procedía de su ilícita actividad de tráfico de estupefacientes. También se localizó una nota manuscrita con diversas anotaciones contables y esquemas, respecto de la que cabe señalar que si bien es cierto que la letra corresponde a Aurelio, se encontraba en su poder ostentando así "el dominio del hecho".

Junto a tal abrumadora prueba de cargo no puede dejar de reseñarse el reconocimiento de los hechos, objeto de imputación, verificado por Aurelio y Eugenio, que aparece indisolublemente vinculados a la esencia de los aspectos negados por el acusado. Estas declaraciones en el juicio oral han sido susceptibles de contradicción en el plenario para las demás partes, a quienes se ha brindado la posibilidad de interrogarles, con lo cual, pueden ser utilizadas como prueba de cargo frente al acusado Eladio (en tal sentido STS 784/2012 de 5 de octubre y más recientemente STS 793/2021 de 20 de octubre). Debe observarse además que tales declaraciones de los acusados que prestaron conformidad no están ayunas de corroboraciones externas, lo que parece oportuno indicar a efectos de la doctrina constitucional plasmada en STC 68/2001, de 17 de marzo, reiterada en las siguientes Ss. núms. 69 y 70/2001, de la misma fecha, respecto a los requerimientos que deben satisfacer las declaraciones de un acusado para que puedan tenerse en cuenta como fundamento de la condena de otro acusado, en el sentido de que deben ir acompañadas "de algún dato que corrobore mínimamente su contenido". En nuestro caso, tanto las vigilancias policiales como las intervenciones telefónicas y las aprehensiones reseñadas aportan elementos de juicio que corroboran los hechos que estos dos acusados admiten como ciertos. Así, en el caso de Aurelio, tales diligencias evidencian que mantenía frecuentes contactos con Eladio a fin de que suministrarles partidas de cocaína, encargándose además de su trasporte y entrega directa.

En definitiva de lo razonado resulta evidente que Eladio participaba, al igual que los acusados que prestaron su conformidad, en la actividad de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en los términos descritos en el art. 368 del CP, por lo que procede su condena de conformidad con lo interesado por el Mº Fiscal.

SEXTO.-La relación de Aurelio con las operaciones de tráfico de drogas enjuiciadas, a pesar de ser negada, aparece clara e incuestionable. Nuevamente las testificales prestadas por los funcionarios policiales que desarrollaron la investigación, resultaron esenciales a la hora de determinar como dicho acusado fue relacionado con la investigación iniciada a raíz del reseñado suceso acaecido el día 19 de octubre de 2022.

Y así el instructor del atestado -P.N nº NUM016- tuvo ocasión de manifestar que en el marco de las vigilancias a que fue sometido Segundo detectan por primera vez la relación de éste con el citado acusado en el mes de mayo de 2023, cuando aquél a bordo de su vehículo BMW 330, procedente de Arguero- Villaviciosa-, se dirige a la estación de servicio REPSOL sita a la altura de Castiello-Llanera - donde se cita con el que posteriormente resulta identificado como Aurelio. A partir de ese momento registran cuatro o cinco ocasiones muy similares, y así el 6 de junio de 2023 observa como Aurelio en unión de un tercero se desplaza al mando de su vehículo hasta la población de Mieres donde Aurelio accede al interior del turismo y tras un recorrido por las localidades de Gijón y Avilés, regresan de nuevo a Mieres descendiendo Aurelio del vehículo, portando una bolsa de papel azul conteniendo algún tipo de efecto en su interior, para a continuación acceder al interior de su domicilio sito en la DIRECCION003 de dicha localidad. El día 23 de junio de 2023 comprueban que Segundo contacta de nuevo con Aurelio quien tras realizar un recorrido por varias calles de Mieres desciende del turismo llevando en su mano una bolsa reutilizable de Mercadona con algún tipo de efecto en su interior, con la que se introduce en el portal de su domicilio. Posteriormente en torno a las 18:00 horas de ese mismo día los agentes policiales detectan un comportamiento similar comprobándose como nuevamente Aurelio se dirige a la calle Rio Nalón, donde contacta con Aurelio quien se introduce en el interior del vehículo de aquel para abandonarlo escaso tiempo después, portando nuevamente una bolsa de papel con la que accede al interior de su domicilio. En fecha 4 de julio de 2023 se registra a través del dispositivo de grabaciones orales instalado en el vehículo de Aurelio, una conversación que éste mantiene con Eugenio, en el curso de la que Aurelio le comunica su intención de comenzar esa misma semana la recaudación de efectivo para hacer frente al material estupefaciente. En plena correspondencia con dicha conversación al día siguiente el dispositivo de geolocalización del vehículo de Aurelio, lo ubica en las inmediaciones del domicilio de Aurelio localización que evidentemente aparece directamente relacionada con las labores de recaudación referidas. Refiere asimismo el testigo las escuchas interceptadas por el dispositivo de sonorización ubicado en el vehículo de Segundo acerca de las conversaciones mantenidas por éste y Aurelio en las fechas a las que hace referencia, en las que se alude a caballo- heroína- y pata negra- cocaína-, a las negociaciones acerca de la cantidad y calidad de las sustancias, así como en uno de sus pasajes al abono en el acto de 20.000 euros por parte de Aurelio a Aurelio, añadiendo que sin duda alguna Aurelio era el comprador de la sustancias suministradas por Aurelio a las que claramente se referían como heroína y cocaína; señala que en el registro practicado en el domicilio de Aurelio no se intervinieron útiles para la manipulación de las sustancias, aclarando que en uno de los pasajes de la conversiones intervenidas, Aurelio hace referencia a la existencia de un cliente potente por lo que seguramente no tocaba la mercancía entregándosela directamente. Señala finalmente que Aurelio no desarrollaba actividad laboral alguna.

En términos similares se pronuncia el funcionario policial nº NUM017 quien describe la primera vez que detectan una reunión de Aurelio con Aurelio en Llanera, en un momento en que aún no lo habían identificado, de que constan las fotografías adjuntadas al oficio policial de 8 de junio de 2023, respecto de las que interrogado manifiesta la dificultad de su realización que les obliga a restringir su uso para evitar ser detectada su presencia, añadiendo que en esa vigilancia lograron localizar el domicilio del acusado, resultando identificado posteriormente -oficio policial de 6 de julio de 2023- constándole tres detenciones, dos de ellas por delito de tráfico de drogas. Señala que en la diligencia de registro se localizaron una pequeña cantidad de cocaína que entregó voluntariamente y el dinero en la forma fraccionada que consta reseñado en el acta correspondiente. Por su parte el funcionario policial nº NUM018 señala que llevó a efecto parte de las transcripciones obrantes en la causa, en cuyo contenido se firma y ratifica señalando a preguntas de la defensa que cree recordar que en el acta de interceptación nº 14 el vehículo se encontraba detenido. Asimismo el funcionario policial nº NUM019 manifiesta que en la vigilancia efectuada en fecha 15 de junio de 2023 detectaron una reunión entre Aurelio y Aurelio en Mieres observando como Aurelio abandonaba el lugar con una bolsa en la mano con algún tipo de objeto en su interior, desconociendo de que clase al no haber sido interceptado.

Se procedió también en el plenario a la escucha de las conversaciones obtenidas por el dispositivo técnico de grabación instalado en el BMW 330 propiedad de Segundo, nº 12, 13 y 14 , obrantes en la causa que han sido objeto de audición en el plenario, en el que figuran como interlocutores Aurelio y Aurelio. Y así la realizada a las 17:30;30 horas del día 15 de julio de 2023 en la que Aurelio le indica a Aurelio "no no, si se cómo voy a hacerlo, pero cuadrarlo a ver como lo cuadro, déjame llegar y ver como lo cuadro, con un kilo de mierda de esto" .." quedarme yo con un kilo de mierda de eso, no me hace mucha gracia, y avisa por el coche el lunes que tendré que llevarte yo"- a lo que Aurelio le pregunta "si, pero tu cuando vienes ¿, esto no lo guardas primero¿ " ,"No" contesta Aurelio, quien le pregunta " está en papel film" constatando Aurelio " si, guárdalo oh, que está la cosa aquí revuelta por la mierda de la muerte esa y todo tío, y los narco pisos y su puta madre , a ver si por cualquier nos paran".

El acta de escucha nº 13, a la que se hizo referencia en el precedente fundamento, en la que consta la conversación mantenida entre Aurelio y Aurelio, a las 18:14:16 horas del día 15 de julio de 2023, siendo de destacar, a los efectos que en este trance nos interesa, los siguientes pasajes:

Aurelio .- ¿O qué? Pues si sólo me dan el caballo, pues traigo el caballo, y ya me bajarán ellos "los pata negra" No?

Aurelio,- Vale ¿y si no me traes ya el caballo y el pata negra?.

Aurelio.- Claro.

Aurelio.- Al final voy a ser el último yo.

Aurelio.- Que vas a cargar el primero cabezón. Aludiendo a continuación a Corsario en los términos que ya han sido descritos, dándolo por reproducido a fin de evitar reiteraciones innecesarias ....

Reanudan la negociación manifestando Aurelio que "el material este vas a a flipar"

Aurelio .- ¿Cuál , el pata negra?.

Aurelio .- Aja

Aurelio.- ¿Y a que numero?.

Aurelio .- Menos que el otro.

Aurelio.- ¿A cuanto?.

Aurelio.- Yo creo que un punto o un punto menos.

Aurelio.- A ver anda si te enrollas de una vez por lo menos, y nos lo das a veintidós y medio, porque entonces hablo yo con este del caballa que me va a comprar caballo tío, el potente, que ese compra en la otra cuenca, entiendes? Y le digo " escucha tío que os traigo yo material".

Aurelio .- Decirme que numero necesitas y hablo yo con el de Madrid.

Aurelio.- Ya es que yo sin hablar con él, hablaría con ... ayer estuve con él para hablar de caballo, pero yo mañana cuando ya le entregue el caballo entiendes?

Aurelio.- Ajá.

Aurelio.- Que quedé con él mañana, ya a las once de la mañana para darle una muestra.

Aurelio.- Nada, como sea conduzco toda la noche y te lo traigo ¿vale?

Aurelio.- Si me lo traes tu hoy, perfecto, porque mañana entonces aunque no marcha a ningún lado me quedo trabajando todo el día allá, aquí, para venderlo, porque con el que tengo que cambiar a lo mejor el "pata negra", por el peruano, ese quiere un paquete, y se lo tengo que dar mañana a las once de la noche, se lo tengo que subir, y este otro, quede con él mañana a las once para darle la muestra, si viene antes ya le llevo la muestra incluso quedo con él ya primero y le digo, le doy la muestra, y si vale, ya se los llevo del tirón y que los pague.

Aurelio.-Vale. Pues nada si veo que tal arranco del tirón para aca.

Aurelio.-Pues escóbenme venga, que estoy atento yo, si tengo que quedarme hasta las dos despierto de la mañana me quedo, y así lo quitamos.

Aurelio.- Yo en tres horas estoy allí, eh?.

Aurelio.- Para las nueve estas allí ¿, joder igual si estas hora y pico allí, para la una y pico o dos malo que no estuviera allí.

Aurelio.- Nada, pero tienen que rodar las cosas eh?

Aurelio.- Ya, que llegues y esté allí el material.-.

Aurelio.- Son distintos sitios no es lo mismos el da la coca, que el del caballo, que la señora.

Aurelio.- Pero si la señora no tiene caballo hermano ¿.

Aurelio.- Si tiene¡¡.

Aurelio.- Pero tú vas a coger solo los tres esos ahora de los medios ¿no? Y ¿esos a como salen?.

Aurelio.- Ella me hablo de diecisiete o dieciocho.

Aurelio.- Esos tres que me enseñaste de la foto ¿.

Aurelio.- Aja, bueno los de las fotos son de albanes.

Aurelio.-Y esos salen mas caros.

Aurelio.- Veintiuno o veintidós.

Aurelio.- ¿Y lo de ella?.

Aurelio.- Lo de ella diecisiete o dieciocho.

Aurelio.- Si, pero estará trabajado.

Aurelio.- No sé si estará trabajado, o es que ella es mucho más legal.

Aurelio.-Legal, ¿ y el albanés porqué no es legal?.

Aurelio.- Está hablando de darme coca a dieciocho y medio, ella.

Aurelio.- Sí, hay que ver la coca también, si te da las "erres" que las meta en el culo, sí claro, no te jode, véndela ya verás (se ríe), si son como las que llevó tu colega.

Aurelio.- ¿Las dos primeras eran malas?-

Aurelio.- ¡Las dos¡ escucha que tuve que devolver el dinero, acuérdate tío, más luego la que yo me quedé vamos o sea... no había por dónde cogerla o sea estilo "FR", así te lo digo para mí, así como te lo digo.

Aurelio.- Vale.

Aurelio.- Menos mal la de tu colega que pilló, a él, él que prefiere el hijo puta.

Aurelio.- NO se quejó de ninguna ¡¡¡.

Aurelio.-No sé.

Aurelio .- Todo sea que de cinco no le hayan salido malas tío.

Aurelio.- Porque él no venderá nada para fumar allí en Oviedo, y venderá todo gente de nariz y de escama tío, que se yo.

Aurelio .- Tiene que ser todo gente de nariz.

Aurelio.- ¿Él?.

Aurelio.- Sí.

Aurelio.- Claro, yo es que ya .... Vamos. o sea--- no había por donde cogerla . Bueno arreo que así antes llego.

Finalmente consta el acta de escucha nº 14 de la conversación interceptada en el aludido vehículo, mantenida por Aurelio y Aurelio a las 22:49 horas del día 24 de julio de 2023, en la que este último le dice que ahí hay veinte y "esto tu parte de caballo" Aurelio le pregunta si esta parte no se la dio a una tercera persona. Aurelio pregunta a su vez a quien, contestándole aquél que la chaval. Aurelio señala que llegó y está haciendo esa mierda ahora, por eso está repartiendo. Aurelio le dice que no lo entiende. Aurelio le dice que le dió lo de otro, pero le mandó más. Aurelio pregunta si le dio más y Aurelio contesta que claro, que por eso anda así, contando el dinero, que esa es la parte de Aurelio porque el otro quiere un punto, como son a veintitrés y que uno de sus compradores le dijo que no se lo pagaban tan alto, pero que fue otro quien se lo pagó a veinticinco. Aurelio pregunta si lo está cobrando gratis y Aurelio contesta que el otro lo vendió gratis. Aurelio dice que ya le descontará él, a esa tercera persona el punto. Aurelio dice que el otro gratis y Aurelio insiste en que partirán el punto entre los dos. Aurelio dice que no quiere saber nada, porque le avisaron que había que pagar el porte cuando ya estaba allí el tío y tuvo que poner seiscientos euros, y que encima le faltaban cien euros al que le pago los 24.500, que fue el mismo que le compró dos paquetes hoy y que le preguntó cómo le iba a pagar más caro el caballo que la blanca. Aurelio continúa diciendo que al menos si fuera un caballo "top" pero que es justo. Aurelio dice que la "vieja" le está llamando y le ha dicho que ya tiene caballo, que le va a decir que se lo enseña, porque si es justo y están pagando por eso... Aurelio comenta que por eso le dijo a uno de sus compañeros que por eso tardó, que le vendió otros dos, pero que el resto está pedido, que hay que hacerlo. Aurelio dice que el chaval no le dijo nada . Aurelio le dice que es porque él dijo que no dijera nada, que hasta que no terminen su trabajo no quiere que salga nada por teléfono, que cada cosa que le traigan él va a meter dinero. Aurelio continúa hablando acerca de la trasferencia de un vehículo hasta que le pregunta a Aurelio que cuántos " chismes" puede necesitar. Aurelio no sabe porqué una tercera persona ya le dijo que necesitaba tres, pero debe ser material de baja calidad. Aurelio le dice que va a intentar traerle diez pero con precio. Aurelio pregunta a qué precio Aurelio le dice que la condición es que cada viernes haya dinero. Aurelio se queja del comportamiento de terceras personas y de los márgenes de beneficio. Aurelio dice que le escuche que le dio un coche. Aurelio se ríe y comenta los gastos que le ha supuesto el regalo de ese coche hasta que Aurelio le interrumpe y comienza a hablar de una pareja que parecen ser los transportistas de la última entrega que habrían realizado en el turismo regalado a Aurelio por parte de Aurelio. Aurelio dice que les tuvo que dar cinco gramos, Segundo se ríe y le pregunta cómo le puede dar a dos enfermos cinco gramos Aurelio dice que eran dos elementos que ella sangraba por la nariz y tenían el coche lleno de coca. Aurelio pregunta si no rompió el panel al meterlos porque ese coche es difícil para "meterle". Siguen hablando de la pareja y Aurelio dice que tuvo que ir hasta su casa para regalarles cinco gramos: Aurelio dice que les pagó de porte 1.200 euros, más el depósito lleno y les tuvo que girar 200 euros para regresar a casa . Aurelio dice que eran como la película Airbag, Aurelio ríe y le dice que no tenía otra forma de enviárselo rápido.

Continúa Aurelio diciendo que mañana lo recibe, reparte en Vigo y si le da tiempo estaría por la noche aquí, si no al día siguiente. Aurelio le pregunta si no tiene que traerle al Corsario contestándole Aurelio que al Corsario le tiene que traer, a su colega le tiene que traer y a Aurelio le tiene que traer. Aurelio dice que pasa de toda esa gente, que son basura. Aurelio le pregunta qué tiene que ver ellos con el material Aurelio dice que si el material que le entregue a él va a ser el mismo que el de ellos ... Aurelio le interrumpe y le dice que son dos sellos, unos son " TRX" y el otro es una herradura, que puede repartirlos que son sellos distintos. Aurelio dice que ya hablaran, que está el del caballo metiendo presión, para la mierda del dinero. Aurelio le dice que ese material va a romper que le haga caso, el que le va a traer. Aurelio dice que vale pero que a él no le gustan los agobios y las prisas. Aurelio dice que no son agobios, que tampoco es agobio que tenga diez chismes y tarde un mes en pagarlos Aurelio dice que si Aurelio le va a dar material a los demás va a inundar todo de mierda, donde se mete él. Aurelio dice que ellos no, porque por ejemplo Corsario está solo, está sin Aurelio( Bartolomé , Aurelio le dice que vale ,pero si al final van a coger cantidad cada uno, Aurelio dice que no, que Corsario va a coger tres, el colega cinco, porque no le deja más. Aurelio pregunta si pagados o fiados. Aurelio dice que paga dos y le fía tres. Aurelio pregunta dónde está su ganancia Aurelio le dice que ahí tiene un Golf. Hablan del precio del Golf y Aurelio dice que pago 200 gramos y 5.000 en efectivo. Aurelio le pregunta si hasta mañana o pasado no llegaría y le pregunta por el número. Aurelio dice que más bajo que a ellos si tiene quien le haga el porte barato se lo pone a veintidós, que Corsario va a pagar 22.000 más el porte que es su ganancia, que no va a dejar que gane él, que no va a estar chupándose el dedo y los demás ganando dinero. Aurelio pregunta si le verá mañana Aurelio dice que no, al día siguiente, el miércoles temprano, pero que si viene mañana de puta madre. Aurelio dice que luego se lía, Aurelio dice que en Vigo los tiene todos repartidos que es llegar y entregar, que si le da el cuerpo arranca para aquí, o se busca un conductor, que a las doce lo recibe, a los dos los está entregando y a las cuatro de la tarde le dice el arranca. Aurelio le dice que le avise porque el quedó con un cliente que quiere un paquete, que le enseña la foto y le dice que le llagaran esos.

Junto con ello disponemos de la interceptación de que fue objeto en fecha 25 de julio de 2023, el vehículo BMW330 conducido por Segundo en la forma referida en el precedente fundamento de este resolución, en plena correspondencia temporal con el plan descrito en la reseñada conversación e identidad de material ocupado por lo que a la cantidad y calidad de la cocaína intervenida se refiere.

Finalmente en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Aurelio sito en la DIRECCION003 de Mieres se intervinieron los siguientes efectos: una bolsita de plástico conteniendo una sustancia blanca en su interior, entregado voluntariamente por el acusado, que tras los oportunos análisis arrojo un peso de 4,99 g. de cocaína con una riqueza del 82,3% y una bolsita con resina vegetal de cannabis con un peso de 0,89 grs., asimismo en la habitación destinada a dormitorio se localizaron en el cajón de una de las mesillas de noche un total de 4.000 euros distribuidos de la forma siguiente: Un fajo de 20 billetes de 50 euros; Un fajo de 20 billetes de 50 euros; un fajo de 20 billetes de 50 euros; un fajo de 14 billetes de 50 euros; un fajo de 15 billetes de 20 euros.

Los referentes expuestos evidencian sin ningún género de dudas que Aurelio se dedicaba de manera habitual a la adquisición, para su posterior distribución a terceros, a cambio de dinero, de sustancias estupefacientes, esencialmente cocaína, que era suministrada por Segundo. Y así resulta de las interacciones con Aurelio que a partir del mes de mayo de 2023, se detectan por los efectivos policiales en el marco de las diferentes vigilancias policiales de que aquel era objeto, con la consiguiente recepción del material en el interior de las bolsas que portaba con las que accedía a su domicilio, en la forma que precedentemente han sido descritas. La explicación que a tal efecto su defensa efectúa en trámite de informe , aludiendo a una conducta respetuosa con el medio ambiente dada la índole de bolsas utilizadas, representa una incongruencia a la vista de las conversaciones interceptadas y así la mantenida el día 15 de julio en la que explícitamente se hace referencia a las negociaciones para la adquisición de sendas partidas de cocaína y heroína con expresa alusión a material, clases, cantidades y calidades aludiendo asimismo a transacciones pretéritas, como también, y muy especialmente, la registrada el día 24 de julio en la que Aurelio efectúa a Aurelio el pago de parte de una partida de material estupefaciente, ascendiendo a la cantidad de 20.000 euros y una segunda con una remesa de heroína. Abono de cantidad que sin ser negado por Aurelio en el plenario, lo imputa a la devolución a Aurelio de un dinero relativa a su condena anterior. Plantea la defensa en vía de informe la clase de sustancias que su patrocinado tenía pensado adquirir, cuando resulta palmario que se trataba de heroína-caballo- y cocaína- pata negra-, que es la que finalmente trasportaba Aurelio al tiempo de su interceptación en clara correspondencia con lo hablado con Aurelio el día anterior, constatándose una identidad con el signo distintivo al que Aurelio alude en su conversación, por referencia al sello "TRX" ,que figura en uno de los lotes intervenidos en su vehículo . Siendo ello así no cabe reconducir la situación acreditada a una mera negociación que no fructificó, como así pretende la defensa cohonestándolo a las condiciones psíquicas de su patrocinado conforme a la pericial médica a su instancia practicada, sino por el contrario operaciones de suministro de cocaína. que se encontraba a la espera de una nueva recepción que se frustró justamente por la intervención policial acordada, tras el desarrollo de las arduas investigaciones practicadas, circunstancia que motiva que el interior de su domicilio únicamente se intervinieran 4,99 g. de cocaína con una riqueza- 82,30%-, similar a la que fue objeto de interceptación , lo que apunta a su utilización como "muestra" para terceros adquirente en los términos que refiere en su conversación, como también es la razón de la tenencia de un total de 4.000 euros en distintos fajos, respecto de los que las explicaciones ofrecidas por el acusado en cuanto ahorro del producto del peculio tras su excarcelación y de ayudas de su padre, no se sostiene al aparecer contradicho por la constatada falta de actividad laboral que, necesariamente, determinaba la necesidad de aplicar aquellos ingresos para cubrir las necesidades de subsistencia del acusado y de su familia, sin que conste justificación alguna ni de los recursos económicos de su padre ni tampoco de la pretendida ayuda por él prestada y ello sin dejar de reseñar la incoherencia mostrada al reconocer el abono a Aurelio de 20.000 euros por razón, según señala, de la condena anterior sin ofrecer ninguna explicación ofrece acerca de la posesión de una cantidad tan elevada.

A lo hasta ahora expuesto no puede dejar de reseñarse el expreso reconocimiento de hechos objeto de imputación verificado por Aurelio y Eugenio en el acto del plenario , en el mismo sentido y consideraciones que las expuestas en el precedente fundamento de esta resolución.

Resulta en definitiva la implicación de Aurelio en las operaciones de tráfico de drogas enjuiciadas procediendo su condena, como autor- ex art. 28 del CP- de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el art.368 del CP, en los términos interesados por el Mº Fiscal.

SEPTIMO.-En lo que respecta al acusado Alfonso los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud contemplado en el art. 368 del CP del que es autor dicho acusado con arreglo al art. 28 del CP.

El citado acusado en línea con lo declarado en la instrucción, niega que incurriera en los comportamientos que se describe en el escrito de acusación del Mº Fiscal, admitiendo únicamente conocer a Aurelio y a Segundo por razón de su coincidencia en la cárcel de Villabona con quien retomó el contacto en el año 2022 a través de Facebook. No obstante la actividad probatoria practicada en el plenario sometiendo a contradicción la exhaustiva instrucción practicada, acredita tales hechos sin ningún género de duda.

Nuevamente las testificales practicadas en el plenario por los funcionarios policiales adscritos al Grupo de Estupefacientes de Oviedo, resultaron esenciales a la hora de determinar cómo dicho acusado fue relacionado con la investigación en curso y así el instructor de los atestado - P.N. nº NUM016- tuvo ocasión de manifestar que como consecuencia de las vigilancias efectuadas sobre los viajes efectuados por Aurelio se detectó en el mes de mayo de 2023, que uno de los destinos relacionados con la actividad investigada, era la DIRECCION004 de Gijón que resultó ser el domicilio de Alfonso y así en el control operativo de fecha 20 de junio de 2023 constatan como Segundo estaciona su vehículo en el parking de la P/Europa de Gijón de donde extrae una bolsa blanca ,similar a la que previamente había recogido del interior del garaje sito en la DIRECCION000 de Culleredo-La Coruña-, según imágenes obtenidas en el dispositivo instalado en dicho lugar, tras ello emprende el camino hacia la DIRECCION004 contactando visualmente con Alfonso que se encontraba transitando por la calle Álvarez Garaya, al llegar Aurelio a la altura de la DIRECCION004 ,deposita la bolsa plástica en el portal de acceso a dicho inmueble que Alfonso recoge para a continuación ambos acusados introducirse en el interior del edificio. En fecha 23 de junio de 2023 detectan una nueva visita de Aurelio al domicilio de Alfonso que abandona escaso tiempo después portando una pequeña bolsa de papel. Horas más tarde registran un nuevo contacto entre los acusados que se desarrolla en el interior del vehículo BMW 330 de Aurelio, del que desciende Alfonso para introducirse directamente en su domicilio. El día 4 de julio de 2023 el dispositivo de sonorización instalado en el vehículo de Aurelio registra una conversación entre Aurelio y Eugenio, a la que anteriormente se hizo referencia atinente a la recaudación de efectivo para hacer frente al pago del material estupefaciente pendiente, siendo así que al día siguiente a través del dispositivo de geolocalización del ya tan mencionado vehículo, sitúa a Aurelio a la altura del DIRECCION004 de Gijón. Finalmente el testigo alude a la conversación interceptada en las inmediaciones de la DIRECCION004 de Gijón en la que Aurelio le indica que a lo largo de esta semana estará listo el caballo, añadiendo a preguntas de su defensa que las grabaciones se escuchan en forma nítida, sin perjuicio de que pueda haber un sonido ambiente y que en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado ,localizaron únicamente dinero en efectivo Testimonio que coincide con los prestados por los funcionarios policiales y así el P.N nº NUM017, tuvo ocasión de señalar las intervenciones con el acusado, al que tardaron en identificar, añadiendo que no solicitaron la interceptación de su teléfono pero que sale en las conversaciones intervenidas añadiendo que el testigo vio como Segundo manipulaba la parte delantera de su vehículo para extraer el objeto que posteriormente entregó a Alfonso. El P.N nº NUM018 relata lo observado en los seguimientos realizados en Gijón a Alfonso y la forma de contactar con Aurelio quien portaba una bolsa, ratificando las transcripciones por el efectuadas. Contactos detectados en los seguimientos efectuados, en los que inciden los funcionarios policiales nº NUM019 y NUM020.

Por su parte se procedió en el plenario a la audición del acta de escucha nº 11 registrada a las 16:29:55 horas del dia 15 de julio de 2023, en la que se aprecia como Aurelio pregunta a Alfonso si necesita material del bueno a lo que éste le contesta afirmativamente. Continúa la conversación, señalando Aurelio que esta semana estará listo el caballo y que se dirige al punto donde iniciará la comprobación y negociación del material estupefaciente dado que cuenta con nuevos proveedores. Tras varias indicaciones relativas a la instalación de una aplicación informática con el fin de dotar de seguridad a sus comunicaciones, Aurelio manifiesta que una vez que llegue a un acuerdo se desplazará directamente hasta Galicia y el lunes o martes de esa misma semana, encargará el transporte del estupefaciente a terceras personas.

Asimismo consta a través del dispositivo de geolocalización instalado en el BMW 330 de Aurelio, que en la noche previa a su detención se encontraba en las inmediaciones de la DIRECCION004 resultando significativo que al día siguiente resultó detenido cuando se encontraba transitando en su vehículo a la altura de la Avenida del LLano de Gijón, itinerario habitual de sus desplazamientos al domicilio de Alfonso.

Por su parte disponemos de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Alfonso el día 26 de julio de 2023, en la que se localizaron los siguientes efectos: -15 billetes de 10 euros.- 3 billetes de 50 euros.-60 billetes de 50 euros.-14 billetes de 50 euros.-14 billetes de 20 euros.-2 billetes de 10 euros.-Dos teléfonos de color negro, de la marca Appel.-Un teléfono de la marca Iphone Appel de color verde.-Un billete de 50 euros.-19 billetes de 10 euros y 10 billetes de 5 euros.

La interrelación de los elementos probatorios reseñados permite alcanzar la certeza acerca de que Alfonso se dedicaba de manera habitual a la adquisición, para su posterior distribución a terceros, a cambio de dinero, de sustancias estupefacientes, que era suministrada por Segundo. Y así resulta de las interacciones con Aurelio que a partir del mes de mayo de 2023, se detectan por los efectivos policiales en el marco de las diferentes vigilancias policiales de que aquel era objeto, con la consiguiente recepción del material en el interior de las bolsas que portaba con las que accedía a su domicilio, en la forma que precedentemente han sido descritas. La explicación que a tal efecto ofrece reduciéndola a contactos propios de la relación de amistad que mantenía con Aurelio no resulta de recibo teniendo en cuenta entre otras consideraciones la escasa duración de sus encuentros, como tampoco la razón de que aquel portase una bolsa, en la que según manifiesta llevaría ropa para dormir en su casa, extremo carente de aval alguno si nos atenemos a la dinámica observada en Aurelio con continuas idas y venidas desde Galicia, recorriendo incluso 600 kms. en un día, constatándose su pernocta, en su caso, en la Pensión Tabaza. El contenido de la conversación registrada en fecha 15 de julio resulta elocuente, ninguna duda ofrece acerca de la negociación de una nueva partida de estupefacientes a suministrar por Segundo en fechas próximas, resultando significativo que la detención de éste se produce justamente en la localidad de Gijón en el trayecto habitualmente utilizado para dirigirse al domicilio de Alfonso, indicativo de que sería uno de los destinatarios de alguna de las partidas de estupefacientes localizada en el vehículo de Aurelio, de ahí que no se hayan interceptado sustancia alguna en la diligencia de entrada y registros practicada en su domicilio. El expreso reconocimiento que Segundo realizó en el plenario acerca de los hechos entre los que figura justamente la referida conversación con Alfonso, avalada además por el registro y audición de su contenido como elemento corroborador y la ausencia de cualquier otra prueba de descargo permite concluir sin duda alguna acerca de la intervención en esa conversación de Alfonso.

Por su parte la razón ofrecida acerca del efectivo localizado en la reseñada diligencia, producto del ahorro de los recursos económicos procedentes de su actividad laboral, no resulta admisible. Cierto es que por su defensa se aportaron a las causa documentación acreditativa de su situación laboral y así consta a los folios 362 y ss. del rollo de Sala la copia de los ejemplares de contrato de trabajo temporal suscrito con la empleadora Tarsila en fecha 16 de marzo de 2021-folio 362-, del contrato de trabajo indefinido con la misma empresa de 1 de septiembre de 2021 -folio 365 y ss. - y del contrato de trabajo indefinido con la misma empresa de fecha 7 de junio de 2023- folios 367 y ss.- así como diversas nominas -folios 370 al 401 del rollo-, informe de vida laboral folios 411 al 413- y documento suscrito por Tarsila en el que refiere que el acusado percibía su salario en metálico por expresa indicación del mismo - folio 414- . Ahora bien el importe líquido que incorporan las nóminas aportadas que discurren, s.eu.o. de esta ponente, entre un mínimo de 861,71 euros y un máximo de 1.390, 40 euros, no permite considerar justificado la imputación del dinero localizado al producto de sus rendimientos laborales en la forma pretendida, pues al igual que sucede con los restantes acusados, la cuantía salarial acreditada que se mueve en términos próximos al salario mínimo, resulta limitada para abordar las necesidades básicas cotidianas, de la que difícilmente pueda predicarse una capacidad de ahorro que permita tener disponible una cantidad como la intervenida, cuyo importe ascienda- s.e.u.o- a la suma de 2.790 euros, sin que el hecho de que perciba el salario en metálico desmerezca en dicha consideración, no sólo porque ninguna de las nóminas analizadas refleja dicha cuantía, sino también porque a tenor del periodo de liquidación que consta en la nómina, comprensiva de la mensualidad completa su abono debería producirse una vez vencida, esto es a primeros del mes siguiente, siendo así que la fecha en que se llevó a efecto la aludida interceptación es a finales del mes - 26 de julio-, cuando en pura lógica desciende el nivel de disponibilidad económica.

Consideraciones que en definitiva evidencia la implicación de Alfonso en las operaciones de tráfico de drogas enjuiciadas por lo que procede su condena en los términos interesados por el Mº Fiscal.

OCTAVO .-Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal se impone señalar que dicho tipo penal aparece contemplado en el art. 570 ter b/ del CP con arreglo al que "Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados: a/ si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior [contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos], con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves; b/ con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave; c/ con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de faltas, debiéndose imponer en este último caso la pena en su mitad inferior, salvo que la finalidad del grupo fuera la perpetración reiterada de la falta prevista en el número 1 del art. 623, en cuyo caso podrá imponerse la pena en toda su extensión. A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas....". Las características de la organización criminal se prevén en el artículo 570 bis, que la define como "la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos....".

El grupo criminal es, pues, un subconjunto de la organización criminal porque comparte con ella, como elementos estructurales típicos comunes, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero el concepto de organización criminal reclama, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. La STS 454/2015 de 10 julio analiza estas figuras delictivas y explica que "el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal". Por su parte en la STS 855/2013 se señala que mientras que la figura de la "organización criminal" ( artículo 570 bis CP) está pensada para lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, se diseña como figura específica el grupo criminal del artículo 570 ter."

Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

Siendo ello así el Tribunal considera que la conducta imputada a Segundo, Eladio al igual que las atribuidas Aurelio y Alfonso no son constitutivas del delito de pertenencia a Grupo Criminal del art. 570 ter b) del CP, por cuanto el resultado de la prueba practicada en el plenario, no permite establece la necesaria vinculación entre sí de estos tres acusados, cuyo nexo viene determinado únicamente por el hecho de contar con el mismo suministrador de la mercancía, Segundo, para su posterior distribución a terceros, en forma totalmente independiente a través de sus propios canales de difusión , sin que conste dato alguno que permita valorar la existencia de otras terceras persona que, en unión de cada uno de ellos, hubiese participado en el delito de tráfico de drogas objeto de su imputación, considerando para ello que la calificación del Mº Fiscal respecto a Eugenio se contrae exclusivamente al delito de tráfico de precursores del art. 371 del CP, procediendo en su consecuencia, por exigencias del principio acusatorio y del principio de legalidad, la absolución de Segundo, Eladio, Aurelio y Alfonso por el delito de pertenencia a grupo criminal del que venían siendo acusados.

NOVENO.-No es de apreciar la eximente de anomalía psíquica que al amparo de lo previsto en el art. 20.1 del CP postula la defensa de Aurelio con carácter subsidiario.

La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, acerca de la eximente de alteración psíquica que "la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no sólo un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo".

"En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas. Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto ( STS 962/2022, de 15 de diciembre; STS 469/2021, de 2 junio).

En esa graduación, a jurisprudencia ha admitido que los efectos de las anomalía o alteraciones psíquicas puedan dar lugar a una eximente completa, en casos de total abolición de facultades; a la eximente incompleta en el supuesto de perturbaciones profundas, y a una atenuante por analogía, en el caso de que se aprecie una perturbación relevante, aunque no alcance ninguno de los niveles anteriores ( STS 567/2017, de 13 de julio).

Se aporta por la defensa del mencionado acusado en fundamento de su pretensión, informe pericial elaborado por el Psiquiatra doctor Maximino quien en el acto del plenario ratifica su contenido en el que tras la evaluación efectuada concluye en señalar que Aurelio reúne las condiciones para el diagnóstico de un trastorno de patología dual, trastorno por consumo de sustancias y otro trastorno psiquiátrico asociado que, según aclara en el plenario ,representa una personalidad anacástica, rígido en el pensamiento y errático en su actuación por consumo de cocaína .Ahora bien el diagnostico de trastorno de la personalidad que el facultativo apreció en el acusado constituye en su caso la referencia a la base biopatalogica a la que alude la jurisprudencia como uno de los presupuesto necesarios para su consideración, sin que se aporte ningún dato que permita valorar que dicho trastorno sea determinante de una disminución de su capacidad de compresión de la ilicitud de la conducta y a la posibilidad de conducirse con arreglo a esa compresión, en los términos exigidos, antes bien la propia dinámica de los hechos ante una tan concienzuda como elaborada planificación, permite descartar la anulación total que autorizaría la apreciación de la expresada eximente.

DÉCIMO .-Es de apreciar la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en Segundo al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión en sentencia firme de fecha 24 de febrero de 2017 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera.

Asimismo concurre en Eladio la agravante de reincidencia, ex art. 22.8 del CP al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 1 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2ª , por delito contra la salud pública a la pena de 7 años de prisión.

También es de apreciar la referida agravante de reincidencia en Aurelio ,pues si bien se constata que la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en la que resulto condenado un por delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, fue declarada firme por Auto de 18 de septiembre de 2023, no obstante consta que también resultó ejecutoriamente condenado en sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, remitida definitivamente el 14 de enero de 2021 y por lo tanto no susceptibles de cancelación.

Finalmente Alfonso también consta con antecedentes penales computables en esta causa, al ser ejecutoriamente condenado en sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, suspendida en fecha 5 de mayo de 2021 por un plazo de 3 años y 6 meses.

En cuanto a la individualización de las penas respecto a los acusados disconformes -ex art. 66 .3 del CP- dada la concurrencia de la agravante de reincidencia que nos sitúa en el marco de la mitad superior para el delito contra la salud pública, que discurre entre cuatro años y seis meses a 6 años, opta el tribunal por fijar en cinco años de prisión la pena a imponer a Eladio dada la participación activa y cotidiana, en las operaciones de tráfico enjuiciadas.

Asimismo procede imponer a Aurelio la pena de cinco años de prisión al considerarla proporcionada a sus circunstancias personales que corresponden a un delincuente que hace del tráfico ilícito de graves sustancias, de clara incidencia en la salud pública, una fuente de recursos económicos.

Finalmente no observándose en Alfonso elemento de gravedad relativa que no tenidos en cuenta en el tipo penal aplicado que justifiquen una exasperación de la pena, se individualizará en su extensión mínima de cuatro años y seis meses de prisión.

UNDÉCIMO .-De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP procede el comiso del dinero y de los efectos intervenidos y entre ellos de los vehículos matriculas NUM015, NUM012 y NUM014 utilizados por Segundo para la realización de las operaciones de trafico juzgadas y el vehículo matricula NUM011 propiedad de Eladio, dándoles el destino previsto en la Ley reguladora del fondo de bienes decomisados por delitos contra la salud pública.

DUODÉCIMO .-De conformidad con el artículo 123 CP las costas procesales han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y con arreglo al artículo 240.2 párrafo 2º de la LECrim no se impondrán a los que fueran absueltos. Cuando como es el caso son varios acusados por diversas infracciones, a fin de determinar la parte de las costas de la que habrá de responder cada condenado debe dividirse el total por el número de infracciones por las que se formuló la acusación y dentro de cada infracción por el número de acusados ( SSTS de 5 de junio de 1.991, 13 de febrero de 1.992 y 26 de junio de 1.993). De conformidad con dicha regla Segundo abonará 2/5 pares de las costas causadas, Aurelio, Eladio y Alfonso abonará cada uno de ellos 1/15 parte y Eugenio 1/5 Parte, declarando de oficio las restantes.