Sentencia Penal 309/2025 ...o del 2025

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02/10/2025

Sentencia Penal 309/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 15/2022 de 30 de junio del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 30 de Junio de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 3

Ponente: IGNACIO FRANCISCO ANGULO GONZALEZ DE LARA

Nº de sentencia: 309/2025

Núm. Cendoj: 04013370032025100283

Núm. Ecli: ES:APAL:2025:1101

Núm. Roj: SAP AL 1101:2025


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 309/25

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DON LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

D JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

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JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE EL EJIDO

DILIGENCIAS PREVIAS:330/2019

SUMARIO:1/2022

ROLLO SALA:Sumario 15/2022

En Almería, a treinta de junio de dos mil veinticinco

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido, seguida por los delitos de Homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16 y 62 del C.P.; dos delitos de Lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 C.P.; y un delito de participación en riña tumultuaria del art. 154 C.P., contra los siguientes procesados:

1.- Roman, de nacionalidad marroquí, con NIE nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1984, con antecedentes penales no computables en esta causa, detenido el día 7 de mayo de 2019 y en libertad provisional por esta causa desde el 9 de mayo de 2019, representado por el Procurador Don José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado Don Nabil El Meknassi Barnosi.

2.- Florencio, de nacionalidad marroquí, con NIE nº NUM002, nacido el día NUM003 de 1990, sin antecedentes penales, detenido el día 7 de mayo de 2019 y en libertad provisional por esta causa desde el 9 de mayo de 2019, representado por el Procurador Don José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado Don Nabil El Meknassi Barnosi.

3.- Narciso, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM004, nacido el día NUM005 de 2001 y sin antecedentes penales en el momento de los hechos, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Enrique Francisco García Ceres y defendido por el Letrado Don Martín De Los Reyes Martínez Lirola.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio F. Angulo González De Lara.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido, con el número del margen, en virtud de atestado de la Guardia Civil -Equipo de Policía Judicial de El Ejido-, en el que en fecha 06/06/2022, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Roman y Florencio como presuntos autores de un delito de Homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16 y 62 del C.P. y frente a Narciso como presunto autor de un delito de Lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 C.P.; seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 27/01/2023, siendo emplazados los referidos procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 26/06/2025, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de los delitos:

A) un delito homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16 y 62 del C.P.

B) un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 C.P. causadas a Andrea

C) un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 C.P. causadas a Florencio.

D ) un delito de Participación en riña tumultuaria del art. 154 C.P.

Considerando responsables en concepto de autores, conforme al art. 28 del Código Penal, los procesados Roman y Florencio de los delitos A) , B), y D ), y al procesados Narciso de los delitos C) y D), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusieran a los mismos las siguientes penas:

Por el delito A), a cada uno de los acusados Roman Y Florencio, la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 años de prohibición de aproximación a Martin, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, y de comunicación por el mismo periodo.

Por el delito B), a cada uno de los acusados Roman y Florencio, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 años de prohibición de aproximación a Andrea, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, y de comunicación por el mismo periodo.

Por el delito C), a cada uno de los acusados Narciso, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 años de prohibición de aproximación a Florencio, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, y comunicación por el mismo periodo.

Por el delito D) a cada uno de los acusados Roman, Florencio y Narciso, la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó se impusieran a cada uno de los acusados, las siguientes cuantías:

Los acusados Roman y Florencio indemnicen conjunta y solidariamente a Martin en la cantidad de 1.070 euros por las lesiones causadas, a razón de 100 euros por cada uno de los tres días graves de perjuicio personal particular, y de 70 euros por cada uno de los 11 días de perjuicio personal particular moderado. Y en la cantidad de 879,46 euros por las secuelas ( 1 punto ). Más el interés legal.

Los acusados Roman y Florencio indemnicen conjunta y solidariamente a Andrea en la cantidad de 980 euros, a razón de 70 euros por cada uno de los 14 días de perjuicio personal particular moderado. Y en la cantidad de 2.817,64 euros por las secuelas (3 puntos). Más el interés legal.

El acusado Narciso indemnicen a Florencio en la cantidad de 2.100 euros, a razón de 70 euros por cada uno de los 30 días de perjuicio personal particular moderado, más el interés legal.

CUARTO.-Por la representación procesal de Florencio, personada en la causa como acusación particular, en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de los delitos:

A) Un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 C.P.

B) Un delito de Participación en riña tumultuaria del art. 154 C.P.

Considerando responsables en concepto de autores, conforme al art. 28 del Código Penal, al procesado Narciso, ambos de los delitos A) y B), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusieran al mismo las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 años de prohibición de aproximación a Florencio, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por él, y comunicación por el mismo periodo.

Por el delito B) la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, la acusación particular solicitó se impusiera al acusado Narciso, la obligación de indemnizar a Florencio en la cantidad de 2.100 euros, a razón de 70 euros por cada uno de los 30 días de perjuicio personal particular moderado, más el interés legal.

QUINTO.-La defensas de los procesados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

El día 6 de mayo de 2019, sobre las 14:50 horas, tuvo lugar una pelea en el portal 3 de la calle Camelia de la localidad de Las Norias de Daza (El Ejido).

En el transcurso de la pelea, personas no enjuiciadas en esta causa, golpearon a Florencio, y Narciso golpeo a Florencio dándole una patada en la cara.

Como consecuencia de la agresión, Florencio tuvo que ser asistido de urgencia en Hospital de Poniente, presentando traumatismo craneoencefálico con posible pérdida de conocimiento. Traumatismo nasal con fractura de los huesos propios, así como herida de 2 cm en dorso nasal. Dos heridas incisas en parpado superior izquierdo, iridociclitis aguda y edema retiniano como hemorragia suconjuntival inferior en ojo izquierdo. Lesiones que precisaron para su sanidad, ademas de una primera asistencia facultativa, sutura de las heridas con doce agrafes y retirada posterior de las mismas, férula nasal y posterior retirada. Y 30 días de curación, todos ellos de perjuicio personal particular con perdida temporal de calidad de vida moderada. Sin secuelas. Efectuado el oportuno ofrecimiento de acciones al perjudicado, reclama.

No ha resultado acreditado que en dicha pelea, Roman y Florencio, actuando de común acuerdo y con la finalidad de acabar con la vida de Martin, le calvasen un cuchillo ni que le dieran un puñetazo en la cara.

Tampoco ha resultado acreditado que Roman se enfrentase a Andrea, propinándole cortes con un cuchillo en los brazos, ni que Florencio le golpease con puñetazos en la cara y en el estomago.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de analizar la prueba practicada y la calificación jurídica de los hechos, hemos de resolver las alegaciones invocadas como cuestión previa por la defensa, referente a la nulidad de lo actuado al amparo de lo previsto en el artículo 238 de la LOPJ, ante la vulneración de lo dispuesto en el 324 LECRIM, referente a los plazos de instrucción; y en segundo lugar, por

En primer lugar hemos de iniciar que no esta previsto en el Sumario un tramite de cuestiones previas, aunque el Tribunal Supremo se inclinan por considerar que es aplicable al procedimiento ordinario, la previsión contenida en el art.786.2 de la LECr, referida al procedimiento abreviado. En todo caso las pretensiones de las partes no pueden ser admitidas.

En cuanto a la primera petición, en modo alguno puede ser acogida. Sostenía la parte que el vulnera le artículo 324 pues debería haberse tramitado en doce meses. Señala la parte que la causa se inicia el día 9 de mayo de 2019, y no es hasta el 19 de febrero de 2020 cuando se acuerda la práctica de diversas diligencias, sin que haya auto acordando la prorroga del la instrucción hasta el día 16 de julio de 2021, una vez superado el plazo máximo legalmente previsto.

Como decimos no puede cogerse la pretensión de la parte. Admitiendo las fechas que indica la parte, ninguna infracción legal puede entenderse producía. En efecto, se inicia la causa por auto de 9 de mayo de 2019 (folio 204) y aunque se ordenó la práctica de diversa diligencias, no es hasta el día 16 de julio de 2021 (folio 338) cuando se la prorroga de la instrucción. En base a lo anterior, considera la parte que dicha decisión se adoptó una vez se había superado el plazo para acordar dicha decisión.

Sin embargo, olvida la parte la reforma que se produjo del art. 324 de la LECrim por la Ley 2/2020, de 27 de julio, publicada en el BOE de 28 de julio, que entró en vigor al día siguiente, 29 de julio, con arreglo a la cual "la investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa. Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses".

En relación a los procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2020, su Disposición transitoria establece que "La modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenida en el artículo único será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél".

Así pues, y dado que la actual causa aun estaba en fase de instrucción cuando se produjo dicha reforma legal, el plazo máximo de doce meses para la instrucción de la causa contemplado en la redacción actual del art. 324.1, ha de computarse desde el 29-7-2020, fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2020, por lo que es incuestionable que dicho plazo no expira hasta el 28-7-2021, lo que determina, que cuando se dictó el auto acordando la prorroga de la instrucción, el día 16 de julio de 2021, estaba dictado dentro de plazo legal. En base a lo expuesto, ninguna situación de nulidad puede entenderse producida.

La segunda petición se interesó una modificación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al considerar que se habrían incluido en el referido escrito hechos delictivos (riña tumultuaria) no integrado en el auto de procesamiento (folio 811) notificado a la parte. Señala que el auto de procesamiento, no incluye el delito de riña tumultuaria, sino solo el delito de lesiones, por lo que no podría defenderse de ese delito. A lo anterior agregaba que tal acusación vulnera el principio non bis in idem.

Tampoco puede admitirse dicha pretensión, como señalaba el Ministerio Fiscal, no corresponde a la defensa pretender una modificación del escrito de acusación, sin perjuicio de las quejas su contenido que pueda hacer valer. En cualquier caso, lo cierto es que el auto de procesamiento no vincula en relación a sus calificaciones jurídicas, tan sólo lo hace en cuanto a los hechos relatos, correspondiendo a las acusaciones realizar las oportunas calificaciones jurídicas.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado el contenido delimitador para las acusaciones del referido auto, debiendo estas circunscribirse a los hechos y personas en dicho auto reflejados ( STS núm. 477/2020, de 28 de septiembre). Por lo expuesto, y dado que la calificación jurídica del auto referido no es vinculante sino orientadora, en modo alguno puede acogerse el alegato planteado. El juez de instrucción, no asume la función de las acusaciones a la hora de tipificar los delitos, ya que para estas existirá plena libertad a la hora de calificar los hechos con arreglo a los diferentes delitos existentes en el Código Penal, con la limitación de los hechos punibles recogidos en el auto de transformación en procedimiento abreviado. La referencia a la vulneración del principio non bis in idem, en su caso, sera analizado al delimitar jurídicamente los hechos

SEGUNDO.-Superados los problemas procesales invocados, procede analizar el fondo de la causa. Tratándose de tres acusados distintos, y en relación con cuatro delitos diferentes, debe ser analizada la conducta de cada uno por separado.

En primer lugar hemos de analizar la prueba practicada en términos generales, para posteriormente analizar las distintas conductas imputadas a cada un de los acusados.

Habiendo declarado los acusados en último lugar, hemos de comenzar por el análisis de las manifestaciones de los testigos que comparecieron. El primero de ello, Florencio, sostuvo en sede policial (folio 52 a 54), que cuando llegó al domicilio de sus hermanos el atacaron cuatro personas que "le pegaron con un bate y le golpearon en al cabeza y después le tiraron una piedra".En concreto señala que uno de los agresores le pegó con una piedra y el tercero le pego con un bate. Consta en el referido atestado (folio 97 a 99) que reconoció sin dudas al acusado Narciso "como la misma persona que se llama Cachas y que le dio una patada en la cara mientras estaba en el suelo", agregando que como consecuencia de dicha agresión tenia una fractura de la nariz en sede policial (folio 363) se limitó a ratificarse en su previa declaración, y en la vista oral, reiteró la misma, reconociendo en la vista al referido acusado Narciso como la persona que el golpeó en la cara, dándole un patada.

En segundo lugar prestó declaración la testigo Emilia que poco pudo esclarecer de lo ocurrido, tal y como ya señalaban los agentes policiales tras entrevistarse con él (folio 11), mantuvo en sede policial (folio 65) que vio mucha gente y como Baltasar y su hermano Roman tenían heridas, pero no vio ninguna agresión, ni quien causó las heridas de los dos referidos. En sede de instrucción (folio 340 y 341) mantuvo que pudo ver como agredían a los dos hermanos aludidos en sede policial, y como le tiraban una piedra a Baltasar en la cabeza. En la vista mantuvo de igual modo que eran unas personas de color las que estaban pegando a los dos hermanos, negando ver a Narciso durante la pelea.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, ratificándose en su atestado, mantuvo que llegaron una vez terminada la pelea, y por tanto, su conocimiento sería de referencia en base a las manifestaciones de los allí presentes, apreciando seso si, las heridas que presentaban unos y otros. Señalaba que cuando llegaron había tumulto de personas y algunas atendidas por sanitarios y con ambulancia por agresión con arma blanca. Recordaba las heridas en las manos de Roman, relatando lo que le dijeron otros testigos, que sin embargo no comparecieron la vista.

Finalmente prestó declaración en la vista como testigo Teodoro, que tal y como ya mantuviera en sede de instrucción (folio 525) pues no fue identificado policialmente, mantuvo que vivía en el domicilio donde ocurren los hechos, que entraron por la fuerzas varias personas diciéndoles que tenían que pagar mil euros para seguir viviendo allí, tras lo cual se inició una discusión, y los agresores llamaron a más personas, que le echaron de la casa, pero pudo oír los golpes que ese estaban dando en su interior, viendo las heridas de los dos hermanos aludidos.

Se renunció a las restantes pruebas, salvo la declaración del testigo Martin, que no compareció a la vista, habiéndose agotado todas las posibilidades de su localización, llegando incluso a ser citado por Edictos, tal y como se acordado por diligencia de ordenación de 20 de junio de 2025 por este Tribunal. En base a lo anterior, se acordó, al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la LECrim, que tal declaración fue introducida en la vista, con la admisión de todas las partes. Dicho declaración judicial consta en los folios 327, y en la misma se limitaba a ratificar su previa declaración policial obrante a los folios 66 a 68. En esa declaración mantuvo que vio una pelea y que un tal " Gerardo" le agredió "con un cuchillo lanzándoselo directo al costado izquierdo",y el hermano de éste llamado " Roman", le dio "un puñetazo en la cara". De igual modo consta a los folios 73 y ss el reconocimiento de Florencio como la persona que le agredió con arma blanca.

Se renunció como decimos a los demás testigos, tanto a Florian y Andrea, como a Luciano, sin que se pueda por tanto valorar sus previas declaraciones en esta causa.

Contamos por último con los informes médicos y de los médicos forenses, don Francisco y doña Noemi, que fueron ratificados en la vista, sin que parte alguna interesase ninguna aclaración su contenido.

Frente a la anterior prueba los causados se limitaron a negar su implicación en los hechos. De este modo, Roman, que se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folio 14 y 15), y reitero en presenció de su abogado (folio 85), sostuvo en sede de instrucción que estando en su casa, entraron varias personas de raza negra y marroquí, recibiendo un empujón, rompiendo una puerta de cristal que el causó heridas en las manos. Señalan que su hermano llegó al lugar, pero ni él ni su hermano golearon a nadie, destacando en esa declaración que reconoce que el acusado Narciso estaba en el grupo de agresores. En la vista mantuvo una declaración afín a la anterior, señalando que estaba en casa cuando entraron y que no golpeó a nadie

Por su parte Florencio se acogió a su derecho a no declarar tanto en sede policial (folio 82), como en presencia de su letrado (folio 89) en instrucción (folio 220) y en la vista

Por último, Narciso que se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folio 108), y en presencia de su abogado (folio 124), pero en sede de instrucción (folios 224 a 226) sostuvo que si bien estuvo en dicho lugar no intervino en la pelea, sostuvo ver como se peleaban los otros dos acusados con unos chicos de raza negra, sin ver ninguna agresión con cuchillo. En la vista reiteró que estuvo en el lugar, pero no participó en la pelea,

Junto a todo lo anterior, contamos con el contenido del atestado policial y la distinta documentación médica.

Partiendo de lo anterior, hemos de analizar las distintas conductas que han sido objeto de acusación.

TERCERO.-Se formuló acusación por parte del Ministerio Fiscal contra Roman y contra Florencio, como autores de un delito de lesiones causadas a Andrea. Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en la vista que justifique tal petición, ni ha resultado acreditado en modo alguno que los acusados agredieran a dicha persona.

Ni el perjudicado compareció a la vista pese a estar debidamente citado para ratificar sus previas afirmaciones, ni los testigos que comparecieron relataron que vieran a ninguno de estos dos acusados agredir en modo alguno al referido perjudicado. La realidad de unas heridas sufridas por Florencio, acreditadas documentalmente (folios 162 a 164) y objetivadas por los informes del médico forense (folio 366 y 367) no puede determinar que se concluya quien sea el autor de las mismas, por lo expuesto, en relación con este delito, el pronunciamiento absolutorio se tona inevitable.

CUARTO.-La siguiente acusación la formula el Ministerio Fiscal contra Roman y contra Florencio, como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa en relación con las heridas sufridas por Martin.

Sobre esta agresión, la única prueba aportada deriva de las manifestaciones del perjudicado, corroboradas por la documental médica aportada. Hemos de destacar que el Ministerio Fiscal formula acusación contra ambos acusados como autores de un delito en grado de tentativa. Sin embargo, como decimos, el perjudicado, sostuvo en sede policial que el autor de dicha agresión con arma blanca fue Florencio, sin que interviniera en modo alguno el otro acusado Roman, respecto del que sostuvo que tras recibir el ataque con e arma blanca, éste último le agredió "dándole un puñetazo en la cara".En base a lo anterior, y respecto del acusado Roman, el pronunciamiento se torna obligatoriamente absolutorio, pues, el mismo en modo alguno atentó contra la vida del denunciante, pues su actuación, en su caso, según señalaba el perjudicado, se limitó a una agresión puntual en la cara, de las que ningún riesgo vital puede derivarse. En base a lo anterior, y que contra el mismo no se formula acusación por delito de lesiones, sino por tentativa de homicidio, su absolución se torna inevitable. A lo anterior debe agregarse, que a pesar de aludir a su nombre, lo cierto es que ningún reconocimiento del mismo hizo, ni fotográficamente en sede policial, ni en la vista a la que no acudió. En definitiva, y en relación con este acusado, como anunciamos, el pronunciamiento absolutorio se torna inevitable.

Otro tanto podría aseverarse respecto del otro acusado. En efecto, ninguno de los acusados reconoce haber participado en esa agresión, negádolo expresamente Roman. Los testigos que han depuesto en la vista oral, sostuvieron que no vieron dicha presunta agresión, ni Teodoro ni Emilia.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, llegó una vez producido los hechos, y su conocimiento, sobre el origen de estas lesiones deriva de las manifestaciones, de terceras personas, que no comparecieron a la vista para ratificar sus afirmaciones.

Por todo lo expuesto, como anunciamos, en relación con ésta agresión contamos con la sola declaración del perjudicado, que no prestó declaración en la vista oral, y que en instrucción se limitó a ratificarse de su previa declaración policial. En base a lo expuesto, consideramos que dicha prueba no es suficiente para justificar un pronunciamiento de condena.

Nos encontramos ante un testigo con evidentes problemas con los acusados, como se evidencia de haber acudido al domicilio del acusado sin justificación para ello, lugar donde se produjo la discusión. Es indubitado que el mismo acabó ese día con graves heridas, apreciadas en los informes médicos (folios 159 y 160), objetivadas por los médicos forenses (folio 405). Sin embargo, la única prueba sobre el autor de esas heridas deriva de las escuetas manifestaciones del propio lesionado en sede policial, cuando señaló a los acusados como autores de sus heridas. Sin embargo, destaca que tan solo reconoció fotográficamente a uno de ellos, a los folio 73 a 75, donde indicó que Florencio le agredió con un arma blanca, pero sin identificar al otro acusado. Sin embargo, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM006 sostuvo en la vista, como reflejó en el atestado (folio 6), que los testigos presentes en el lugar a su llegada, sostuvieron que fue Roman el autor de la agresión con arma blanca.

En base a todo lo anterior, se suscita a este Tribunal demasiadas dudas como determinar, sin genero de dudas quien fue el autor de las heridas sufridas por el denunciante, por ello, procede el dictado de sentencia absolutoria por este delito respecto de ambos acusados.

QUINTO.-La siguiente acusación, mantenida tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, lo fue contra Narciso como autor de un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 C.P. causadas a Florencio.

El perjudicado Florencio, ha mantenido de forma constante, persistente y absolutamente creíble en todas las ocasiones en que tuvo oportunidad de declarar, que el referido acusado le agredió, dándole una patada en la cara. Así lo mantuvo en sede policial (folio 52 y ss), señalando que le agredieron cuatro personas, indicando que dos le golpearon con una piedra y otro con un bate de béisbol. Posteriormente realizó tres reconocimientos fotográficos en relación con los agresores, y en lo que ahora interesa, en el reconocimiento fotográfico del ahora acusado, recomnoció al mismo sin genero de dudas (folio 97 a 99), señalando que dicho acusado "le dio una patada en la cara mientras estaba en el suelo",causándole "una fractura en la nariz y un hinchazón en el ojo".

En sede de instrucción se ratificó de dichas previas declaraciones (folios 363), y en la vista, de forma clara y contundente sostuvo que el acusado el golpeó dándole una patada en la cara. Señalaba que la agresión más graves, al recibir un golpe con una piedra en la cabeza, fue realizadas por otra persona diferente.

La credibilidad de este testigo se torna absoluta. Ningún problema previo tenía con el acusado, y su versión, mantenida en el tiempo, además de coherente, no se ve incrementada ni alterada. Indicó desde el principio que fue dicho actuado quien le golpeó de una forma concreta y clara, dándole una patada en la cara.

Su versión se ve corroborada ademas por la restante prueba. De una parte, el propio acusado sostuvo estar presente en el lugar de los hechos, aunque de forma exculpatorio y nada creíble, sostuvo que no agredió a nadie. El acusado Roman, ya sostuvo en sede de instrucción (folio 227 a 229) que el ahora acusado, Narciso, estaba presente entre las personas que les agredieron, aunque de forma absolutamente sincera, ya sostuvo que no vio cuando agredieron a su hermano, lo que dota de mayor credibilidad su versión, que no la incrementó aseverando ver dicha agresión, sino que mantuvo lo apreciado de forma creíble, esto es, al acusado en el grupo de personas que les agredió.

A todo lo anterior se une la acreditación de las realidad de las heridas sufridas por este perjudicado, evidenciadas en los documentos médicos aportados (folios 166 a 176) y objetivadas por el informe médico forense obrante al folio 369, donde se evidencian las múltiples heridas sufridas, que coinciden por su ubicación, por su forma y data con la agresión denunciada.

En base a todo lo anterior, como ya hemos anticipado, la condena a dicho acusado como autor de la lesiones sufridas por Baltasar se torna indiscutible. La versión del denunciante, constante, permanente, coherente y plenamente creíble, se ve corroborada por la realidad de las lesiones objetivadas por los partes médicos y por el informe del médico forense, que son plenamente compatibles con los hechos relatos, unido a que el propio acusado reconoce estar en dicho lugar, aunque niega la agresión y la declaración del coacusado Roman le sitúa como uno de los agresores, determina que se concluya de forma indubitada que el acusado debe ser condenado como autor de dicho delito de lesiones.

SEXTO.-Por ultimo se interesó el Ministerio Fiscal la condena de los tres acusados como responsables, cada uno, de un delito de Participación en riña tumultuaria del art. 154 C.P.. La acusación particular por su parte, interesó la condena por dcho delito, sólo respecto de Narciso. Sin embargo, la comisión de dicho delito, no ha resultado debidamente acreditada.

Castiga dicho precepto a "quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas." Comorequisitos de este delito, reiteradamente ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo que se requiere:

1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados.

2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario

3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que ponga en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

En el presente caso, de la prueba practicada no puede deducirse que hubiera dos grupos de personas agrediéndose. Señalaba los acusados Roman y Florencio que ellos fueron agredidos, sin que ellos agredieran a nadie. Postura ratificada por los testigos Teodoro y Emilia, que mantuvieron no apreciar a éstos agredir en modo alguno. De igual modo el testigo Florencio, hermano de los dos primeros, sostuvo de igual modo que no vio a su hermanos agredir a nadie; y aunque el agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, sostuvo que pudo apreciar mucha gente, no vio ninguna agresión. El coacusado Narciso, mantuvo que no intervino en la pelea, aunque Baltasar sostiene que fue uno de los agresores.

De este modo, aun cuando fueran varias las personas que se personaron en dicho lugar, tal y como sostuvo el agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, lo cierto es que no resulta acreditado quienes discutieron, ni quienes intervinieron en la riña referida. De la prueba analizada, y según henos resaltado, solo puede concluirse que ese día Narciso agredió a Baltasar.

En base a lo anterior, faltaría la concurrencia de los requisitos que exige el tipo penal para justificar el pronunciamiento de condena, se trataría de unas agresiones concretas y determinadas, aunque en el desarrollo de la misma, hubiera más personas presentes, por lo que no resulta justificada la condena por este delito.

SÉPTIMO.-Los hechos que hemos declarado probado, y del que es responsable, según la prueba que acabamos de analizar Narciso son constitutivos del delito de lesiones por el que se formula la acusación, pero en su modalidad básica, prevista y penada en el artículo 147.1 del Código Penal, sin que concurran los requisitos del tipo penal de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal.

El delito de lesiones tipificado en el art. 147.1 del Código Penal describe una figura de sencilla estructura y que por su carácter, se trata de infracción de ejecución positiva (acción) y necesitada de resultado, integrada básicamente por los siguientes elementos:

a) Conducta antijurídica que en este caso y de acuerdo con la propia literalidad del precepto -"por cualquier medio o procedimiento"-se materializa en la agresión que el acusado se infringió al darle una patada en la en la cara al perjudicado.

b) Un resultado lesivo consistente en las heridas reflejadas en los hechos probados, y evidenciados en los partes de asistencia (folios 166 a 176) y de los informes de sanidad del Médico Forense incorporados a la causa al folios 369 de la causa).

c) Relación de causalidad entre la acción y resultado, que no aparece mediatizada o condicionada por otra u otras concausas, de manera tal que las heridas padecidas por la víctima son consecuencia de la agresión del acusado como causa única y exclusiva del menoscabo corporal sufrido por aquel, padecimientos que requirieron, para su curación, no sólo una primera atención médica, sino un tratamiento posterior como reflejan los referidos informes forenses, donde se constata que el perjudicado, necesitó tratamiento médico y quirúrgico.

d) Un ánimo de lesionar ("animus laedendi") que mueve la voluntad del agente hacia el referido resultado.

No puede sin embargo admitirse la pretensión de la acusación que pretendía la inclusión del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código penal, que castiga al "si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".Ciertamente se alude a que en la agresión se empleo una piedra y un bate de béisbol, pero tales objetos fueron utilizados por terceros distintos y diferentes del acusado, sin que se conozca ni se haya acreditado un previo concierto entre ellos. Por ello, centrándonos en la conducta del ahora acusado, y en la prueba practicada, sólo podemos concluir que dicho acusado, agredió dando una patada, por lo que solo pude ser responsable de dicha acción, sin que por ende, pueda aplicarse la modalidad agravada, al no acreditarse que en la agresión utilizase armas u otros instrumentos peligrosos.

OCTAVO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 147 del Código Penal castiga el tipo básico de las lesiones, y establece la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses

En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de 4 años de de prisión. Por su parte la acusación particular interesó una pena de cuatro años y seis meses de prisión. Ambas acusaciones interesaban la aplicación de la modalidad agravada conforme a lo previsto en el artículo 148.1 del Código Penal, postura que ya hemos descartado.

Atendida la gravedad de los hechos, al tratarse de una patada en la cara, las heridas causadas, la violencia evidenciada en la agresión, se justifica la imposición de una pena de prisión. En cuanto a su extensión, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se reputa justificado fijarla en su mitad inferior, lo que determina un margen punitivo de tres meses a un años siete meses y quince días. Atendidas las circunstancias del caso, la gravedad de la agresión, la pluralidad de personas intervinientes, y el estado en que se encontraba el lesionado al recibir la agresión, el lugar en que se produce (la cara), y las lesiones generadas, en la zona facial, se reputa justificado imponer la pena dentro de su mitad inferior, pero no en el limite mínimo, fijando la pena de un año y seis meses de prisión.

NOVENO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) En concepto de responsabilidad civil tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, interesaron una indemnización a cargo de Narciso a favor de Florencio por importe de 2.100 euros, a razon de 70 euros por cada uno de los 30 días que tardó en curar.

Partiendo del informe forense (folio 369 y 370) que fija en 30 días de curación, todos ellos con perdida de validad de vida, la petición de las acusaciones se reputan justificadas.

Valorando cada uno de los 30 días en 70 euros, determinaría los 2.100 euros interesados.

DÉCIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En base a lo anterior, Narciso deberá abonar un octavo de las costas causadas, declarando de oficio los siete octavos restante, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSademás de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Roman y a Florencio, del delito de homicidio en grado de tentativa, por el que venían siendo acusados, declarando de oficio dos octavos de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta instancia.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Roman y a Florencio, del delito de lesiones en la aperosna de Andrea, por el que venían siendo acusados, declarando de oficio dos octavos de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta instancia.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Roman, a Florencio, y a Narciso del delito de participación en riña tumultuaria, por el que venían siendo acusados, declarando de oficio tres octavos de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta instancia.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Narciso como autor de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DEun año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de un octavo de las costas causadas.

Asimismo, Narciso deberá indemnizar a Florencio en la cantidad de 2.100 euros por las heridas causadas, sumas que se verá incrementada con los intereses legales correspondientes.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que deberá ser interpuesto por las partes en esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado dicha sentencia ( art. 846 ter en relación con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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