Sentencia Penal 509/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 72/2023 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253.1 CP del que es autora la acusada Adela por sus actos directos y materiales, al concurrir en su conducta todos los requisitos de la expresada infracción penal, la cual constituye una modalidad de ataque patrimonial en la que el sujeto activo, que tiene la disponibilidad de los fondos de la cuenta bancaria por figurar como autorizado en la misma, transmuta esa legítima facultad de acceso a la cuenta en una efectiva detentación ilegítima, detrayendo el dinero que incorpora a su patrimonio en vez de orientar sus facultades dispositivas al servicio de los perjudicados, que fue la razón porque estos la incluyeron como autorizada, conformando esa relación de la acusada con el metálico depositado en la misma un título de los abarcados por el delito calificado.

No se aplica el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª CP postulado por ambas acusaciones. Ciertamente el subtipo -que según pacífica jurisprudencia debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS 24-01-17, 19-04 17 o 29-11-18) sobre todo cuando se trata de un delito de apropiación indebida- contempla aquellos casos en que la acción típica se realiza desde una mayor confianza caracterizadora de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, como puedan ser las relaciones de amistad o familiares. No obstante, siendo en este caso la acusada nieta de los perjudicados, la inaplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP deriva del "abuso" por parte de la acusada de la situación de especial "vulnerabilidad" en que se encontraban aquéllos para la comisión de los hechos. Y no siendo ajenos dicho abuso ni esa mayor vulnerabilidad de los perjudicados a las relaciones personales existentes entre estos y la acusada -regidas por la confianza que habían depositado en ella- cuyo abuso habría de definir, a su vez, el subtipo agravado, es por lo que en evitación de que una misma circunstancia fáctica pueda valorarse doblemente -para habilitar el subtipo y para conformar el abuso de la especial vulnerabilidad excluyente de la excusa- con infracción del "non bis in ídem", consideramos más prudente no hacer uso del subtipo.

SEGUNDO.-A la expresada convicción se llega tras la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim.

Constando documentado en autos que el día 18 de enero de 2022 la acusada, que figuraba como autorizada en la cuenta titulada por sus abuelos, efectuó un reintegro por importe de 28.000 euros dejando un saldo de poco más de 1.500, en el Juzgado de Instrucción la acusada abdicó de dar explicación alguna al haberse acogido a su derecho a no prestar declaración, y llegados al acto del juicio admitió que realizó esa operación, pero en su descargo alegó que obró así porque, encontrándose los abuelos residiendo con su madre Daniela -hija de aquéllos- con quien es indiscutido que la acusada no tenía buena relación, constató que se habían realizado sucesivos reintegros de la cuenta en un corto espacio de tiempo por importe total de algo más de 6.000 euros, lo que le hizo temer que su madre pudiera vaciar la cuenta y que luego se desentendiera de los abuelos. De ahí que retirara aquella suma para, de darse esa situación, poder proporcionarles las atenciones que necesitaran.

Con esta versión pretendidamente exculpatoria, la acusada viene a admitir que realizó ese reintegro de propia iniciativa y sin recabar el consentimiento de los abuelos, a quienes nada habría dicho (de hecho, en el estado psicofísico en que ambos se encontraban cuando se hizo la operación -nos referiremos a ello al razonar la inaplicación de la excusa absolutoria- es obvio que no podrían haberla consentido -léase consentido consciente y voluntariamente-). Y desde luego, por más que la acusada constara como autorizada en la cuenta porque mientras los abuelos vivían solos ella les auxiliaba en las gestiones cotidianas, esa autorización no podía incluir una operación de esta envergadura, que prácticamente dejaba la cuenta sin fondos con los que atender las necesidades que los abuelos seguían generando día tras día.

Sentado lo anterior, aquélla explicación que ha dado la acusada para haber efectuado ese reintegro que dejó la cuenta bajo mínimos puede entenderse en el legítimo derecho que le asiste a no autoincriminarse, pero resulta patente que no se ajusta a la verdad, siendo lo cierto que la acusada actuó con el designio de apropiarse para sí de los fondos. Razonando esta apreciación, la acusada era consciente del coste que suponían los cuidados requeridos por sus ancianos abuelos. Ella misma en su versión de descargo dice que se quedó con el dinero para atender esa eventualidad si su madre se desocupaba de ellos. Y ciertamente, vista la edad de los abuelos y las patologías que presentaban según luego se verá, la declaración de Daniela -que les tenía en su casa- explicando los gastos que suponía atenderles resulta plenamente verosímil. Señaló en ese sentido Daniela que esos gastos excedían ampliamente de la pensión que cobraba el abuelo -de unos ochocientos cincuenta euros mensuales- ya que además de tener que adaptarles la casa, el baño, colocar barandillas en las camas, costear las medicinas, alimentación, ropa... fue preciso contratar en enero una cuidadora "porque era un caos, necesitaban estar atendidos 24 horas al día, estaban demenciados los dos, se tiraban de la cama..." constando aportado a los autos el contrato de la cuidadora con un salario base de 1.250 euros mensuales.

Siendo ello así, no podía ignorar la acusada que extrayendo los fondos de la cuenta privaba a los abuelos -y a su madre que les tenía bajo su cuidado- de los fondos que estaban llamados a atender esas necesidades. Aunque cuando se le puso de manifiesto esa realidad en el juicio oral la acusada contestó que en casa de sus abuelos había otra cantidad similar a la que ella retiró, tal alegación -huérfana del menor refrendo probatorio- se desmiente con solo reparar en aquélla versión de descargo que acababa de ofrecer la acusada, en el sentido de que sacó el dinero en previsión de que si su madre se desentendía de ellos, tener medios con los que atenderles.

La consecuencia de esa actuación de la acusada fue la que cabía esperar, esto es, que Daniela tuvo que hacer ímprobos esfuerzos para poder costear aquellos importantes gastos que generaban los abuelos. Declaró así Daniela en términos plenamente convincentes que fueron tales los gastos -por ejemplo se solapaba el coste de la residencia en que hubieron de ingresar al abuelo con la cuidadora que se encargaba de la abuela- que al llevarse la acusada lo que había en la cuenta de los abuelos inicialmente fue sirviéndose de sus propios ahorros y cuando estos se terminaron no le quedó otra alternativa que solicitar un crédito, como efectivamente consta documentado. Y ciertamente, por más que el esposo de la acusada al deponer como testigo alegó que tenían el dinero y que si se necesitaba para atender a los abuelos allí estaba y que así se le dijo a Daniela, ni siquiera la acusada adujo haber hecho ese ofrecimiento. La realidad fue que la acusada -que sabía que los abuelos estaban a cargo de su madre y generaban aquéllos cuantiosos gastos- se abstuvo de dar explicación alguna, y, por supuesto no reintegró el dinero.

En semejante tesitura, aunque la víspera del juicio oral celebrado dos años y casi diez meses después de los hechos la acusada consignara el importe en la cuenta del procedimiento -según su letrado para procurarse una atenuante en caso de condena- deducir que cuando extrajo los fondos no lo hizo por aquélla razón tan "sui géneris" que ha dado en el juicio oral -razón que no adujo en el Juzgado de Instrucción donde declinó prestar declaración- sino, pura y simplemente, para apropiarse de ellos responde a la lógica más elemental. Pretender que en todo este tiempo la acusada conservaba el dinero en su poder en previsión de que su madre dejara de atender a los abuelos cuando la realidad era que como se le había puesto de manifiesto en el seno del procedimiento judicial Daniela estaba efectuando importantes desembolsos para los cuidados que precisaban, no resiste el menor análisis crítico.

Presentándose la conducta apropiativa con una diafanidad manifiesta, otros aspectos que ha introducido la acusada en el debate del plenario son de todo punto intrascendentes para lo que es objeto de juicio, así cuando afirma que hasta que los abuelos fueron a vivir con Daniela en octubre de 2021 era ella quien se encargaba de atenderlos (nadie lo ha discutido, pero a la acusada se le juzga exclusivamente porque, una vez que los abuelos se trasladaron a vivir con Daniela, ella aprovechándose de su condición de autorizada en la cuenta efectuó aquél reintegro para sí dejándoles sin dinero) o cuando refiere que al ponerle a ella como autorizada los abuelos le dijeron que desconfiaban de Daniela o, incluso, que esta les maltrataba, alegaciones que la acusada lanza sin el necesario refrendo probatorio y que, además, no se compadecen con que cuando los abuelos se vieron verdaderamente imposibilitados para seguir viviendo solos, se fueron a vivir con Daniela.

TERCERO.-No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aun cuando en el informe final su defensa hizo hincapié en que los perjudicados no eran "personas vulnerables" no solicitó en sus conclusiones definitivas la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP (de hecho en el mismo informe la defensa, al tiempo que hizo aquella alegación, manifestó que no pretendía acogerse a la excusa). Y tampoco interesó en las conclusiones, siquiera con carácter subsidiario a la absolución, la aplicación de la atenuante de reparación del daño, a pesar de que en el informe final al traer a colación la consignación de 28.000 euros realizada en concepto de responsabilidad civil la víspera del juicio oral manifestó que si la sentencia fuera condenatoria la Sala debería reconocerle una relevancia atenuatoria. Siendo las conclusiones definitivas -no los informes orales- las que delimitan la congruencia de la sentencia penal, la Sala quedaría en principio relevada de cualquier consideración al respecto. No obstante, habida cuenta de que se trata de alegaciones -las expuestas en el informe- que de prosperar tendrían consecuencias favorables para la acusada, pasamos a razonar la inviabilidad de la excusa y de la atenuante:

A.-En relación a la excusa absolutoria, prevista en el artículo 268 CP para aquellos delitos patrimoniales que cometan, entre otros, los descendientes sobre los ascendientes y viceversa siempre que no concurra violencia o intimidación "o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad", en nuestro caso ha quedado acreditado que la avanzada edad de los perjudicados y los padecimientos que presentaban como consecuencia de ello, les colocaba en una situación de discapacidad -entendida como una merma significativa de su capacidad psicofísica- que les hacía especialmente vulnerables en la protección de su patrimonio, máxime frente a quien como la acusada había contado con su confianza hasta el punto de incluirla como autorizada en la cuenta, prevaliéndose la acusada de esa especial vulnerabilidad para la ejecución del delito.

Así, en efecto, aunque la acusada y los testigos que depusieron a su instancia hayan tratado de restar importancia a tales padecimientos -ya sea por favorecer la posición de la acusada, ya por desconocimiento- la prueba documental traída a los autos no deja opción a la duda en cuanto a el severo deterioro que presentaban. La propia acusada al deponer en el plenario no pudo menos que introducir algunas alegaciones en ese sentido, así refiere que cuando se aperturó la cuenta en 2020 ella quedó como autorizada porque los abuelos se veían más indefensos, de ahí que ella se ocupara de llevarles al médico o a hacer la compra reintegrándoles a casa. Y también supo que en octubre de 2021 la situación de ambos había empeorado -señala que por entonces su abuelo tenía 93 años, veía regular, no caminaba bien y "a mejor no se va" y que la abuela sufrió un ictus- hasta tal punto que no podían vivir solos, de ahí que planteara a su madre la opción de que quedaran ingresados en una residencia dado que ella -la acusada- no podía tenerlos en casa.

También los testigos de descargo -a pesar de que ha quedado patente su parcialidad, algunos hasta el extremo de negar lo que la acusada admite como cierto, cuando no su desconocimiento de cómo estaban los ancianos- suministran en sus declaraciones algunos datos que apuntan a aquella discapacidad motivada por su edad y los padecimientos que conllevaba. Repasando sus declaraciones, el padre de la acusada -ex marido de Daniela- Jenaro preguntado si el abuelo tenía problemas de vista dice que no, cuando es algo que ha admitido la acusada. El marido de la acusada Marco Antonio aunque comienza alegando que podían vivir solos, cuando se le pregunta por qué entonces hubieron de irse con Daniela responde que el abuelo no podía estar solo en casa porque la mujer había sufrido un ictus, lo que es tanto como admitir que no se valían por sí mismos y necesitaban la ayuda de otra persona. La amiga de la acusada Virtudes aunque dice que estaban en buenas condiciones y bien de cabeza, no puede menos que admitir que el abuelo se encontraba muy limitado para caminar y se había operado de cataratas, así como que efectuaba frecuentes visitas al hospital -donde la testigo trabajaba como auxiliar de enfermería- señalando en relación a la abuela que cuando sufrió el ictus ya no estaba en condiciones de cuidar del abuelo como venía haciendo, lo que derivó en que fueran a vivir con Daniela. Otra amiga de la acusada, Bibiana demuestra un evidente desconocimiento del estado que presentaban los ancianos cuando fueron a vivir con Daniela, señalando que estaban bien, orientados y que no sabe por qué se trasladaron a residir con esta (incluso dice que se los llevó sin decir nada) cuando es un hecho admitido por la propia acusada que en ese momento ya no podían vivir solos, de ahí que ella planteara una residencia (la propia Bibiana a posteriores preguntas acaba admitiendo que la señora sufrió un ictus, que a lo mejor no podía estar sola en casa, y que quizá la idea era que fuera una persona a atenderlos). El vecino Hermenegildo también evidencia que no sabe cómo estaban cuando se trasladaron a vivir a Oviedo pues afirma que se defendían bien, que no sabe por qué se fueron y que el día antes había estado con ellos, si bien a otras preguntas admite que el abuelo caía con frecuencia, lo que derivaba en que la abuela les llamara y que luego requirieran la presencia de la nieta trasladándole al hospital donde se determinaba si quedaba o no ingresado, habiéndose expresado en parecidos términos la vecina y amiga de la acusada Rocío, esposa del anterior.

Lo cierto es que como queda dicho, los informes médicos obrantes en las actuaciones acreditan que tanto Saturnino como Adelaida -nacidos respectivamente en 1928 y 1937- presentaban una relevante minoración de sus aptitudes psicofísicas, refrendando lo que en tal sentido declaró Daniela. Esta relató que la abuela -su madre- era quien había "tirado de la casa" y se ocupaba del abuelo que estaba ya muy mermado, casi ciego, con cáncer y con deterioro cognitivo, así hasta que sobre el mes de octubre de 2021 la abuela sufrió microinfartos cerebrales que propiciaron que quedara "demenciada y devastada". En ese estado de cosas, sigue exponiendo Daniela, la idea inicial fue que siguieran viviendo en su casa -en casa de los abuelos- con una cuidadora, si bien no fue posible y, como quiera que su hija, la acusada, dijo que no podía acogerlos en su casa porque es pequeña y debido a sus ocupaciones laborales, ella - Daniela- que estaba jubilada decidió llevarlos a su domicilio sin oposición de la acusada (que no hubo tal oposición, lo ha refrendado el esposo de la acusada e incluso la testigo Virtudes, quien rebatiendo a la acusada señaló que esta le dijo que estaba conforme con que fueran a casa de Daniela).

Y en efecto, que los ancianos presentaban un severo deterioro de sus capacidades físicas y psíquicas con ocasión de los hechos lo corroboran los informes médicos obrantes en autos, tratándose de patologías que, como admitió la acusada, van a más. En relación a Saturnino, en el informe de 11 de diciembre de 2021 entre otras consideraciones, se le cataloga como persona dependiente para las actividades básicas de la vida diaria (PDABVD) necesitando ayuda para vestirse, alimentarse, e ir al baño, mencionando entre otras patologías artropatia gotosa y glaucoma en ambos ojos; en el informe de 12 de diciembre de 2021 se refleja expresamente la existencia de probable deterioro cognitivo de meses o años de evolución nunca evaluado, además de tumor maligno en seno maxilar, cataratas, crisis epilépticas, dejándose constancia de que aunque el dijo que salía solo a la calle la hija manifestó que hacía meses que no lo hacía, incorporándose además en dicho informe una valoración del servicio de salud mental de 17 de diciembre de 2021 indicando que es un paciente "con evidente deterioro cognitivo, consciente, desorientado en tiempo y espacio, cree estar en casa", "discurso que alterna entre lo ininteligible, puntualmente respuestas sencillas coherentes, y otros momentos incoherente". Y el informe de 16 de enero de 2021 reitera que necesita ayuda para vestirse, alimentarse e ir al baño, con posible deterioro cognitivo, y episodios confusionales, añadiendo que desde el último alta en diciembre de 2021 no deambulaba.

Por lo que respecta a Adelaida, ya en los informes relativos a Saturnino fechados el 12 de diciembre de 2021 y 16 de enero de 2022 constaba que ella era una persona dependiente con deterioro cognitivo. Y en el informe de 11 de diciembre de 2021 específicamente referido a Adelaida se indica que es "paciente de 84 años con demencia" que acude a urgencias porque según refiere la hija presenta desde ayer "agitación con gritos y llanto por la muerte de sus padres y hermanas, con intento de tirarse de la cama y quitarse el pijama", se la explora y esta desorientada, con evolución de "síndrome confusional en paciente con inicio de deterioro cognitivo" habiendo presentado ya en noviembre, al ser ingresada por crisis focales vasculares "episodios confusionales en probable inicio de deterioro cognitivo incipiente". En el informe de 14 de diciembre de 2021 se reitera que al ingreso presenta síndrome confusional mixto. Y en los informes de 4 y 18 de mayo de 2022 -cuatro meses después de los hechos- el diagnóstico es ya de deterioro cognitivo grave en probable relación con demencia mixta degenerativa primaria y vascular moderada grave, junto con trastorno conductual con alucinaciones e ideación delirante en el contexto de patología de base, lo cual se reitera en informe de 18 de mayo de 2022 evidenciando un progresivo agravamiento como es lo propio de este tipo de patologías -de hecho el informe forense de 24 de febrero de 2023 habla ya de severo deterioro cognitivo- que permite inferir que con ocasión de los hechos acontecidos en enero de 2018 su estado psicofísico era cuando menos de la entidad apreciada en aquéllos informes de diciembre, si no más grave.

Concluyendo ya con esta cuestión, ninguna duda puede existir en cuanto a que la acusada, al ejecutar los hechos no ignoraba esta merma de aptitudes de sus abuelos (de hecho ella misma había propuesto que tras lo ocurrido a la abuela en octubre de 2021 quedaran ingresados en una residencia), la cual instrumentó para su delictivo propósito, siendo buena prueba de ello que -sin el menor reparo y sin haberlo hablado con los ancianos- no dudó en despojarles de la práctica totalidad de los fondos, sabiendo que debido a aquéllos padecimientos, no tendrían el menor control sobre la cuenta.

B.-Respecto a la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP que se pretende vincular al ingreso por importe de 28.000 euros que realizó la acusada en la cuenta del procedimiento la víspera del juicio oral, lo cierto es que con ese ingreso la acusada no hizo otra cosa que cumplir -en parte- con la obligación de afianzar la responsabilidad civil que se le impuso en el Auto de apertura de juicio oral. Y es que en ningún momento antes del juicio oral -tampoco después- la acusada solicitó que dicha suma se entregara a la perjudicada, que es lo que exige la atenuante de referencia. Como señala la STS 335/2005 de 15 de marzo con cita de precedentes de la propia Sala - SSTS 1587/1998 de 21 de diciembre y 296/2002 de 20 de febrero- "una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral".En expresión de dicha STS que resulta plenamente extrapolable a nuestro caso, "la víctima aquí no quedó reparada en nada por el hecho de haberse prestado en el procedimiento la mencionada fianza".

CUARTO.-Siendo el marco penal aplicable de seis meses a tres años de prisión, concurren sobradas razones para individualizarla en la mitad superior, en primer lugar, la cuantía de la apropiación que equivale a multiplicar por 70 la suma de 400 euros a partir de la cual la apropiación indebida deja de ser delito leve, en segundo lugar, que los fondos sobre los que se proyectó la apropiación estaban llamados a atender las necesidades más básicas de los abuelos, y en tercer lugar, que el expolio operado por la acusada que dejó esa cuenta casi sin fondos no solo perjudicó gravemente a sus abuelos que se vieron sin medios con los que costear aquellas necesidades, sino también a la madre de la acusada que los tenía a su cargo, hasta el punto de que tuvo que concertar un préstamo para costear los importantes gastos que conllevaba su cuidado diario. Considerando la Sala proporcionado imponerla en la extensión de dos años de prisión solicitada por la acusación particular, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente conforme a los artículos 109 y ss del CP. En el presente caso la indemnización ascenderá a la suma de 28.000 euros de la que se apropió la acusada, la cual se hará efectiva con la cantidad afianzada, siendo beneficiarios Adelaida y los herederos de Saturnino, pues el matrimonio eran los cotitulares de la cuenta. Serán de aplicación los intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de los hechos conforme lo interesado por la acusación particular. Desde la sentencia a su completo pago operan ope legis los del artículo 576 LEC.

SEXTO.-Las costas procesales se imponen a la acusada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP debiendo incluirse las de la acusación particular, que no ha sostenido pretensiones heterogéneas respecto a las de la acusación pública que hubieran sido desestimadas perturbando grave e innecesariamente el debate litigioso

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,