Sentencia Penal 3/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 3692/2021 de 07 de enero del 2025

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS I.-

Las defensas han planteado conjuntamente las siguientes cuestiones en el trámite del artículo 786 LECrim, a algunas de las cuales se les dio respuesta en autos de 05 y 06 de septiembre de 2023.

1.1.- Reproduciendo y sistematizando lo dicho en tales autos, hemos de referirnos, en primer lugar, a la petición de tres de los letrados de la defensa en nombre de sus respectivos mandantes de alterar el orden del juicio de modo que sean los acusados quienes declaren en último lugar tras testigos y peritos. La respuesta de esta Sala debe ser negativa, siendo ésta cuestión ya resuelta en auto de este Tribunal de 05 de septiembre de 2023, del que el presente considerando es sistematización.

Sin desconocer que alguna vez se ha hecho tal en algún Tribunal, nunca hasta ahora en esta Sección, la cuestión ya ha sido ampliamente tratada por el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, así SSTS 259/2015 de 30 de abril; 228/2018 de 17 de mayo; 507/2020 de 14 se octubre; 720/2020 de 16 de diciembre o 514/2023 de 28 de junio o AATS 119/2021 de 11 de febrero o 119/2022 de 16 de diciembre, entre otros de igual sentido y tenor.

Siguiendo la doctrina sentada en estas resoluciones, señaladamente la primera notada, que es la que establece el criterio predominante hasta el presente, no existe infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa por mantener el orden tradicional de desarrollo del juicio en nuestro Derecho, en concreto el de las pruebas, admitiendo que el interrogatorio del acusado sea una prueba en sentido amplio, ya que no viene mencionada en el artículo 701 LECrim.

El Tribunal Supremo establece que:

a).- La Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde su promulgación, no contiene previsión acerca del momento procesal en que los acusados pueden ejercer su derecho a declarar, salvo en lo referente al derecho a la última palabra, trámite tardío con un fundamento diferente.

De este modo, un " usus fori" muy consolidado, y hasta hace muy poco jamás cuestionado, sitúa esta declaración al comienzo del juicio con el fin de precisar la versión de los acusados, delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas, lo que contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore al momento final de la última palabra, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

b).- A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados y es precisamente en ese momento final donde pueden dejar la " última impresión" en el Tribunal con la posibilidad de desvirtuar las aportaciones de testigos y peritos, que ya conocen con todo detalle. Ello perjudica el contenido de la argumentación justificativa que la defensa ha desarrollado para fundar su petición.

c).- Ha de tomarse también en consideración, como dice el Tribunal Supremo en las resoluciones de la Sala Segunda que estamos glosando, que, en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la exposición inicial de uno de ellos contenga elementos incriminatorios para los demás.

d).- El uso acostumbrado en el orden del juicio, conforme a la jurisprudencia de la mentada Sala Segunda ( STS 309/2009 de 17 de marzo) no estima que el mismo determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles. En la doctrina de la Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de sus manifestaciones; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS 1129/2006, de 15 de noviembre, entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.

d).- La innovación que se propone, procedente del Derecho norteamericano, está truncada en tanto en cuanto los parámetros de ese sistema procesal son divergentes con el nuestro, en el sentido de que el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado, a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse, lo que da un fundamento y funcionalidad muy diferentes al hecho de declarar tras testigos y peritos, que no existe en nuestro Ordenamiento.

e).- Bajo esta doctrina el propio Tribunal Supremo ha desacreditado en ocasiones la motivación dada por las defensas para fundar su petición relativa a la ordenación de las declaraciones en el juicio. Sostienen que al declarar primero los acusados, el juicio se reduce a un intento de desacreditar esas versiones de los acusados o de corroborarlas cuando el objeto del juicio es adverar o desechar la versión de testigos y peritos.

Lejos de lo que dan por descontado las defensas y del perjuicio que para los acusados pretenden ominar, el Tribunal Supremo ha llegado a advertir sobre la pérdida de credibilidad de la exposición del acusado que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad. Además, hay que añadir la extrema artificiosidad que adquiriría la declaración del acusado.

A ello debe adicionarse que la tesis categórica de las defensas proponentes cae por su base si el acusado decide no declarar pues, llevando su argumento a d absurdum, no podría haber juicio ya que los testigos y peritos nada tendrían que desvirtuar. El objeto del juicio no es lo que peritos y testigos puedan establecer, decir o recordar; son los hechos por los que se ejercita acusación, delimitados en el auto de continuación y concretados en los escritos de acusación. El momento en que el acusado declare en la vista oral no sólo no es terminante o relevante para el resultado del mismo, es que, como no ha negado en esas ocasiones comentadas nuestro más alto Tribunal, es más favorable al reo declarar primero conservando, como posee con un indestructible anclaje constitucional, el derecho a la última palabra, momento en el que puede hacer todo aquello que demandan tales defensas.

Por otro lado, recuerda la Sala Segunda que lo cierto es que hasta la fecha la jurisprudencia de la misma, la del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio y no es lo que se impetra una obsecuencia al capricho del Tribunal.

Como advierten las numerosas resoluciones citadas y a las que éstas se refieren, así STC 25/2011 de 14 de marzo:

"la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales".

Nada de esto se produce en el caso de autos.

La doctrina jurisprudencial consolidada, así SSTS 309/2009 de 17 de marzo; 700/2020 de 16 de diciembre o 287/2023 de 25 de abril, entre otras) no aprecia así que la práctica usual determine la indefensión de los acusados:

" pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles. En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan".

1.2.- Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que parece haber un deslizamiento del Tribunal Supremo en la dirección que plantean estas defensas, partiendo de que el Alto Tribunal también ha declarado que no se opone al artículo 701 LECrim la alteración del orden del juicio propuesta. Así, ha expresado el máximo órgano jurisdiccional, STS 514/2023 de 28 de junio, que:

"entra dentro de la lógica que si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intente una vez practicadas las pruebas propuestas por ésta última, de forma que pueda reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran resultado de aquellas."

Ahora bien, esta reciente sentencia, no deja de advertir que no es tal el uso habitual en la práctica diaria judicial y que, in nuce, de seguirse el uso tradicional no se extrae en absoluto que pueda o deba entenderse vulnerado el derecho de defensa, máxime sin una modificación legal al respecto.

Igualmente, hay que advertir tres cosas:

1º).- Que lo que expone el Alto Tribunal en esta sentencia no significa, como explícitamente así afirma, que el orden habitual suponga quebrantamiento alguno del derecho a la defensa y del debido curso de un proceso con todas las garantías.

2º).- Que hay que traer a colación el artículo 1.6 del Código Civil en el sentido de que no se integra jurisprudencia con una sola sentencia ( STS 197/2006 de 28 de febrero), suponiendo, además, que ésta sea contraria a todas las anteriormente citadas, que no lo es.

3º).- Que no puede confundirse precedente con jurisprudencia.

Por ello, sin necesidad de mayor argumentación se está en el caso de rechazar la petición de las tres defensas que la han formulado expresamente, especialmente en un juicio oral en el que las repetidas solicitudes, por diferentes motivos, de numerosos acusados de ser excusados de asistir a las sesiones del mismo en que su presencia no resultara por completo imprescindible, licencia de la que han usado profusamente, han provocado que la petición analizada devenga artificiosa y en el que no todas las partes han mostrado su acuerdo con esta alteración.

SEGUNDO.- CUESTIONES PREVIAS II.-

2.1.- En lo referente a la legitimación activa de la acusación popular, argüida por todas las defensas, no podemos concordar con la argumentación de las mismas que la niegan a la acusación popular invocando la conocida "doctrina Botín", primeramente manifestada en la conocida STS 1045/2007 de 17 de diciembre. Según ésta, pese a que el artículo 125 de la Constitución Española ha constitucionalizado la acción popular, no la ha convertido por ello en un derecho fundamental, que no se contiene en ese precepto; sino que lo hace como un derecho de configuración legal y, por tanto, que puede ser limitado por la Ley, como de hecho lo es en diversos preceptos legales. Un derecho que opera, pues, subordinando su ejercicio a las condiciones que prevea la ley que determine la forma de su ejercicio y los procesos penales en los cuales su ejercicio es admitido. En base a la configuración del juicio oral en el artículo 782 LECrim se concluye que no es posible abrir juicio oral, en este caso continuarlo, cuando no existe acusación pública o la particular, que sólo pueden ejercitar los ofendidos o perjudicados por el delito, en este caso la Junta de Andalucía, que no ejercitaba pretensión punitiva alguna por los hechos objeto de enjuiciamiento.

Ahora bien, tal sentencia, fue matizada en STS 54/2008 de 08 de abril (caso Atucha). El Tribunal Supremo expresa que la doctrina que inspira STS 1045/2007, centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación exclusivamente del artículo 782.1 LECrim, con arreglo a la cual, el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal ( artículos 124 CE y 1 Ley 50/1981, 30 de diciembre ) o un interés privado, hecho valer por el perjudicado. Fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución, convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva.

Empro, el Tribunal establece que ese efecto excluyente no opera en los supuestos en que por razón de la índole del delito o la ausencia de falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre en solitario con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En tal situación el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico.

La legitimación de la acusación popular deviene de la necesidad en una sociedad abierta de franquear el acceso al proceso penal a una idea o aprehensión distinta de la defensa de los intereses sociales y colectivos proveniente de cualquier ciudadano que enarbole una interpretación diversa a la que pueda sostener con total legitimidad el Ministerio Fiscal, que es un órgano público. Ello tiene su campo propio en la defensa de delitos que amparan intereses difusos en los que no hay un propio perjudicado individualizado o éste es una administración pública, que no agota la defensa de esos intereses generales que a todo ciudadano concierne, precisamente el leitmotiv de los artículos 125 CE, 19 LOPJ y 101 LECrim.

El aparente inicial rigor de la STS 1045/2007, ya enfrentado en sus votos particulares, ha sido progresivamente templado desde esta STS 54/2008 de 08 de abril, que acabamos de extractar y la STS 8/2010 de 20 de enero, que expresaba que:

«la doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 782 es la siguiente: en el procedimiento abreviado no es admisible la apertura del juicio oral a instancias, en solitario, de la acusación popular, cuando el Ministerio fiscal y la acusación particular han interesado el sobreseimiento de la causa, ( STS 1045/2007 ), doctrina que se complementa al añadir que en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral».

Como recuerdan, en desarrollo de lo anterior, SSTS 277/2018 de 08 de junio y 110/2020 de 11 de marzo, la actuación en solitario de la acusación popular queda imposibilitada en relación a infracciones penales en los que son preponderantes intereses cuya titularidad está focalizada en personas jurídicas; públicas o privadas, concretas, identificables, cuando tales personas, en concordancia con la postura del Ministerio Fiscal, desvelan su decisión de no ejercitar o apartarse de la acusación por considerar que los hechos no tienen relieve penal.

Sin embargo, esa legitimación se reconoce a la acusación popular, por más que se oponga a la postura de la Fiscalía, frente a delitos que dan cobertura penal a intereses sociales que no radican en nadie en particular, sino que son difusos, colectivos, de forma que no puede señalarse un concreto y verdadero perjudicado diferente al genérico cuerpo social por más que exista una administración pública interpuesta.

Antes de continuar, debemos consignar que el problema no consiste en que en estas sentencias se trate de supuestos de estricta aplicación del artículo 782 LECrim, pues la STS 110/2020 ya dejó claro que se mantiene la doctrina en los casos de retirada de acusación, especialmente si esto se hace en sede de cuestiones preliminares. La cuestión, conforme a todo lo expuesto, es elucidar a qué categoría pertenecen los delitos por los que se procede a fin de determinar si estamos ante ese interés difuso o no. Como expresa la última sentencia comentada, " si existen intereses supraindividuales dignos de protección, y no susceptibles de defensa particular, la acción popular es eficaz pese a la postulación de archivo del Fiscal. Caso de no ser así, la petición de archivo del Fiscal y la acusación particular veda a la acción popular su continuación en el procedimiento", doctrina repetida en SSTS 842/2021 de 04 de noviembre y 859/2022 de 02 de noviembre .

Por interés difuso, continúa STS 110/2020 de 11 de marzo:

" hay que entender aquellos referibles al sujeto, no como individuo sino como miembro de una colectividad más o menos amplia, coincidente en el límite con la generalidad de los ciudadanos. No lesionan ningún derecho subjetivo individual o particular, sino determinados bienes comunes; por eso, se dice que «el interés difuso, como tal, no tiene titular, pero al mismo tiempo pertenece a todos y cada uno de los miembros del grupo». Y esa es la razón por la que, externamente, los miembros del grupo resultan indeterminados o de difícil determinación. En definitiva, el bien jurídico ligado al funcionamiento transparente, objetivo, neutral e imparcial de la Administración Pública es de titularidad (si es que puede hablarse así) social, de todo el colectivo. En esas infracciones viene reconociéndose a la acusación popular una autonomía no estrictamente vicaria de la posición del Ministerio Público. Según la doctrina de esta Sala, esa situación difiere en puntos sustanciales de la que se presenta cuando el Ministerio Público, órgano imparcial que constitucionalmente tiene atribuida la misión de hacer valer ante los tribunales la legalidad y el interés social y, como consecuencia de ello y entre muchas otras funciones, enarbolar la pretensión acusatoria que entiende procedente en el proceso penal (y, en su caso, oponerse a las improcedentes, lo que es también un interés de toda la sociedad), solicita el sobreseimiento y lo hace en concordancia y sintonía, en confluencia con el titular concreto del bien jurídico tutelado por el delito.

2.2.- En el concreto caso que examinamos,

1º).- La Junta de Andalucía, a la que se ha permitido ejercitar acusación particular, dejando aparte el tono general de su actuación, no representa un interés que le sea propio y exclusivo, sino que pertenece a todos y cada uno de los ciudadanos españoles, particularmente los que viven y tributan en la comunidad autónoma de Andalucía.

La prevaricación no afecta a la administración de la Comunidad Autónoma, por más que se vea afectada, sino que viola un derecho y expectativas sociales, que la Administración, a lo más, gestiona, y perjudica al conjunto de los ciudadanos, que tienen pleno derecho a que las decisiones de aquellos que ostentan los cargos públicos, cuya legitimidad deriva de su voto, sean adoptadas conforme a la Ley y no a un corrupto interés particular. Ello fue expresamente declarado con contundencia por el propio Tribunal Supremo en la propia STS 859/2022 de 02 de noviembre, ya citada, que especificó en su Fundamento Jurídico 17º.2, que:

"...el delito de prevaricación, en cuanto englobado dentro de ese llamado de corrupción, pertenece a la categoría de aquéllos en que el bien jurídico lesionado es de titularidad social o de naturaleza colectiva, si se quiere, en cuanto afecta a la función pública, institucional, con cuya transgresión se ve afectado el grupo social, lo que no es incompatible con que, dentro de ese colectivo, quepa identificar un específico perjudicado, de manera que, si es la naturaleza del bien jurídico factor determinante a efectos validar la legitimación de quien acusa, así habrá de ser, incluso personada una acusación particular que no acuse, porque ese bien jurídico, cuya naturaleza pública no la habrá perdido, legitima para su defensa a cualquier ciudadano por medio del ejercicio de una acusación popular, y ello porque la clave para la intervención de ésta se encuentra, insistimos, en esa naturaleza colectiva de los intereses a defender.

En relación a la malversación de caudales públicos, es igualmente transparente el perjuicio de la colectividad de ciudadanos libres e iguales, que tienen derecho, no a pedir, sino a exigir que los fondos públicos que provienen de sus impuestos en cuanto tales o diferidos (deuda pública) se empleen conforme a Derecho y nunca según intereses aviesos y abyectos.

A este respecto, la STS 908/2021 de 24 de noviembre ya expresó, ratificando sentencias anteriores ( SSTS 336/2006 de 28 de marzo o 537/2002 de 05 de abril) que:

El bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación, cohecho y usurpación de funciones o cualquier otro relacionado con el ejercicio de la función pública, es el recto y normal funcionamiento de las Administraciones Públicas que constituye un presupuesto básico de una sociedad democrática. Existe un incuestionable interés general de todos los ciudadanos en que los órganos de la Administración del Estado en general y de las demás Administraciones Públicas en particular, respondan a criterios de legalidad y efectividad con lo que se refuerza el estado de derecho y la confianza de los ciudadanos en las personas que por representación o por cualquier otra causa ejerciten funciones de relevancia e interés general".

Por todo ello, esta Sala considera que la acusación popular está legitimada para actuar en estos autos tal como lo viene haciendo, lo que conlleva la desestimación de la cuestión previa planteada.

2.3.- En lo relativo a la falta de poder de la acusación popular, con independencia de la conformidad o no con las alegaciones de la parte, la misma admite su subsanación, lo mismo que el afianzamiento, que ha de acordarse en la Instrucción, tal como menciona la defensa de Luis Pedro, por lo que no procedería contemplar falta de legitimación por tal motivo. Ello siguiendo las consecuencias de la propia tesis del proponente.

2.3.1.- En lo concretamente atinente al afianzamiento, debe decirse que entendemos caducado, en este concreto caso, el requisito del afianzamiento, ciertamente discutido, si bien el artículo 280 LECrim sigue vigente, con la moderación en su puesta en práctica que deriva del artículo 20.3 LOPJ. Nuestra interpretación de la inexigibilidad actual de este requisito deriva de que el mismo debe requerirse en la fase de instrucción, cosa que no se ha hecho ni pedido, sin que en este caso sea preciso en la práctica su exigencia por meras razones de legitimación formal con total preterición de la finalidad que lo justifica, que es el aseguramiento de las responsabilidades en las que pueda incurrir tal acusación popular. Hemos de recordar que la acusación popular la ejercita una persona jurídica que percibe subvenciones públicas, dada su naturaleza y finalidad, y que es notorio que posee bienes susceptibles de ejecución forzosa.

Abundando en ello, hemos de recalcar que el Tribunal Supremo ( SSTS 363/2006 de 28 de marzo o 323/2013 de 23 de abril) ha sostenido que, en lo que concierne a los delitos públicos, la Ley no circunscribe las posibilidades de actuar de la acción popular al derecho a pedir la incoación de una causa penal mediante querella. También la faculta para ejercitarla en procesos ya iniciados por medio de su personación en los términos prevenidos en el artículo 110 LECrim, i.e., adhiriéndose en nombre de la ciudadanía a un proceso pendiente, sin que ello quede condicionado a la interposición de querella. La existencia de fianza, impuesta por el artículo 280 LECrim, constituye condición de admisibilidad de la querella cuando ésta es el medio de desencadenar el proceso penal, pero cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso ya en curso la necesidad de tal requisito no puede considerarse razonable ni, por ende, exigible.

Asímismo, esta Audiencia ya se ha pronunciado en diversas ocasiones en la improcedencia de exigir afianzamiento a la acusación popular en estos procedimientos desgajados del Procedimiento Específico. Así Auto de 17 de abril de 2023 de la Sección Primera (Rollo 9.368/2021), de 06 de abril de 2022 de la Sección Séptima (Rollo 2.896/2022), de 07 de mayo de 2018 de la Sección Séptima (Rollo 10.695/2017) u 11 de mayo de 2021 de la Sección Primera (Rollo 6.654/2019) por causa de encontrarse la causa en fase de enjuiciamiento y no en fase de instrucción y por tratarse de piezas desgajadas de un procedimiento matriz donde ya estaba personada la acusación popular.

2.3.2.- Por otro lado, en lo tocante al poder especial, que obra ya en autos (véanse folios 386 y ss. del Tomo 1), sólo es exigible cuando los autos se inician en virtud de querella, cosa que no es del caso presente al que es de aplicación el artículo 761.2 LECrim ( AATS 17 de noviembre de 2017 ó 19 de febrero de 2018), por lo que no cabe oponer esta tacha a la presencia y actuación de la acusación popular en el juicio por este motivo.

A los meros fines de exhaustividad, si bien ello ya es intrascendente, debe replicarse a la defensa de Nemesio que el poder que figura en autos sí es un poder especial y al referirse a las Diligencias Previas 174/2011 y ser de fecha anterior a la división en Piezas cabe referirlo a todas las derivadas de tales Diligencias Previas, pues se concedió para la totalidad de lo que bajo su rúbrica se investigaba en 2014.

TERCERO.- CUESTIONES PREVIAS III.-

En cuanto a la prescripción de los delitos objeto de acusación, alegada por las defensas de Severino, Hilario y Juan Ramón y a la que se adhieren otras, no existe tal.

En primer lugar, el plazo de prescripción no es de cinco años, como se invoca, sino de diez años, conforme al artículo 131 del Código Penal, tanto en la legislación aplicable al tiempo de los hechos como la vigente en la actualidad se considere o no más favorable, conforme al artículo 2.2 del Código Penal y los preceptos constitucionales y supraconstitucionales que lo fundamentan. Ello por cuanto las penas señaladas a la prevaricación exceden de cinco de inhabilitación sin superar los diez y las señaladas a la malversación suponen penas de prisión superior a seis años y las de inhabilitación superan cinco y no exceden de diez.

La cláusula del artículo 65.3 del Código Penal que se invoca por la defensa, lo que implica que considera más favorable la redacción actual del mismo, acerca de la rebaja de grado en la pena a imponer al extraneus es puramente potestativa y tampoco fue invocada por las acusaciones, que solicitaron pena dentro de la horquilla básica.

Es más, conforme al Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997, ratificado por Acuerdo de 16 de diciembre de 2008, discutiéndose si habría de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito de que se trate o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de normas sobre grados de participación y de ejecución, se resolvió mayoritariamente que " la pena que ha de ser tenida en cuenta para aplicar los plazos prescriptivos es el de la pena en abstracto", como así hace la jurisprudencia ( STS 289/2009 de 17 de marzo), que establece que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria), ni, menos aún, la concurrencia de circunstancias genéricas atenuantes o agravantes ( SSTS 289/2009 de 17 de marzo; 7/2010 de 22 de enero, 279/2017 de 19 de abril; 643/2018 de 13 de diciembre; 152/2022 de 22 de febrero o 560/2023 de 06 de julio).

Por ello, no se da el plazo a quo ni ad quem entre los hitos que invoca la defensa de Severino: el 03 de julio de 2006, fecha de consumación, y el 27 de enero de 2012 (auto de imputación) suponiendo que tales sean las fechas a tener en cuenta. Debe recordarse que este acusado declaró en calidad de investigado el 24 de octubre de 2013 (fol. 1.917, Tomo 6), que el acusado Juan Ramón prestó declaración el 14 de julio de 2011 (fol. 1.458, Tomo 5) y por el acusado Hilario se prestó declaración el 22 de marzo de 2013 (fol. 1.060, Tomo 4). Es claro que no ha transcurrido el plazo prescriptorio, y mucho menos si consideramos, como vamos a ver, la continuidad delictiva, por cuanto es obvio que desde esas declaraciones de investigado se han practicado actuaciones relevantes en plazo inferior a diez años.

En segundo lugar, mal puede prescribir un delito cuando no han cesado las actuaciones para el esclarecimiento del mismo que pueden afectar a la posición del acusado y se ha ido dictando resoluciones substantivas, conforme al artículo 132.2 del Código Penal, lo que implica que no ha habido interrupción o paralización del procedimiento que pueda fundar una prescripción con ese lapso.

En tercer lugar, la cuestión de si existe o no continuidad delictiva y cuál fue la concreta participación del acusado en pagos de comisiones o en acciones de cualquier otra clase, es cuestión a determinar en juicio, pero que no puede afectar a la prescripción. Si no hay continuidad la pena básica señalada al delito individualmente considerado sigue siendo de diez años. Si existe continuidad con más razón por cuanto el artículo 74.1 del Código Penal prevé que la pena se impondrá en la mitad superior en caso de delito continuado, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, cláusula que hay que computar a efectos de prescripción ( STS 1937/2002 de 26 de octubre; 704/2018 de 15 de enero de 2019; 352/2021 de 29 de abril; 505/2022 de 22 de mayo etc.), con lo que no cabe tampoco prescripción de la prevaricación y la malversación de que se acusa en estos autos, puesto que el plazo de prescripción se iría a los quince años en ambos delitos por causa de la pena de inhabilitación absoluta que contemplan los preceptos correspondientes a aplicar, que son, como veremos, los vigentes al tiempo de los hechos.

En cuarto lugar, la prescripción de cualquier otro delito menos grave en concurso o conexo con los anteriores, la parte menciona la falsedad documental, se rige por la cláusula del artículo 131.4 del Código Penal, la cual preceptúa que en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave, doctrina que ya quedó plasmada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 26 de octubre de 2010 y como aplica siempre la jurisprudencia ( STS 675/2019 de 20 de enero de 2020; 482/2020 de 30 de septiembre o 120/2021 de 11 de febrero).

CUARTO.- CUESTIONES PREVIAS IV.-

En lo relativo a la nulidad del auto de apertura de juicio oral por la alegada indefinición de la acusación efectuada por la defensa de Nemesio y otras dos defensas ( Luis Pedro y Vicente) no podemos concordar con tales defensas, por cuanto que la acusación se ha deducido en el marco del auto de continuación, firme en el procedimiento, y está perfectamente delimitada. Las relativas inconcreciones que alega la parte pueden serle aclaradas a lo largo del juicio y quedar fijadas, como es propio de las cuestiones no nucleares y de detalle que menciona en el trámite de definitivas sin que la concreción signifique un relato extenuante de la participación del concreto acusado.

La jurisprudencia ha declarado hasta la saciedad que el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva la posición imparcial del Tribunal, y, asimismo, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, el Tribunal sentenciador no puede tutelar a la acusación ni inmiscuirse de ninguna forma en la posición que a ésta le es propia, siendo necesaria y no contingente una correlación substantiva entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera. Ello implica que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Los términos en que aparece redactada la acusación, ya lo dijimos antes, no tienen que ser exhaustivos ni anticipar o adivinar el resultado de la prueba que se pide practicar en el juicio. Basta con que queden suficientemente explícitos los hechos nucleares que se imputan como constitutivos de los diferentes tipos penales y la participación también presunta que se atribuye a cada acusado, pues la concreción definitiva es el resultado del juicio, y ello concurre de forma suficiente en los escritos de acusación deducidos por las tres acusaciones actuantes. Baste al respecto traer a colación el Considerando 7.2 de la STS 464/2023 de 14 de junio, leído en la sesión por el Ministerio Fiscal en respuesta a la cuestión previa de la defensa y que resume de forma completa la doctrina sobre la materia y ratifica la doctrina ya seguida anteriormente, así STS 631/2017 de 21 de septiembre. Resulta obvio que el Tribunal no dictará sentencia respecto a hechos realmente nuevos ni consentirá su introducción en el juicio, cuestión diferente a que las pruebas que se practiquen acrediten o no lo que se imputa a cada acusado y permitan afinar los detalles de la participación substancial que se les ha atribuido y que conocen, como la profusión de cuestiones previas denota, a la perfección.

QUINTO.- CUESTIONES PREVIAS V.-

5.1.- En lo atinente a la cuestión previa deducida por la defensa de Vicente de no habérsele recibido en el procedimiento declaración de investigado conforme al artículo 775 LECrim, lo que afecta a su derecho a conocer la acusación que se plantea contra el mismo, no podemos estar de acuerdo con la alegación de la parte.

Por de pronto, la cuestión fue zanjada en auto 739/2016 de 13 de julio de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla (Tomo 8, folios 2.586 a 2.594). En el mismo se concluye que es patente que los hechos por los que se han incoado las presentes actuaciones no son de nuevo cuño, sino los mismos que se investigaban en Diligencias Previas 174/2011 (Procedimiento Matriz) antes de su división por auto de 30 de julio de 2015 y en los que se han tomado decisiones judiciales firmes en lo relativo a la relación del acusado con el asunto SURCOLOR.

El acusado está incluido en el auto de imputación de 27 de enero de 2012 por su participación en las ayudas al complejo SURCOLOR.

A los folios 1.176 a 1.222 del Procedimiento Abreviado 220/2016, correspondiente a los folios 39.517 a 39.563 de las Diligencias Previas 174/2011, se contiene la declaración de este acusado en el que se le pregunta por su actuación en VITALIA y PERMAR 21 S.L. y las pólizas gestionadas por o actuadas a través de las mismas.

Se decretó su prisión preventiva con fecha 22 de marzo de 2013 por su papel en SURCOLOR, medida cautelar ratificada por auto de la Sección Séptima de 22 de mayo de 2013.

Asímismo, recurrió la fianza impuesta por el Juzgado, que fue rechazada por auto de la dicha Sección Séptima de 29 de diciembre de 2013. Concluye la Sección Séptima que es patente que los hechos por los que se procede no son de nuevo cuño, sino los que ya se estaban investigando en las Diligencias Previas 174/2011, recordemos que desgajados a final de 2015 por las razones apuntadas en su momento.

No cabe, pues, argüir con capciosa inexactitud que no se conocía de qué se le acusaba y volver a plantear una cuestión ya decidida en una resolución con cuyo razonamiento y sentido concordamos plenamente.

5.2.- Idéntica tacha aduce la defensa de Augusto e idéntica respuesta ha de procurársele. Está incluido en el auto de imputación de 27 de enero de 2012, librado en el seno del Procedimiento Matriz antes de su separación y se le tomó declaración de investigado el 11 de julio de 2012 (fols. 845 a 965 del Tomo 3). A los folios 857 a 859 del Procedimiento Abreviado 220/2016 (fols. 22.731 a 22.733 de las Diligencias Previas 174/2011) se le informa de la imputación respecto a SURCOLOR, declarando a preguntas sobre SURCOLOR a los folios 881 y 882; 936 a 938 y 957 (todos del Tomo 3). Su alegación ya fue rechazada por auto de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en auto de 31 de julio de 2017. Que prosperase un recurso y no se le encausase finalmente es cuestión asaz diferente.

5.3.- Otro tanto ocurre con la alegación homóloga de la defensa del acusado Luis Pedro, que ya anteriormente suscitó también este asunto, el cual fue respondida por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en el mentado auto 739/2016 de 13 de julio y en auto de 31 de julio de 2017 (Rollo de Sala 1.736/2017).

Al acusado se le tomó declaración de investigado el 20 de marzo de 2013 (folios 1.128 a 1.148 en el Tomo 4) y se le fijó fianza por auto de 27 de mayo de 2013 que recurrió y que fue confirmado en apelación por auto de la Sección Séptima de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2013. Igualmente, se le tomó declaración el 28 de enero de 2014 (fols. 1.322 a 1.326 en el Tomo 4), acogiéndose a su derecho al silencio. Es inaceptable que el acusado se empecine en afirmar hasta el informe final de que no sabe exactamente de qué se le acusa. A este acusado, al igual que a los anteriores, se refiere la imputación hecha en auto de 27 de enero de 2012 (fols. 13.498 a 13.539 del procedimiento matriz) y a Luis Pedro se le recogió declaración judicial también a los folios 59.474 a 59.478 de dicha Pieza Troncal.

Así, los acusados referidos tenían plena cognición de los hechos y delitos que se les atribuían, conocimiento reforzado por los autos dictados en las medidas cautelares que se mencionan y que recurrieron hasta el final con plena consciencia de aquello que se les achacaba y sostener lo contrario no es más que hablar de volatería.

5.4.- Debe recordarse, una vez más, que el auto de 27 de enero de 2012, aunque librado en Diligencias Previas 174/2011, se emite cuando en este concreto procedimiento se investigaba la totalidad de ayudas, es decir, es previo a la división en Piezas, como resulta de forma inmediata de las fechas. El auto contiene, así, imputación por la concreta ayuda referida al conjunto SURCOLOR (folios 13.523 a 13.534 al Tomo XXXV de las Diligencias Previas 174/2011) con respecto a Augusto; Rosendo, Hilario, Teodoro, Severino, Vicente, Luis Pedro y Nemesio. El resto lo fueron en el Procedimiento Singular.

SEXTO.- CUESTIONES PREVIAS VI.-

6.1.- Las defensas de Nemesio y de Cecilio plantean de nuevo la cuestión de excepción de cosa juzgada en base a que hay un procedimiento principal ya resuelto respecto de delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos. Aducen que no pueden defenderse del delito principal, pues ya se ha fallado el mismo, y no pueden defenderse tampoco del total al no serle dable discutir los hechos que llevaron a la apreciación del delito en la Pieza Principal.

6.1.1.- A este respecto debemos repetir lo dicho en la sentencia de esta misma Sala y ponencia número 240/2023 de 29 de mayo en el asunto de Nerva Croissant, también traída a colación por alguna de las partes y que aquí reproducimos.

La cosa juzgada es el reflejo procesal del principio non bis in idem, fundamental en el ámbito penal y que se articula como derecho fundamental. El principio procede de modo inmediato de la tradición jurídica anglosajona donde se conoce con la expresión «double jeopardy» y en la que encuentra su máxima plasmación en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, contando como antecedente remoto el mismo « Corpus Iuris Civilis» de Justiniano (Libro IX, Título II, número 9) con una fórmula muy similar a la moderna: «Qui de crimine publico in accusationem deductus est, ab alio super eodem crimine deferri non potest». (El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen). El «ne bis in idem» procesal no aparece expresamente formulado en la Constitución Española, si bien lo admite el Tribunal Constitucional con relación al artículo 25 y al artículo 24 de aquélla, es decir como elemento integrante, tanto del derecho constitucional a la defensa y derivado del principio de legalidad, como al derecho a un proceso con todas las garantías, y, por lo tanto, como una garantía procesal fundamental, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 23/2008 de 11 de febrero). Así, además, lo había ya proclamado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS de 27 de enero de 1996 con expresa referencia al «double jeopardy» y la V Enmienda y conectándolo con el derecho de defensa en STS 1133/1999 de 12 de julio.

Asímismo, y ello es aún más decisivo, debe concluirse que el principio está presente en nuestro Derecho de modo independiente, sin necesidad de vincularlo siquiera a estos preceptos constitucionales. Este principio, nemo debet bis vexari pro una et eadem causa, y derecho ya existe, pues está expreso en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 10.2 de la Constitución ordena que los derechos fundamentales tengan como estándar mínimo de interpretación el que resulte de las normas internacionales y el artículo 96.1 de la misma establece que las normas de los Tratados son parte del Ordenamiento interno y tales normas sólo pueden tener rango paraconstitucional o igual a la Constitución como mínimo cuando no supraconstitucional, dada su forma de modificación, tan sólo abordable a través del Derecho Internacional o el Derecho de la Unión Europea y conforme a sus respectivas normas.

Las SSTC 159/1985 de 27 de noviembre; 066/1986 de 23 de mayo; 094/1986 de 8 de julio; 159/1987 de 26-10; 154/1990 de 15 de octubre; 204/1996 de 16 de diciembre ó 2/2003 de 16 de enero, entre otras, contienen la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que configura este principio como un derecho constitucional. Como consecuencia de este carácter y del rango constitucional, e incluso supraconstitucional, de que goza en nuestro Derecho, el principio non bis in idem, que se traduce en un derecho a no ser juzgado y/o sancionado dos veces por los mismos hechos y que manifiesta procesalmente en la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (en materia penal), ha de entenderse que cabe alegarlo y aplicarlo en cualquier estado del procedimiento. Es más, el derecho al non bis in ídem no sólo protege al sujeto frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a un nuevo proceso, aspecto al que debe concederse la necesaria atención.

El principio, que se articula procesalmente como una excepción ( artículo 666.2º LECrim) , opera en el ámbito penal de una forma específica. Así, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento penal sobre el mismo hecho contra la misma persona. En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado como resolución de fondo en otro proceso anterior; pero ello no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y ha de resolverse conforme a su específico contenido, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto ( SSTS 528/2020 de 21 de octubre o 618/2022 de 22 de junio); sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás practicadas conforme al artículo 741 LECrim.

Dentro del ámbito penal, los elementos identificadores o límites de la cosa juzgada se concretan en el hecho y en la persona inculpada sin que la identidad de quienes ejercitan la acción o el título por el que se acusó o precepto penal en el que se funda la acusación tengan trascendencia alguna ( SSTS 2.164/1994 de 12 de diciembre; 1606/2002 de 03 de octubre; 1.333/2003 de 13 de octubre; 348/2004 de 18 de marzo; 797/2009 de 09 de julio; 944/2010 de 25 de octubre; 229/2011 de 21 de marzo ó 486/2015 de 16 de julio). A diferencia del proceso civil carece de toda relevancia la identidad de las partes y la causa petendi. ( STS 616/2022 de 22 de junio). Esta peculiaridad de la cosa juzgada penal trae causa en el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum, no un crimen identificado en un precepto, pues la acción penal se identifica con el hecho, no con el delito por el que se acusa. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa.

El fundamento del principio, o si se quiere, la fuerza de este derecho, es tan marcada que en caso de una segunda condena contra la misma persona y por los mismos hechos procede el juicio de revisión, aunque la cosa juzgada no esté expresamente prevista en el artículo 954 LECrim ( SSTS 194/2011 de 16 de marzo o 1218/2009 de 02 de diciembre, entre otras muchas).

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el acto por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. El hecho no puede conceptuarse de forma naturalística, sino desde un punto de vista jurídico-penal, más amplio, lo que consiente apreciar un mismo hecho, aunque pudiera distinguirse en el comportamiento delictivo diversas conductas típicas y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013 de 14 de noviembre; 910/2016 de 30 de noviembre o 657/2021 de 28 de julio).

Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Este principio y derecho fundamental tiene no sólo un efecto jurídico-material, sino también formal o procesal, pues impide no sólo la condena por hechos ya enjuiciados, sino también el sometimiento del sujeto a un nuevo proceso, con toda la carga que ello conlleva, sobre un asunto ya objeto de otro y sentenciado.

6.1.2.- De estos elementos concluimos, originariamente, que no se daba cosa juzgada en estos autos ni siquiera en una interpretación lo más extensiva posible.

Así, considerábamos que el hecho relativo a las concretas ayudas públicas indebidamente acordadas y percibidas por SURCOLOR S.A. y SURCOLOR ÓPTICA S.A. no han sido objeto de enjuiciamiento, ni tampoco lo fueron antes los hoy acusados por estos hechos, dejando aparte lo que se desprende de la STS 1.103/2024 de 29 de noviembre a que aludiremos en el considerando décimo. La obviedad de la falta de identidad objetiva y subjetiva debería haber motivado a la parte a abstenerse de esta prescindible cuestión. No hay efecto de cosa juzgada material, como se pretende, por cuanto los hechos de que se conoce en esta causa no fueron objeto de pronunciamiento en el Procedimiento Específico. Una vez más, como hicimos en la Sentencia número 5/2022 de 12 de enero (caso ACYCO), la falta de identidad subjetiva de la que hablamos es la de sujetos activos, pues la de sujetos pasivos no es relevante a estos efectos y sólo sería indiciaria de falta de identidad objetiva.

6.2.- No obstante, el matiz que se introduce es diferente, como ha sucedido ya con otros juicios derivados de los llamados "ERE,s". Lo que se quiere decir, o pretende decir también, es que el acusado no se puede defender de la existencia del delito del cual se dice que participa, pues éste está ya enjuiciado y que, implícitamente, no puede enjuiciarse al extraneus separadamente del intraneus o sujeto especial propiamente dicho.

A ello, deben responderse dos cosas:

A).- Hechos y sujeto imputado son diferentes y no existe delito ya enjuiciado al que referir la cosa juzgada. Con independencia de que se esté o no de acuerdo con la exclusión de la totalidad de las piezas particulares de aquellos que fueron enjuiciados en la Pieza Principal o Procedimiento Específico, decisión sancionada por nuestro Alto Tribunal al sentenciar en casación; en aquella pieza se enjuiciaban no ayudas concretas, sino el sistema ideado para dar esas ayudas fraudulentas, provocar el descontrol presupuestario y, eventualmente, aprovecharse de tal entramado. Así, en la sentencia 749/2022 de 13 de septiembre, que cierra el Procedimiento Específico, se recuerda por el Tribunal Supremo en el considerando 3.4, dentro del análisis de la delimitación objetiva del proceso, que para decidir sobre lo que allí se ventilaba, es decir, que las decisiones tomadas se adoptaron para conseguir una finalidad palmariamente ilegal: evitar el cumplimiento de las exigencias de las normas sobre subvenciones y el control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía, no era imprescindible el análisis de cada ayuda en particular, pues lo determinante es la intervención en el sistema que propició el descontrol generalizado en la concesión de ayudas, que es lo que se discutió en ese juicio.

El auto de 09 de febrero de 2018 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, librado para la resolución anticipada de las cuestiones planteadas en la audiencia preliminar del artículo 786.2 LECrim al proceder al enjuiciamiento en el Procedimiento Específico o Pieza Principal, se remitía a los autos de 30 de julio y 09 de noviembre de 2015 del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, convalidados en lo esencial y en lo que aquí nos concierne, por auto de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de 08 de agosto de 2016. Recordemos que en estos autos se disponía, en esencia, la división de la causa matriz (Diligencias Previas 174/11) directamente en seis piezas y una pieza diferente para cada una de las ayudas directas o sociolaborales que se presentaren mediante atestado UCO y cada una con un objeto propio y diferenciado.

En dicho auto de 09 de febrero de 2018, la Sección Primera expresaba que:

"...la división de las diligencias previas 174/2011 en piezas separadas, y los hechos a enjuiciar en cada una de ellas quedó delimitado en los citados autos firmes. Y por lo que aquí interesa, se acordó incoar una pieza por cada ayuda sociolaboral o directa a empresas".

La sentencia dictada en la Pieza Principal o Procedimiento Específico derivada del Procedimiento Matriz o D.P. 174/2011, sentencia número 490/2019 de 19 de noviembre de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla ya repetía esto mismo advirtiendo que:

"...resulta claro que en esta pieza separada no pueden ser enjuiciados hechos por los que se siguen otras piezas separadas. Pues ello iría en contra de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de la seguridad jurídica...Por consiguiente, las ayudas individuales no son objeto de enjuiciamiento en la presente causa, y no porque así lo interprete este Tribunal, sino porque así se desprende de las resoluciones firmes que obran en la causa".

Tal punto de vista entendíamos que fue ratificado en casación por STS 749/2022 de 13 de septiembre, no librada aún a la fecha de la vista oral de este procedimiento, que declara que:

"Hay un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos. Esas personas son las que aquí han sido enjuiciadas, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de los fondos públicos o por permitir esa disposición.

En las piezas separadas, en cambio, se han investigado cada una de las ayudas singulares, lo que incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas.

Con respecto a personas que pueden incluirse en ambos apartados, por mor del principio non bis in idem, el referido pronunciamiento del Tribunal Supremo establece, entre otras cosas y perfilando y modulando el criterio de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la imposibilidad de enjuiciamiento de estos sujetos en piezas particulares por hechos anteriores al 01 de diciembre de 2009, por concesión de ayudas sociolaborales o respecto de los ya condenados por su participación directa en la disposición de fondos o por haber permitido esa disposición durante el ejercicio de sus cargos, interpretación que resulta ampliada por la dicha STS 1.103/2024 de 29 de noviembre sólo respecto a los enjuiciados en esa Pieza y respecto de hechos posteriores a la antedicha fecha.

6.3.- En consecuencia, no hacía ninguna falta a la defensa de los hoy acusados no enjuiciados en el Procedimiento Específico participar en el mismo, pues lo allí enjuiciado, ratificado en lo esencial por el Tribunal Supremo y corregido por el Tribunal Constitucional, es cosa asaz diferente, aunque esté relacionada, a lo que se ventila en estos autos, habiendo quedado ya descartado el enjuiciamiento conjunto de todas las Piezas, lo que es, por añadidura, materialmente imposible y jurídicamente indeseable. Se trata, como acabamos de ver, de hechos distintos, pues salvo tres de los acusados, los demás sólo aparecen como tales en la Pieza Separada y los hechos que se le imputan no han sido enjuiciados más que en este procedimiento, dejando aparte lo que pueda resultar de otras piezas en la que se examinen otras ayudas particulares.

Como decía el auto de la Sección Primera y repetimos en nuestra SAP Sevilla (Sección 3ª) nº 5/2022 de 12 de enero (Caso ACYCO), el auto de incoación de Procedimiento Abreviado en esta causa deriva directamente de la delimitación de hechos derivada de los autos citados que acordaban la división de la Pieza Matriz y a los que obedece el auto de incoación de las Diligencias Previas antecedentes de este Procedimiento Abreviado. Las acusaciones deducidas en su seno, a las que responde el auto de apertura de juicio oral, lo son según el marco objetivo y subjetivo que establece dicho auto, marco objetivo y subjetivo, singular y propio, y hasta la fecha del presente juicio, imprejuzgado..

Por otra parte, las defensas jamás fueron privadas, desde su personación, de intervenir en la Instrucción ni de interesar actuación alguna al órgano instructor o al de enjuiciamiento. puff

Como ya dijimos en nuestra sentencia 5/2022 de 12 de enero, no se discute aquí la naturaleza de las transferencias de financiación, el ámbito y la naturaleza del control financiero permanente de la Agencia IDEA ni nada que se discutiera en el procedimiento específico, sino la concreta participación y responsabilidad de los acusados y los responsables civiles en las ayudas obtenidas por SURCOLOR S.A. y SURCOLOR ÓPTICA S.A., cuestión que es nuclearmente ajena al procedimiento específico, fuera del alcance que le da STS 1.103/2024 de 29 de noviembre, que no es el que aducen los alegantes.

No existe, pues, la presunción contra reo que argumenta la defensa de Cecilio, pues la existencia de una condena en el Procedimiento Específico no determina en modo alguno que la diferente conducta que se enjuicia en la ayuda singular sea delictiva ni que ésta sea imputable, en su caso, al acusado. Son hechos diferentes, como hemos recalcado hasta la saciedad.

6.4.-Tampoco puede aceptarse la afirmación de la defensa de Nemesio de que todas las acusaciones han retirado la misma por hechos anteriores al 01 de diciembre de 2009, pues como aclara la STS 749/2022, que cita, los hechos anteriores, la delimitación que establece, se vincula a los sujetos que intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento o mantenimiento del sistema corrupto y, a la vez, dispusieron de los fondos públicos en las ayudas particulares y eso no se refiere a Nemesio. En segundo lugar, que las ayudas se concedan finalmente en 2010 o se produzca su pago en 2010 no significa que los actos de desarrollo de la acción delictiva antes de su consumación en 2010 deban quedar fuera de la acusación y del ámbito del juicio, lo que sería patentemente absurdo, y eso dejando aparte que la reciente STS 1103/2024 de 29 de noviembre aclara que se excepciona ese límite temporal en el caso de los acusados que ejercitaron funciones públicas también fuera de esa fecha y por todo el tiempo de ejercicio. En tercer lugar, hay una acusación, la popular, que no entiende que quepa exclusión de los tres acusados que entran dentro de esa categoría mixta y ninguna acusación ha retirado absolutamente nada respecto de Nemesio porque todo lo referente a las ayudas singulares que se elucidan en este procedimiento, cuya maquinación y desarrollo comenzó antes de su concesión en 2010, claro está, no han sido objeto de enjuiciamiento, algo que las propias conclusiones definitivas que las tres acusaciones presentan evidencian de forma cristalina por su sola existencia.

De nuevo, esta defensa parece no querer admitir o discernir que lo enjuiciado en el Procedimiento Específico en 2018 está expresamente excluido y que no tiene por qué examinar la atipicidad y antijuridicidad de la maquinación que dio vida al sistema de descontrol programado que se enjuició en aquél procedimiento, sino la antijuridicidad y tipicidad de las concretas ayudas singulares de que versan estos autos. Como se dice en STS 1.103/2024 de 29 de noviembre, el sistema, tal y como estaba concebido y diseñado, se orientaba a posibilitar la disposición indebida de fondos públicos en favor de los particulares y tales particulares y la conducta de los particulares intermediarios que les favorecieron no fue objeto de enjuiciamiento en el Procedimiento Específico.

6.5.- Imposibilidad de enjuiciamiento separado del extraneus.-

6.5.1.- Lo que plantean los alegantes, es que en este caso concreto no es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo sobre lo superfluo del enjuiciamiento conjunto de intraneus y extraneus en esta clase de delitos, como alega la Fiscalía, citando STS 908/2021, y como ya se hizo en otras piezas de los ERE,s, en los que se dedujeron alegaciones iguales o congéneres ( SAP Sevilla (Sección 4ª) nº 287/2022 de 08 de junio).

Como se ha planteado en esas otras piezas separadas la cuestión radica en que se trata de enjuiciar a unos acusados como cooperadores necesarios de dos delitos especiales propios cuando los autores en sentido estricto de tales delitos, que han sido enjuiciados en el Procedimiento Específico por hechos diferentes, no lo han sido por las ayudas públicas a las que se refieren estos autos o se estima que por el principio ne bis in idem no pueden ser parte de este Procedimiento Abreviado, conforme al criterio de la Sección Séptima de esta Audiencia, matizado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de septiembre de 2022.

Los delitos por los que se procede son delitos especiales propios, i.e., los que sólo pueden perpetrarse en concepto de autoría estricta por aquellos sujetos activos en los que concurra la circunstancia especial prevista en el tipo ( intraneus), por lo que quienes no tengan la cualidad especial que se predica del autor ( extraneus) han de responder como partícipes.

6.5.2.- La participación en nuestro derecho se rige por dos principios básicos:

a).- Unidad del Título de Imputación. No está en cuestión en estos autos.

b).- Principio de Accesoriedad, si bien no faltan autores que prescinden de este principio y consideran que el partícipe es autor de su propio injusto, ligando así tipicidad y culpabilidad en lugar de tipicidad y acción.

La accesoriedad puede ser, de acuerdo a la doctrina (Rodríguez Devesa) y jurisprudencia:

1).- Accesoriedad Mínima.-La responsabilidad del partícipe se hace depender de que el autor realice una acción típica.

2).- Accesoriedad Media o Limitada.- Es preciso que el autor realice una conducta típicamente antijurídica para poder incriminar al partícipe, sea a título de inductor, cooperador necesario o cómplice.

3).- Accesoriedad Máxima.-Se requiere que el autor realice una acción típicamente antijurídica y, también, culpable.

4).- Accesoriedad Extrema.-Se requiere, además, para que el partícipe sea responsable, que el autor sea castigado con una pena. Es decir, se precisa del último elemento del delito: la punibilidad.

5).- Hiperaccesoriedad.-Se da cuando las cualidades personales del autor y las circunstancias atenuantes y agravantes se comunican a los partícipes.

En el caso de las tres últimas, sería evidentemente imposible un enjuiciamiento separado, pero en nuestro Derecho la participación sigue la teoría de la accesoriedad limitada, que es la que informa el artículo 28 de nuestro Código Penal: el partícipe puede ser castigado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, aun cuando éste no fuere hallado culpable por cualquier causa ( SSTS 441/2022 de 04 de mayo; 989/2022 de 22 de diciembre; 167/2023 de 08 de marzo o 222/2023 de 27 de marzo, entre muchas).

Como establecen SSTS 1394/2009 de 25 de enero de 2010; 303/2013 de 26 de marzo o 214/2018 de 08 de mayo, la accesoriedad limitada implica que tal accesoriedad no se refiere a la relación entre el partícipe y el autor material (como sí ocurriría en las tres últimos tipos de accesoriedad: máxima, extrema e hiperaccesoriedad; pues a partir de la culpabilidad los elementos del delito hacen referencia a la persona), sino a las respectivas acciones que cada uno realiza, pues la accesoriedad limitada es previa a cualquier factor personal o subjetivo. Tal nexo entre autor principal y coadyuvante es la realización de una acción típicamente antijurídica. Consecuentemente, la atribución de ese hecho en calidad de autor a persona concreta o que esa persona resulte absuelta por no ser culpable o esté exenta de pena no afecta a la accesoriedad. Sólo le afectaría la concurrencia en el autor stricto sensu de una causa de justificación y ello porque tales causas eliminan la tipicidad o, más propiamente, la antijuridicidad de la acción y ya no habría accesoriedad media o limitada, sino mínima. Como citan, a título de ejemplo las sentencias referidas, de no acogerse la accesoriedad limitada con estas especificaciones habría que aceptar que "en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa (o absolución) respecto de los restantes", lo que resultaría patentemente absurdo. No es cierto, pues, que sin autor no pueda haber partícipe en estos delitos.

Por tanto, el hecho de que los eventuales autores propios no puedan ser enjuiciados en este procedimiento en virtud de resoluciones judiciales firmes no empece a la posibilidad de enjuiciar y dictar eventualmente condena contra el acusado, cooperador necesario. Bastará un requisito objetivo y otro subjetivo:

a).- Objetivo.- Que respecto de las concretas ayudas que se examinan en autos se concluya que son típicas y antijurídicas, pues el que lo sean las conductas enjuiciadas en el Procedimiento Específico no quiere decir que estas concretas lo sean per se, es decir, que existiera un sistema y una trama fraudulentas de concesión de ayudas no significa que ese carácter fraudulento se suponga de toda ayuda individualmente considerada.

b).- Subjetivo.- Es suficiente que la acusación, que existe, pruebe que las ayudas objeto de estos autos reunían los requisitos de los tipos penales que se imputan y eran antijurídicas, como hemos dicho, y ello era de conocimiento del acusado. Es decir, que éste esté, como partícipe, actuando tanto con conocimiento y voluntad de llevar a cabo su intervención en el delito, como con conocimiento y voluntad de que su aportación es ayuda relevante para que el autor realice el hecho delictivo. Lo que ya desde la STS de 21 de marzo de 1997 (Rec. 423/1996) se llama "doble dolo", como recordaba, con ejemplos jurisprudenciales muy recientes, la citada sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial.

6.5.3.- No obstante, se intenta sortear por los alegantes esta doctrina, ya expuesta en nuestra anterior sentencia y conocida de las partes, arguyendo que es imposible su aplicación por cuanto les es imposible probar ya que la conducta de que parte todo el asunto: la enjuiciada en el procedimiento específico, no es típica y antijurídica.

Debemos rechazar enérgicamente esta alegación, contraria a toda sindéresis dogmática, y no sólo porque aceptar la pirueta conceptual de la parte implicaría tener que volver a enjuiciar lo ya enjuiciado en el Procedimiento Específico, lo que es jurídicamente irrealizable y haría, en consecuencia, imposible abrir el plenario en todas y cada una de las Piezas Singulares; sino porque la tipicidad y la antijuridicidad que tiene que combatir la parte no es la de hechos que conducen a la articulación de un sistema de descontrol presupuestario que permita concesión y aprovechamiento vicioso de fondos públicos, que fue lo discutido en el Procedimiento Específico. La tipicidad y antijuridicidad que ha de centrar las cuitas y afanes de la parte son la de los concretos hechos atingentes a las conductas específicas relativas a SURCOLOR S.A. y SURCOLOR ÓPTICA S.A. en una división del Procedimiento Originario ya sancionada por nuestro Tribunal Supremo en STS 749/2022 de 13 de septiembre. La " ilegalidad del procedimiento" del que habla, por ejemplo, la defensa de Cecilio en relación al procedimiento específico para nada afecta a la tramitación de las concretas ayudas a SURCOLOR S.A. y SURCOLOR ÓPTICA S.A., por cuanto la legalidad o ilegalidad que se discute es la de esas concretas ayudas y no la de montar un sistema que permitiera disponer de fondos públicos sin control alguno.

Por otro lado, el argumento es contradictorio. Si fuera como erísticamente argumentan sería imposible que existieran, como así sucede, ayudas individuales que no han sido objeto de procedimiento penal por no concurrir en ellas caracteres de delito alguno. La ilegitimidad del sistema fraudulento articulado en la Junta de Andalucía, que fue objeto del Procedimiento Específico, no conlleva de modo necesario, sino desnudamente contingente, la irregularidad de la concesión de una ayuda concreta, por más que la permita. De eso se trata en el presente procedimiento.

Esta doctrina es la que recoge el Tribunal Supremo en STS 1.103/2024 de 29 de noviembre al establecer que " lascausas de exclusión de la responsabilidad penal por cosa juzgada, non bis in idem o fallecimiento de la autoridad o funcionario, no inciden en la accesoriedad de la participación de los particulares partícipes en el delito especial".

SÉPTIMO.- CUESTIONES PREVIAS VII.-

Las defensas han alegado nulidad de lo actuado por cuanto existiría una exasperación punitiva desproporcionada para aquellos que puedan ser enjuiciados por más de una ayuda particular en algunas de las numerosas piezas existentes en tanto en cuanto se les priva del mecanismo limitativo de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal al no enjuiciar todas esas ayudas presuntamente constitutivas de continuidad en un solo procedimiento.

Sin embargo, tal exasperación es inexistente. El Tribunal Supremo, consciente del principio de proporcionalidad de las penas, expreso en el artículo 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y Derecho interno en virtud de los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución Española, ha elaborado una doctrina al respecto que evita tal exasperación.

Así, el hecho alegado por las defensas no tendría efecto alguno material para la parte afectada en caso de que llegara a existir verdaderamente continuidad delictiva. Ello, en primer lugar no sólo por el juego del artículo 76 del Código Penal y 988.3 LECrim, sino, más específicamente, por el que ofrece la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto que hemos mencionado. Según ésta, ( SSTS 244/2023 de 30 de marzo; 948/2022 de 13 de diciembre; 179/2022 de 16 de febrero; 214/2018 de 08 de mayo; 686/2017 de 19 de octubre o 1.074/2004 de 18 de octubre; entre muchas), habrá de tenerse en cuenta, si los hechos eran injertables en la infracción continuada enjuiciada, que la pena a pronunciar sumada con la impuesta en el segundo o ulteriores procedimientos no puede sobrepasar nunca el máximo imponible de haberse enjuiciado conjuntamente conforme al artículo 74 del Código Penal, evaporándose el problema si el otro u otros procesos concluyen con una decisión de sobreseimiento o con un pronunciamiento absolutorio; siempre que exista verdadera continuidad delictiva.

OCTAVO.- CUESTIONES PREVIAS VIII.-

8.1.- Tampoco podemos acoger la cuestión planteada por la defensa de Cecilio de vulneración del derecho a la defensa por no poder interrogar en calidad de testigos a los intranei de este concreto procedimiento, los acusados Jesús, Edmundo, Abilio y Augusto.

Estas personas, las tres primeras comparecieron como acusadas y están condenadas en el Procedimiento Específico, figuran en el procedimiento asímismo como acusadas, por lo cual es imposible que declaren a la vez como testigos y la parte no aclara qué necesidad existe de su declaración testifical para la probanza de la antijuridicidad y tipicidad de la acción cuando son tan numerosos los elementos de prueba sobre esta cuestión. El alegante no solicitó la declaración testifical de estos acusados en su escrito de defensa sólo impetra esa declaración para el caso de que no figuren como acusados.

En lo que atañe a Augusto, éste no fue enjuiciado en el Procedimiento Específico, por más que fuera investigado durante un tiempo, y la sentencia del Procedimiento Específico no contiene pronunciamiento respecto del mismo, por lo que sólo puede comparecer en estos autos como acusado al dirigirse acción penal contra su persona.

Por otro lado, y lo que es más importante, lo que pide se asienta en un paralogismo, al menos. Si lo que dice o quiere mantener el alegante, como así hace, es que el enjuiciamiento del extraneus no se puede hacer sin el intraneus, lo que depreca carece de sentido por cuanto en un juicio unitario el i ntraneus declararía como acusado, no como testigo; que es precisamente lo que se hace en el caso presente y que sorprendentemente desaprueba.

Ya dijimos en los autos librados resolviendo las cuestiones previas, que sólo se acomodaba a la debida tutela de los derechos de los acusados intraneus la condición de acusado y no la de de testigo. De este modo, en el auto de 06 de septiembre de 2023 expresábamos que declarando como acusados se encuentran amparados en el artículo 24.2 de la Constitución Española y las normas de origen internacional que la apoyan por vía de los artículos 10.2 y 96.1 de la misma y que desarrolla el artículo 118.1 g) LECrim. Si son apartados del procedimiento como acusados y vueltos a traer al mismo como testigos se producirían dos cosas:

a).- La trascendencia pública que se manifiesta querer evitar persistiría respecto de los mismos, tenga aquélla el volumen o intensidad que tenga, dado que seguirían, al cabo, dentro del proceso.

b).- Estarían sometidos a juramento o promesa de decir verdad con las consecuencias jurídico-penales consiguientes en caso de faltar a la misma y cabe recordar que en el asunto Nerva Croissant se ordenó por este motivo la deducción de particulares por delito de falso testimonio contra uno de ellos.

8.2.- Finalmente, frente a la objeción planteada por las defensas de Nemesio y de Augusto referente a que caso de "exclusión" de los tres acusados concernidos, lo que no ha sucedido, no pueden estos declarar como testigos al estar condenados por los que califican como "los mismos hechos", ha de decirse, a los meros efectos de exhaustividad:

1º).- La cuestión no tiene interés práctico por cuanto se decide que declaren como acusados.

2º).- No existe la imposibilidad de declarar como testigos, si tal hubiera sido el caso, que invoca la referida defensa y ello porque:

a).- Ya hemos dicho que no son los mismos hechos.

b).- Repitiendo lo que dijimos en nuestra sentencia 240/2023, no es óbice que los sujetos cuya testifical alternativa se pedía hayan sido condenados en el Procedimiento Específico.

Así, el Tribunal Supremo tiene una doctrina bien asentada acerca de la naturaleza y efectos de la declaración prestada en el acto del plenario por aquél sujeto que ya fuera enjuiciado y condenado en juicio en el mismo delito.

Existen resoluciones de una cierta antigüedad que abogan por el mantenimiento del estatuto de coimputado respecto del que acude a declarar en ese otro juicio posterior. La división del juicio en diversas fases no lo hace un juicio diferente y, por ello, el condenado citado a declarar en un juicio ulterior accede al mismo con idéntica posición de la que gozaba en el juicio en el que participó previo a su condena. No es, en realidad, un testigo, sino un coimputado insusceptible de falso testimonio.

Sin embargo, otras resoluciones más recientes postulan una visión opuesta. Conforme a ella, la condena firme hace abandonar al sujeto la condición de investigado para conferirle la de condenado en caso de resolución desfavorable. Cuando acaece tal, la declaración del sujeto no queda comprendida en los parámetros del artículo 118 LECrim, pues declara sobre hechos que no le afectan ni le pueden afectar penalmente. Es un vero testis al que se le aplica el estatuto de los testigos en su integridad.

Tal es la opción elegida por el Tribunal Supremo que en Pleno no Jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 que aprobó considerar que:

"La persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

Tal doctrina es empleada en numerosas resoluciones ( SSTS 515/2019 de 29 de octubre; 467/2019 de 14 de octubre; 843/2017 de 21 de diciembre; 27/2015 de 28 de enero o 62/2013 de 29 de enero).

NOVENO.- CUESTIONES PREVIAS IX.-

9.1.- Respecto de las alegaciones específicas del acusado Cecilio, no acertamos a columbrar qué tiene que ver el derecho a la libertad sindical con cometer uno o varios delitos o cooperar de forma relevante a su ejecución. La libertad sindical y el legítimo interés de los trabajadores no autorizan a satisfacer supuestamente estos por medios delictivos y aprovechar también a quienes no lo son y la función sindical no es una especie de amuleto frente a la justicia penal, como parece desprenderse de su sorprendente afirmación. Este acusado será culpable o no dependiendo de que concurran pruebas bastantes de su responsabilidad sin que su condición de sindicalista juegue el más mínimo papel a favor o en contra del pronunciamiento respecto al mismo.

9.2.- No tiene relación con lo especificado en el quinto considerando de la presente la alegación del acusado Augusto, relativa a nulidad de declaraciones por infracción del artículo 324 LECrim.

En primer lugar, las declaraciones que se mencionan en sus calificaciones definitivas no son las reflejadas en el anterior considerando, que sí tuvieron lugar en el seno del presente procedimiento, como allí quedó explicado, y dentro del plazo preclusivo del artículo 324 LECrim

En segundo lugar, sería perfectamente posible utilizar tales declaraciones, caso de haberse producido en el presente procedimiento. Como declara la jurisprudencia (SSTS455/2021 de 27 de mayo, 836/2021 de 03 de noviembre, 605/2022 de 16 de junio 636/2022 de 23 de junio; 672/2022 de 22 de julio; 738/2022 de 19 e julio o 983/2022 de 21 de diciembre, inter alia; resulta que el artículo 324 del Código Penal, en su redacción tras Ley 41/2015 y tras la reforma operada por Ley 2/2020 de 27 de julio, dota de las consecuencias procesales que establece al transcurso del plazo máximo que otorga a la Instrucción preliminar o previa del procedimiento, reforzando, más bien restaurando, el carácter imperativo de la norma. Una de las consecuencias principales es la preclusión de la posibilidad de operar nuevas diligencias de indagación de los hechos investigados en el procedimiento de tal manera que se produce ex lege una auténtica pérdida del título competencial del Juez de Instrucción para practicarlas. La realización de cualquier acto de investigación tras ese plazo supone una lesión del derecho constitucional al debido proceso con todas las garantías y la del derecho a la tutela judicial efectiva, que deja a tal acto afecto, consecuentemente, de nulidad radical. Tan sólo las diligencias acordadas antes de la expiración del plazo o de sus eventuales prórrogas, es decir las diligencias de recepción tardía o retardada, tendrán plena validez, pues fueron ordenadas con respeto al plazo preclusivo tan taxativamente consignado en la Ley y tan rotundamente interpretado en la jurisprudencia. Sólo cabría repetir esas diligencias de recepción tardía que hubieran sido mal practicadas, pero nada más.

No cabe atemperar el rigor del criterio del mandato legal más que con las sucesivas prórrogas que puedan acordarse conforme a norma. Ahora bien,

1º).- Como recogen las Circulares de la Fiscalía General del Estado 5/2015 de 13 de noviembre y 1/2021 de 08 de abril con un criterio aceptado por la jurisprudencia, así STS 48/2022 de 20 de enero; en caso de inhibiciones o de conflictos de competencia entre los juzgados, ha de estarse al plazo inicial de las Diligencias Previas originarias, pero debe regir la regla contraria para caso de acumulaciones y de Piezas Separadas, como así exige el artículo 762.6.LECrim. No exige el artículo 324 LECrim una indagación sobre si había suficientes elementos inculpatorios respecto de un sujeto concreto en el momento de entrada en vigor del precepto, considerar una fecha anterior es inadmisible, al que haya que anudar el dies a quo. La regla sentada por el Tribunal Supremo ( STS 48/2022 de 20 de enero) es la contraria, como hemos dicho: la fecha de inicio del cómputo del plazo que impone el artículo 324 es el de la incoación de la Pieza, que es una causa penal propia susceptible de tratamiento procesal autónomo.

2º).- El transcurso del plazo no produce, como se desprendía del antiguo artículo 324.8 LECrim el archivo de las actuaciones sin más, pues no es la delimitación temporal de la instrucción una nueva causa de extinción de la responsabilidad criminal a añadir a las positivizadas en el artículo 130 del Código Penal. A lo que obliga el agotamiento del plazo es, conforme al artículo 324.4 LECrim hoy vigente, a concluir formal y materialmente la fase previa dictando alguna de las resoluciones que procedan de acuerdo con el artículo 779 LECrim, o bien auto de conclusión de sumario, para cuya fundamentación sólo puede tenerse en cuenta el material instructor válidamente incorporado hasta ese momento en las actuaciones. La prohibición de utilizar la información de las diligencias de instrucción acordadas expirado el plazo, lo es, así, para los fines pretendidos con su irregular adquisición, para el propósito de adoptar alguna de las resoluciones previstas en los artículos 779 y 622 LECrim. Sólo si tales datos llegaran a utilizarse podrá el afectado reclamar la nulidad prevista en el artículo 242 LOPJ y obtener una nueva valoración ajustada al material válidamente incorporado.

Empero, nada de lo anterior afecta a la validez de los elementos aflorados fuera de plazo, pues el problema no reside en su validez probatoria sino en su empleo para fundar la decisión inculpatoria que permite los preceptos acabados de citar. Se han obtenido sin lesión de derecho alguno y, no hay dificultad de ninguna especie en introducir este material en el juicio oral por medio de su invocación como prueba documental o de otra clase tanto en los escritos de conclusiones como, en el caso del procedimiento abreviado, por vía del artículo 786 LECrim ( SSTC 197/2009; SSTS 605/2022, de 15 de julio; 636/2022, de 23 de junio, 605/2022, de 15 de julio).

Es por ello por lo que no encontramos sentido a la alegación efectuada por la parte respecto de este precepto en sus cuestiones previas y en calificación definitiva.

DÉCIMO.- CUESTIONES PREVIAS X.-

Queda por elucidar la cuestión previa interpuesta por las defensas de Jesús; Edmundo y Abilio relativa a la improcedencia de someter a este juicio a cada uno de estos tres acusados por carecer este Tribunal de jurisdicción al haber sido condenados en el Procedimiento Específico por estos mismos hechos y concurrir cosa juzgada formal y material. Entienden que, de no apreciarse, se violaría el principio de non bis in idem y con él el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso justo con todas las garantías y los con ellos relacionados, incluido el de legalidad.

10.1.- Ahorraremos a las partes un innecesario exordio doctrinal sobre la cosa juzgada penal y el principio non bis in idem, bien conocidos de las partes y pasaremos sin ulterior introito a tratar de la concreta aplicación al caso concreto de tal doctrina.

Ya adelantó este Tribunal que a esta cuestión se le daba el mismo tratamiento o respuesta que la que dimos en el caso ACYCO, por obvias razones de coherencia y por entender que no se daban motivos para no sujetarse al precedente, a expensas de lo que pudiera resolver el Tribunal Supremo a fecha de elaboración de esta sentencia, dado que la sentencia del dicho caso ACYCO, sentencia de esta Sala número 5/2022 de 12 de enero, había sido recurrida en casación y estaba pendiente ya de resolución por el Alto Tribunal. Se ratificaba en ese momento de este proceso lo que se decía en nuestra referida SAP 5/2022 de 12 de enero, recaída en el caso ACYCO, al resolver, como decimos, idéntica cuestión previa,

Allí nos referíamos a la división de la causa matriz en diversas Piezas y a la que nos remitíamos y remitimos a fin de no hacer excesivamente prolija esta sentencia. Recordemos que, en esencia, se determinaba que no existía esa cosa juzgada por cuanto el elemento de identidad objetiva no era concurrente. Así, por auto del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla de fecha 30 de julio de 2015, completado por otro de 09 de noviembre de 2015 y confirmado en vía de apelación por autos de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de fechas 08 y 09 de agosto de 2016 ( Rollos de Sala 3.131/2016 y 4.781/2016), se procedió a la división de los ingentes autos en piezas, una de ellas el Procedimiento Específico, que seguía como causa matriz, y, entre otras diferenciadas, la referente a SURCOLOR S.A. y SURCOLOR ÓPTICA S.A. Respecto a ello, hacíamos nuestro el pronunciamiento efectuado en auto de fecha 09 de febrero de 2018, dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Rollo de Sala número 1965/2010, que resolvió que "l a división de las diligencias previas 174/2011 en piezas separadas, y los hechos a enjuiciar en cada una de ellas quedó delimitado en los citados autos firmes. En definitiva, el auto de apertura del juicio oral trae su causa de los escritos de acusación, no pudiendo abrirse el juicio por delito por el que no se haya formulado acusación. Los escritos de acusación traen causa del auto de transformación en procedimiento abreviado, no pudiendo formularse acusación por hechos que no estén contenidos en dicho auto. Y en el presente caso, además, el auto de transformación en procedimiento abreviado trae causa de los autos acordando la división de las Diligencias Previas en piezas separadas, donde quedaron delimitados los hechos que dieron origen a la formación de la presente pieza separada. Por lo que resulta claro que en esta pieza separada no pueden ser enjuiciados hechos por los que se siguen otras piezas separadas. Pues ello iría en contra de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de la seguridad jurídica".

Decíamos que nuestra decisión era provisional a la espera de la sentencia que se dictara en casación por nuestra Sala Segunda en el caso ACYCO en el tiempo de elaboración de esta sentencia. No obstante, la cuestión tal como quedaba tras disponer de la STS 749/2022 de 13 de septiembre, que se cita y contiene en las SSTC 93/2024 de 19 de junio y sucesivas, de las que también disponemos, entendíamos que permitía un pronunciamiento en la presente sin ulterior demora. Así, en el llamado "Procedimiento Específico", como dice la sentencia de la Sala Segunda acabada de citar, han sido enjuiciados, tanto por prevaricación en la ilegalidad de las resoluciones adoptadas, como por malversación al disponer de fondos públicos o permitir su disposición: "un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos ". En las piezas dedicadas a las ayudas individuales son objeto de investigación, en cambio, cada una de esas ayudas, " lo que incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas" .

10.1.1.- Temporalmente, establece la STS 749/2022 de 13 de septiembre, los hechos enjuiciados en el Procedimiento Específico son los acontecidos entre la elaboración de la primera modificación presupuestaria, cuya aprobación data de 18 de abril de 2000 y la aprobación de la última modificación presupuestaria que se produjo el primero de diciembre de 2009, por lo que cualquier hecho ocurrido fuera de esos márgenes temporales no ha sido objeto de enjuiciamiento en ese proceso. Materialmente, lo ha sido en relación a los delitos de prevaricación y de malversación por la ejecución de las conductas que se contienen en dicha resolución. Entre ellos, cabe destacar el otorgamiento de los Convenios Particulares suscritos a partir de la firma del Convenio Marco; el fraccionamiento de las cuantías de las ayudas a partir del 27 de mayo de 2003 en función de las cantidades asignadas a cada trabajador o a las empresas y concesión de ayudas sociolaborales y por su participación directa en la disposición de fondos, bien por haber permitido esa disposición con la especificación de que la condena por malversación lo es por la realizada durante el tiempo en que cada uno de los acusados ejerció su cargo.

Aplicando esta doctrina los tres acusados fueron enjuiciados por ese diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento del sistema que dio lugar a conceder ayudas ilegales que suponían el mal empleo de los fondos públicos, todo ello al margen de los procedimientos legales establecidos por medio de las conductas materialmente especificadas en la resolución mencionada. No se conoció en ese Procedimiento Específico de su participación eventual activa y consciente en la gestión y concesión de las ayudas concretamente consideradas por más que en el Procedimiento Específico se ejemplificase la conducta allí enjuiciada con referencia a algunas de los comportamientos que se enjuician en las piezas separadas, presuntamente delictivos por ser concedidas las ayudas bajo tal sistema, y sin que ello supusiera consecuencia alguna ni sobre tales conductas, en ese procedimiento seguían siendo presuntas, ni sobre el pronunciamiento allí producido y sin que se tratase para nada del carácter delictivo de tales ayudas singulares por su concreto contenido, finalidad y tramitación.

Lo enjuiciado en el Procedimiento Específico respecto del sistema de resolución y disposición de fondos públicos de modo fraudulento abarca todo el tiempo de ejercicio de los cargos de los acusados, interpretamos que aún excediendo del 01 de diciembre de 2009. Recordemos que Jesús fue consejero desde el 25 de abril de 2004 al 22 de marzo de 2010; que Edmundo fue viceconsejero desde mayo de 2004 a 30 de marzo de 2010 y que Abilio fue Director General de Trabajo y Seguridad Social desde 29 de abril de 2008 al 06 de abril de 2010.

Es claro que los tres acusados no pueden volver a ser enjuiciados atendiendo exclusivamente al criterio temporal, pues con respecto a ellos, el alcance de la sentencia del Procedimiento Específico alcanza la totalidad del periodo hasta que cesaron en su cargos.

Empero, concluimos que sí podían ser enjuiciados por hechos cometidos en todo el periodo, desde 2000 a 2010, desde el punto de vista material porque lo que aquí se enjuicia es cosa distinta a la enjuiciada en el Procedimiento Específico. Se trata aquí de determinar su participación en la gestión y concesión de las ayudas a SURCOLOR y SURCOLOR ÓPTICA desde 2006 a 2010, asunto al que es ajeno el pronunciamiento de las sentencias recaídas en el Procedimiento Específico.

10.1.2.- La cosa juzgada es el reflejo procesal del principio fundamental en el ámbito penal, que se articula como derecho fundamental, de non bis in idem. Está expreso en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y rige en nuestro Derecho con plena vigencia como norma de carácter supraconstitucional que ostenta, tal como se desprende de los artículos 10.2 y 96.1 de la propia Constitución Española.

Se traduce en un derecho a no ser juzgado y/o sancionado dos veces por los mismos hechos y se manifiesta procesalmente en la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (en materia penal), por lo que ha de entenderse que cabe alegarlo y aplicarlo en cualquier estado del procedimiento.

Se articula procesalmente como una excepción ( artículo 666.2º LECrim) , opera en el ámbito penal de una forma específica. Así, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento penal sobre el mismo hecho contra la misma persona. En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado como resolución de fondo en otro proceso anterior; pero ello no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y ha de resolverse conforme a su específico contenido.

En el caso de autos, existe esa identidad subjetiva, pero apreciábamos que no se daba la identidad objetiva sin que pueda aplicarse lo fallado por la Sección Primera en su SAP 490/2029 de 19 de noviembre ni en la STS 749/2022 de 13 de septiembre a este procedimiento. Por tanto, conforme al artículo 742 LECrim, también respecto de estos tres acusados, era preciso un pronunciamiento de condena o de exoneración, independiente de cualquier otro, también en este procedimiento, pese a que se comparta documental en ambos procesos o quepan razonamientos iguales o paralelos.

10.2.- La cuestión no obstante, ha dado un vuelco con la STS 1.103/2024 de 29 de noviembre, cuyo libramiento consideraron algunas partes prudente esperar antes de dictar sentencia en el presente.

El Tribunal Supremo, en esa sentencia del caso ACYCO, que comparte con esta la problemática de la existencia de acusados ya condenados en el Procedimiento Específico, decreta la existencia de cosa juzgada respecto de los condenados en dicha Pieza Singular de ACYCO, los acusados Edmundo, Jesús y Abilio y los absuelve de los delitos condenados en la instancia.

El Tribunal Supremo, glosando su sentencia 749/2022 de 13 de septiembre, llama detalladamente la atención acerca de que en la sentencia del Procedimiento Específico existen multitud de referencias a ayudas singulares, ya que es en ellas donde se muestra la existencia de la construcción por los declarados responsables de un sistema desviado de disposición de caudales públicos, pues "no hay más ayudas que las concedidas individualmente", sin que se pueda limitar el ámbito de la sentencia del Procedimiento Específico a las ayudas destinadas a fines distintos a las ayudas sociolaborales. La sentencia abarca, así, la disposición de fondos o permitir la misma por razón de la concesión de ayudas sociolaborales durante el periodo de ejercicio del cargo por cada uno de los pronunciados culpables en las sentencias 490/2019 de 19 de noviembre de la Sección Primera de esta Audiencia y STS 742/2022 de 13 de septiembre.

No se puede oponer a ello el límite temporal de hasta el 01 de diciembre de 2009 que contiene esta sentencia, y que antes mencionamos, por cuanto, como es la tesis de la Fiscalía, en concordancia con lo que se contiene en el auto de transformación a procedimiento abreviado del Procedimiento Específico, los escritos de acusación relatan hechos de 2010 que son objeto de la acción penal que se ejercita y se dirige la acusación contra individuos que ocuparon sus cargos sólo en 2010. Además, en la acción civil acumulada se acciona para restitución de los fondos objeto de disposición ilegal en 2010, que importó una cuantía de 54.164.366 €. Ello implica que se acusó y se enjuició por ello en el Procedimiento Específico. Lo que ocurrió es que el Ministerio Fiscal, entendiendo que la prueba de cargo era lábil, en el trámite de conclusiones definitivas retiró del acta de acusación los hechos de 2010, lo que, indica el Tribunal Supremo, implica que tales hechos, pese a la ausencia de un fallo absolutorio expreso por los mismos, sí fueron objeto de enjuiciamiento.

En consecuencia, reproduciendo lo que una de las partes dijera gráficamente en el juicio, Roma locuta, causa finita, debe entenderse que concurre la excepción de cosa juzgada en Jesús; Edmundo y Abilio, por lo que sólo cabe un pronunciamiento absolutorio a su respecto en la presente.

Ello abarca también los delitos de falsedad por cuanto la STS 1103/2024 de 29 de noviembre expresa (F.J. 28.5) que el que se entienda que alguno de los hechos enjuiciados integrarían un delito de falsedad en documento oficial (respecto de estos tres acusados) ello "no empece al entendimiento fundamental de que, en el procedimiento antecedente ya fueron juzgados esos mismos hechos relacionados con el trámite de concesión de ayudas..." El que en el Procedimiento Específico no se debatiera y/o planteara acusación de hechos que pudieran entenderse como falsedad documental no afecta al principio de cosa juzgada en tanto en cuanto el enjuiciamiento allí producido abarca todos los hechos relacionados con la concesión y pago de ayudas y ello con independencia de la calificación jurídica hecha o que hubiera podido hacerse.

No queda, pues, sino dictar sentencia absolutoria al respecto de estos tres acusados.

No alcanza este pronunciamiento a ningún cargo más de la Consejería de Empleo concernido en estos autos. Nos referimos a Augusto, al que se le han rechazado alegaciones en este sentido en esta Audiencia Provincial, así en Auto de la Sección Séptima de 07 de febrero de 2023 (Rollo 4.905/2021) y de la Sección Primera de 12 de noviembre de 2024.

UNDÉCIMO.- EXAMEN DE LA PRUEBA.-

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

A).- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

01).- Auto de 30 de julio de 2015 de división de las Diligencias Previas 174/2011 en Piezas, que da origen al presente procedimiento (Tomo 1, fols. 1 a 8).-

02).- Informe de seguimiento de la UCO (Diligencias 134/11) sobre SURCOLOR S.A. y SURCOLOR ÓPTICA S.A." (fols. 10 a 59).

03).- Informe de la Dirección General de Seguros relativas a las pólizas suscritas por SURCOLOR S.A. (folios 63 a 73).

04).- Vidas laborales de Sabino y Juan Ramón (fols. 75 a 85).

05).- Declaraciones en sede policial de Teodoro; (fols. 88 a 97); Severino (fols. 099 a 106); Juan Ramón (fols.107 a 109) y Sabino (fols. 110 a 112).

06).- Documentación relativa a póliza NUM037 de APRA LEVEN NV (fols. 114 a 128).

07).- Cálculos de la prima de SURCOLOR número NUM037 efectuados por VITALIA (fols. 129 a 139).

08).- Hoja de Sabino y plan de secuencia de cobros en VITALIA (fols. 141/142 y 145 a 147).

09).- Documentación de Juan Ramón que dijo entregados en mano al Director General de Trabajo para su inclusión en la póliza de SURCOLOR (fols. 150 a 156).

10).- Hoja de Juan Ramón y plan de secuencia de cobros y prejubilaciones en VITALIA (fols. 161 a 164).

11).- .Oficio del Director General de Trabajo dirigido a APRA LEVEN NV comunicando hacerse cargo de dos pagos de 1.170.068,69 €. (fol. 173).

12).- Estudio de VITALIA sobre la póliza de SURCOLOR S.A. (fols. 174 y 175).-

13).- Escrito del Director General de Trabajo pidiendo a FORTIA que desvíe de los pagos a otra entidad 600.000 €, la mitad de ellos para SURCOLOR (fol. 176).

14).- Nuevo escrito del Director General de Trabajo pidiendo a VITALIA que desvíe de los pagos que se le hacen por Vitalicio Seguros determinadas cantidades a otras entidades, entre ellas 100.000 € a SURCOLOR (fols. 177 y 178).

15).- Estado de pagos de APRA LEVEN NV relativo a la póliza de SURCOLOR (fol. 179).

16).- Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de la Junta de Andalucía ordenando a la Agencia IDEA pagos de ayudas a SURCOLOR (fols. 180 a 189).

17).- Solicitud de ayuda socio-laboral extraordinaria a la Junta de Andalucía ante el impago de primas por SURCOLOR (fol. 190 a 194).

18).- Declaración de Mariano en sede policial y análisis de tal declaración (fols. 198 a 219 y 225 a 232).

19).- Particulares del atestado NUM038 referidos a SURCOLOR (folios 265 a 273).

20).- Declaración Policial de Nemesio (fols. 274 a 286 y 301).

21).- Información Reservada relativa a SURCOLOR (fols. 303 a 306) 22).- Informe sobre SURCOLOR de la Intervención General de la Administración del Estado (fols. 308 a 322).

23).- Reunión SURCOLOR y Delegados de Personal en marzo de 2005 (fol. 324).

24).- Resolución de archivo del ERE de SURCOLOR (fols. 326 a 328).

25).- Informe de la Dirección General de Seguros (fols. 3330 a 339).

26).- Póliza NUM037 de APRA LEVEN NV (fols. 342 a 345). Se contiene también en el Expediente SURCOLOR en DVD propio.

27).- Carta de Mariano a APRA LEVEN NV comprometiendo abonos para SURCOLOR (fol. 347).

28).- Correo electrónico sobre cuota a cargo de la Junta (fol. 349).

29).- Reclamación de APRA LEVEN NV sobre cuotas pendientes (fol. 351).

30).- Resolución sobre ayuda socio-laboral excepcional a SURCOLOR (fols. 353 a 357).

31).- Documentación sobre Pagos Cruzados (fols. 358 a 362).

32).- Escritura de Poder Especial del Partido Popular (fols. 386 a 393).

33).- Auto de Imputación de tres acusados por SURCOLOR (Tomo 3, folios 615 a 627).

34.- Declaración de investigado de Abilio (fols. 649; 651; a 653; 764 a 766, 817).

35).- Declaración de investigado de Augusto (fol. 857 a 859; 926 a 929; 936 a 938 y 957)

36).- Declaración de investigado de Rosendo (Tomo 4, fols. 1.027 y 1.028)

37).- Auto de imputación de Rosendo (folio 1.043 y 1.049) confirmado por auto 882/2023 de 26 de noviembre de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (fol. 1.052 a 1.059)..

38).- Declaración de investigado de Hilario (fols. 1.081 y 1.082 y 1.092).

39).- Auto de imputación de Hilario (fols. 1.097 a 1.126, especialmente folios1.112 y 1.113).

40).- Declaración de imputado de Luis Pedro (fols. 1.128 a 1.148).

41).- Declaración de investigado de Vicente (fols. 1.176 a 1.222).

42).- Declaración de investigado de Nemesio (fols. 1.337; 1.371 a 1.374; 1.396 a 1.400; 1.402 a 1.404).

43).- Declaración de investigado de Sabino (Tomo 5. folio 1.452).

44º).- Declaración de investigado de Juan Ramón (fol. 1.462).

45º).- Declaración de investigado de Jesús (fols. 1.474; 1.496; 1.497; 1.492; 1.504; 1.512; 1.513; 1579; 1.580).

46º).- Declaración de investigado de Mariano (fols. 1.597; 1.612; 1.617; 1.625 a 1.627; 1.652; 1.660; 1.667; 1.668 y 1.671).

47º).- Declaración de investigado de Vicente (Tomo 6, fols. 1.866; 1.873).

48º).- Declaración de investigado de Teodoro (fols. 1.904 a 1.916).

49º).- Declaración de investigado de Severino (fols. 1.917 a 1.933).

50º).- Informe Guardia Civil sobre INDOBARASA (fols. 1.940 a 1.942).

51º).- Declaración de imputado de Abel (fols. 1.955 a 1.959 y 1.964 y 1.965).

52º).- Declaración testifical de Abel (fols. 1982 a 1.984).

53º).- Declaración testifical de Constancio (fols. 1.985 a 1.996 y 1.999 a 2.001).

54º).- Auto declarando en concurso a SURCOLOR S.A. (fols. 2.015 a 2.023).

55º).- Oficio Consejería de Empleo firmado por Mariano comprometiéndose al pago de la póliza de SURCOLOR (fol. 2.108).

56º).- Relación de asegurados póliza de APRA LEVEN NV (fol. 2.117).

57º).- Declaración Testifical de Eufrasia (Tomo 7, fols. 2.165 a 2.167).

58º).- Declaración testifical de Felicidad (fols. 2.172 a 2.174).

59º).- Declaración testifical de Héctor (fols.2.205 a 2207).

60º).- Declaración sumarial de Cecilio (fols. 2.243 a 2.246) .

61º).-Declaración sumarial de Edmundo (fols. 2.252 a 2.254).

62º).- Atestado NUM039 relativo a Lázaro (fols. 2.287 a 2.347).

63º).- Declaración sumarial de Lázaro (fols. 2.355 y 2.356).

64º).- Resolución de concesión de subvención extraordinaria (Tomo VIII, folios 2.488 a 2.495).

65º).- Peticiones de diversos trabajadores, señaladamente la Sra. Julieta con la Junta de Andalucía en reclamación de pagos (fols. 2.504 a 2.531)

66º).- Acta de Reunión de 15/03/2005 del antiguo propietario de SURCOLOR con los representantes de los trabajadores (fol. 2.533).

67º).- Resolución de 21 de diciembre de 2009 ordenando a la Agencia IDEA pago a trabajadores de SURCOLOR S.A. y orden de pago (fols. 2.572 a 2.575).

68º).- Resolución de 05 de febrero de 2010 por la que se acuerda ordenar a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía el pago de ayudas sociolaborales individuales a extrabajadores de SURCOLOR S.A (fols. 2.577 a 2.580).

69º).- Resolución de 01 de septiembre de 2010 por la que se acuerda ordenar a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía el pago de ayudas sociolaborales individuales a extrabajadores DE SURCOLOR S.A. (2581 a 2.584)

70º).- Informe Inspección Tributaria (fols. 2.598 a 2.648).

71º).- Documentación aportada por las partes al juicio oral en la audiencia previa del artículo 786.2 LECrim. .

72º).- Testimonio íntegro de las Diligencias Previas número 174/2011. La de mayor interés se cita por número de folio en el texto.

73º).- Expediente SURCOLOR de la Junta de Andalucía, que consta en DVD en la causa y que ha sido salvado en disco duro del Tribunal. Se cita por folios.

Los Tomos de las Diligencias Previas 174/2011, que es el Procedimiento Matriz de todos, se citan con números romanos. Los de este procedimiento o los del expediente SURCOLOR en numeración arábiga y se extraen de su digitalización en formato .pdf.

B).- La testifical practicada en el juicio oral.-

C).- La pericial practicada en la vista oral.-

D).- Las declaraciones de los acusados en el acto de la vista oral.

DUODÉCIMO.- Valoración de la Prueba.

12.1.- Cuestiones Genéricas. -

12.1.1.- Tal como indicamos en nuestra sentencia 5/2022 de 12 de enero, es legítimo utilizar las declaraciones de los acusados ya fallecidos por la vía del artículo 730 LECrim, como expresamente ha sido impetrado de este Tribunal.

Este precepto viabiliza utilizar para formar la convicción del órgano sentenciador las declaraciones de investigados, testigos o peritos habidas en sede de Instrucción una vez introducida en el debate contradictorio que tiene asiento en el juicio oral en la forma predeterminada en el referido artículo 730.1 LECrim. La funcionalidad de la diligencia instructora se expande y actualiza su potencial de convertirse en verdadero elemento de prueba, incorporándose al acervo de evidencias a evaluar conforme al artículo 741 LECrim, pues en las condiciones del artículo 730 LECrim tal inicial diligencia de instrucción cumple las exigencias constitucionales de publicidad, inmediación y contradicción que acotan el concepto de prueba en nuestro Derecho Procesal ( SSTS 40/2015 de 12 de febrero o 790/2021 de 18 de octubre).

En el caso de la muerte del imputado, testigo o perito la consecuencia es incluso más obvia que en los demás supuestos: la diligencia de instrucción debe realizarse en presencia de todas las partes ante el órgano de Instrucción y con la debida contradicción entre ellas, siempre que ésta fuera posible.

En resumen, la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones residenciadas ante el órgano instructor, de forma que accedan válidamente al debate procesal público y contradictorio del juicio oral, precisa de varios requisitos ( SSTC 134/2010 de 02 de diciembre; 126/2011 de 18 de julio; 53/2013 de 28 de febrero o 59/2023 de 23 de mayo, así como SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski vs. Holanda; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros vs. Holanda; de 27 de febrero de 2001, caso Luca vs. Italia; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta o de 20 de abril de 2006, caso Carta).

a).- Material.- Imposibilidad o muy difícil reproducción en el acto del juicio oral de la declaración concernida.

b).- Objetivo- Que se garantice la posibilidad de contradicción, salvo procedimientos bajo secreto decretado ( STS 446/2022 de 05 de mayo), siempre con asistencia letrada del declarante investigado y presencia de las partes y ante el propio Juez Instructor, "única autoridad en la fase de investigación dotada de la suficiente independencia para general actos de prueba" ( SSTC 49/1999 de 05 de abril; 148/2005 de 06 de junio o 23/2014 de 13 de febrero).

c).- Formal.- La introducción de la declaración sumarial en el juicio oral bajo invocación de este precepto, con la lectura o audición y visualización de la declaración, si bien las partes, en aras de la economía procesal, pueden renunciar a esa lectura o audición/visualización por entenderse ya ilustrados.

En el caso de autos tales condiciones se cumplen en toda plenitud respecto de los acusados, ya fallecidos: Mariano y Sabino.

12.1.2.- Por otro lado, hemos de repetir igualmente, que son utilizables las declaraciones habidas en el periodo instructor por el resto de acusados, peritos y testigos por la vía del artículo 714 LECrim, siempre que haya sido observada contradicción parcial o completa, pero substancial, entre las manifestaciones vertidas en el juicio oral y las evacuadas en sede de Instrucción y se haya pedido explicación de ello a su autor ( SSTC 165/2014 de 08 de octubre y 33/2015 de 02 de marzo o STS 342/2023 de 10 de mayo). El artículo 714, aunque sólo menciona a testigos, se extiende en su aplicación a los acusados y a los peritos ( SSTS 466/2021 de 31 de mayo o 769/2022 de 15 de septiembre)

Es doctrina constitucional y legal plenamente admitida el que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral, se hayan o no leído efectivamente ( STS 791/2022 de 28 de septiembre). Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim, la doctrina constitucional y legal ( STC 137/1988; STS 1207/95 de 01 de diciembre, 446/2022 de 12 de mayo; 853/2022 de 27 de octubre), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No es óbice a tener en cuenta estas declaraciones sumariales ante el Juez de Instrucción el que el acusado se niegue, en uso de su derecho, a contestar a las cuestiones sobre tales contradicciones que se le planteen, lo esencial es que se incorporen por medio de la pregunta y la posibilidad de respuesta tales declaraciones al acto del plenario. Como dicen las SSTS 491/2019 de 16 de octubre; 679/2019 de 23 de enero de 2020; 507/2020 de 14 de octubre; 650/2021 de 20 de julio o 657/2021 de 28 de julio, " el derecho a no declarar no comporta la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que se hayan podido efectuar anteriormente, cuando estas se hicieron con todas las garantías y con respeto del derecho del encausado a guardar silencio", La decisión del acusado de ampararse en su derecho al silencio es una decisión no irreversible por cuanto, oídas sus declaraciones anteriores o explicadas las contradicciones tiene la oportunidad de responder o manifestar, ya sin réplica, lo que le parezca pertinente a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra en pleno ejercicio del derecho a la defensa.

12.2. - Pruebas Específicas.- Con independencia en lo que, al respecto, también se contiene en los considerandos 13ª a 19ª, hemos de decir que:

12.2.1.- No versa la prueba sobre aquello ya discutido y declarado probado en el Procedimiento Específico. Para ello hay que remitirse, casi literalmente como hace el Fiscal en su escrito de calificación definitiva, a los hechos probados del Procedimiento Específico contenidos en la sentencia número 490/2019 de 19 de noviembre de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ratificada en lo esencial por STS 749/2022 de 13 de septiembre, en la medida que la ratifica y con las modificaciones introducidas por el Tribunal Constitucional a partir de su STC 93/2024 de 19 de junio.

Como encuadramiento de referencia de los hechos que se enjuician, nadie discute este marco factual, ya probado en el Procedimiento Específico tal como lo fijan las sentencias del Tribunal Constitucional de julio de este año, que se han citado o se irán citando, en base a los hechos probados aceptados por el Tribunal Supremo y fijados en la sentencia originaria. Repetimos que los acusados no tiene que defenderse de ese marco, pues sólo se les pide responsabilidad por los hechos que aquí se enjuician, pero ese contexto ayuda a entender mejor los hechos del procedimiento, sea cual sea el resultado a que se arribe., pues el hecho de que existiera un sistema orquestado por los condenados en aquél procedimiento para defraudar fondos públicos a través de decisiones sobre su disposición de naturaleza groseramente ilícita no implica, ni de lejos, que cada una de las ayudas que se concedieron en aquellos años fuera una derivación necesaria de tal sistema y sea ilícita. Existe un conjunto de procesos de ayuda que no fueron ilícitos y otros más que, tras los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional ya no puede reputarse delictivos. Como hemos dicho, SURCOLOR tiene entidad propia y habrá que elucidar si en el decurso de los hechos que la afectan se da o no la conducta delictiva imputada por las acusaciones. Por ello, hemos trasladado, casi literalmente, el resumen del conjunto de hechos que en el pronunciamiento recaído en el Procedimiento Específico las conclusiones que hace el Tribunal Constitucional en las sentencias referidas. Este enmarcamiento difiere, como se puede comprobar, del que hace el Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, que no podía quedar sin una respuesta ajustada a los pronunciamientos de nuestro más alto Tribunal y del órgano de garantías constitucionales.

12.2.2.- No cabe discutir, todo el mundo lo admite y está bien acreditado por la documental y las declaraciones testificales y periciales, así como por la de los acusados; las circunstancias de las entidades SURCOLOR hasta la adquisición de las acciones de ambas sociedades por parte del acusado Teodoro, recogidas en el primer punto del resultando de hechos probados de esta sentencia. Así resulta de los folios numerados como 11; 106 a 113; 324 a 328 y 1.061 a 1.066 del Tomo I del expediente digital relativo a SURCOLOR y las declaraciones de testigos, incluidos los de la defensa tales como Fidel; Ana María; Gonzalo o Ana María; acusados y peritos.

12.2.3.- En lo referente a los hechos posteriores, el Ministerio Fiscal organiza su acusación en varios bloques, esquema al que se ajustan las acusaciones particular y popular con las diferencias en cuanto a responsables de los hechos ya expresada en los antecedentes de hecho. Examinaremos el bloque que califica como A).-

a).- Nadie niega que la extinción de los contratos de trabajo, paso previo preciso para la reorganización de las sociedades SURCOLOR o para su eventual liquidación posterior, no se derivó por el Expediente de Regulación de Empleo, que conforme a la normativa existente en ese momento ( Real Decreto 43/1996 de 19 de enero, que desarrolla los artículos 47.1 y 51 de la versión entonces vigente del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, siendo Ministro de Trabajo Olegario) era el procedente; sino mediante el recurso al despido de los trabajadores que aceptaron la propuesta empresarial avalada por el representante sindical y el subsiguiente reconocimiento por la empresa de su improcedencia en el CMAC, mediante la firma de la correspondiente acta de conciliación con avenencia (folios numerados 172 y ss. en Tomo I del Expediente Administrativo de SURCOLOR digitalizado como "Pieza Separada") . La indemnización acordada sería satisfecha mediante una póliza de seguro de renta, estando profusamente documentada todo lo relativo a la póliza contratada (folios 114 a 119; 174 y 175; 2.117) y así lo explican testigos y peritos y lo reconocen los acusados.

12.2.4.- Como demuestran los impagos posteriores de la magra cantidad de primas de la póliza de la que debería hacerse cargo el entramado SURCOLOR, tal cosa se efectuó para aumentar las cantidades a percibir por los trabajadores que hubieran resultado de tramitar un Expediente de Regulación de Empleo en debida forma y, sobre todo, para facilitar la financiación de la dicha póliza por la Junta de Andalucía; de lo es prueba irrefutable el documento al folio 173, 175, 181 y ss.; las declaraciones del fallecido Mariano (fols. 204 y 205, 304; ); las pólizas y documentación a ellas relativas (fol. 130); las resoluciones de la Junta de Andalucía ordenando pagos con relación a las pólizas de SURCOLOR (fols. 180 a 189; 2.572 a 2.584); la información reservada de la propia Junta de Andalucía a los folios 303 a 306; así como las declaraciones de los testigos y peritos. La diferencia entre lo pactado en el CMAC y el coste de la prima por trabajador resulta de las actas de avenencia y de lo que figura en las pólizas. Así, por ejemplo, Ana María tiene una indemnización pactada con abono de póliza de 11.629,95 € y el coste de la prima en póliza para ella es de 137.591,13 € (folio 71, Tomo 1)

12.2.5.- A los fines de conseguir esa financiación pública los acusados Teodoro y su sobrino y Consejero Delegado, Severino, contactan con Hilario, recomendado por el acusado Cecilio, como declara el testigo guardia civil NUM040, para poder acceder a ayudas financieras de la Junta, tal como se les indica. Ello lo reconoce profusamente el acusado Severino en su declaración en juicio y en la deducida ante el Juzgado de Instructor y es lógico, pues no tenía forma de acceder a la Junta de Andalucía por sí solo y menos para proponer una ayuda o subvención pública que, como reconoce este acusado, nunca se le informó de donde estaba publicada o bajo qué regulación se amparaba; lo reconoce Nemesio ya desde su declaración policial (fol. 284) en la que manifestó que el asunto le llegó a través de Hilario. Por otro lado, las declaraciones de éste son inatendibles y ni siquiera explica qué clase de asesoramiento dio a SURCOLOR, pues no es técnico ni en Derecho ni en relaciones laborales y sólo tiene Formación Profesional, según reconoce en juicio. Tampoco dice a instancias de quien asesoró a SURCOLOR, pues asegura que no contactó desde un principio con Severino y dice que no facturó nada y que cobró su salario de Villasís, que era para quien trabajaba. Igualmente le relaciona con SURCOLOR, Lázaro, Luis Pedro, que manifiesta que le unían acuerdos con la central de VITALIA; Vicente lo califica de asesor externo, y son evidentes, como declara el testigo Guardia Civil NUM040, las conexiones de Hilario con Rosendo. Es el único elemento de unión entre SURCOLOR y los Teodoro Severino, VITALIA, VILLASÍS y Rosendo, por lo que no existe otra forma de explicar el origen de todo el proceso que aquí se enjuicia más que la intervención de Hilario conectando a todos estas personas.

De esta forma Hilario contactó con el Delegado de Trabajo, el acusado Rosendo y con el acusado, ya fallecido, Mariano, a la sazón, Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía.

12.2.6.- La actuación irregular de VITALIA como correduría de seguros resulta del informe de la Dirección General de Seguros obrante en autos, circunstancia que debían conocer las autoridades de la Junta de Andalucía implicadas, especialmente el Delegado Provincial y los Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social y que conocían perfectamente los que para tal entidad trabajaban, los acusados Vicente y Luis Pedro. También es llamativa la desmesurada comisión que como corredor de seguros recibe la entidad VITALIA, un singular 16.915%, que supone un coste, a asumir por la empresa y fondos públicos de 367,298,05 €, tal como resulta de la pericial de la Dirección General de Seguros y del propio texto de la póliza firmada y los estudios previos de VITALIA y APRA LEVEN NV (folios 114 y ss. y 174/175 del Tomo I).

Al igual que ocurre con VITALIA, tampoco hay proceso selectivo respecto de APRA LEVEN NV ni, por consiguiente, una actividad destinada a escoger la oferta más ventajosa. También resulta ello de las testificales practicadas y las periciales obrantes en las actuaciones.

12.2.7.- No constan resoluciones de pago de la Junta de Andalucía, salvo las de los folios 180 a 189 y los documentados como pagos cruzados (fols. 176 a 178) sin resoluciones sobre otros pagos y sin que exista, en ningún caso, convenio particular o específico con la agencia IDEA para la disposición del capítulo presupuestario 31L, como se sigue de la documental y de la testifical, siendo de destacar la declaración en juicio de Felicidad, y a lo que obligaba las sucesivas leyes de presupuestos desde 2002 a 2009 para la concesión de ayudas sociolaborales.

Igualmente, no hay un estudio o Plan de Viabilidad ni ningún protocolo o expediente de colaboración entre la Administración y la empresa. Tampoco existen Convenios con IDEA para el pago. Sólo a partir de diciembre de 2009 se materializan por mera resolución de la Dirección General, instaurándose una encomienda de gestión con la agencia IDEA a partir de la Orden de 27 de abril de 2010, por la que se dictan las resoluciones y el pago durante la tenencia del cargo por el acusado Augusto, como consta en los dichos folios 180 y ss. del Tomo 1.

No existe tampoco y no se encuentra en las actuaciones, seguimiento alguno, ni solicitud iniciadora de procedimiento administrativo, salvo la instancia correspondiente a la ayuda excepcional por impago de SURCOLOR (fols. 190 y ss.) ni se controló a través del ERE la legalidad de los despidos de los trabajadores, al soslayarse su incoación para instrumentar la reducción de plantilla.

12.2.8.- La decisión de reducción de la plantilla es tomada por Teodoro y Severino, pues son los que controlan las sociedades SURCOLOR y a quienes beneficia ese adelgazamiento de la carga salarial que lastraba la rentabilidad del negocio, sobre el que no existe en ese momento sombra de insolvencia, como declaran diversos testigos, trabajadores de las entidades, que aseveran haber percibido sus salarios normalmente en esa época. La alegada adaptación de estas empresas no se hace por vía de innovación tecnológica, sino que se acomete mediante minoración del personal sin relación alguna a que ello fuera derivado de ningún ajuste tecnológico, que carece de todas prueba.

Se implementa la misma a través de las reuniones que se mantienen gracias a Hilario, que es quien da acceso a la Administración a los Teodoro Severino, con éste mismo, el Delegado Provincial de la Consejería de Empleo, Rosendo y quien gestionaba el asunto en nombre de los trabajadores, el acusado Cecilio, pues los trabajadores se afiliaron masivamente a CCOO para la gestión de este asunto, como han declarado en el acto del juicio.

La elaboración de los estudios de rentas de la póliza de SURCOLOR que obran en autos fueron realizados por o bajo la orden de Vicente cuando el Director General, Mariano, que era con quien trataba, como han declarado testigos y algunos acusados, Severino, que sólo trató con Luis Pedro, éste mismo o Mariano, le remitió el encargo y los datos de SURCOLOR que había recabado, momento en que se incluyen los dos intrusos a petición de Rosendo, como ha quedado acreditado en el juicio.

12.3.- En lo referente al resto de la prueba la razonaremos en relación a la participación de cada acusado, sin perjuicio de citar la documental pertinente en los considerandos en que ello sea procedente..

12.3.1.- La imputación a Lázaro está plenamente probada. Éste facturaba en falso para Hilario a cambio de una remuneración cuya cuantía no es posible determinar. En este concreto caso, emitió facturas a ambas sociedades SURCOLOR y a INDOBARASA por los importes que figuran en autos, en concreto 30.005,34 € a SURCOLOR ÓPTICA S.A y 13.920 a SURCOLOR S.A. Así figura en su declaración policial en el Tomo 7, folio 2.313 (reproducción del folio 26.572 del Tomo LXX de las Diligencias Previas 174/2011), que, en un principio ratifica en su declaración en juicio, aunque luego se desdice manifestando a su defensa que cuando hizo tales declaraciones estaba ebrio. Consta asímismo, en la testifical del agente de la Guardia Civil NUM041, que menciona información relacionada a los folios 51.165 y ss. (Tomo CXXXVII) y folios 36.717 y ss. (Tomo XCV), ambos de las Diligencias Previas 174/2011. Por otro lado, al folio 99.590 (Tomo CCLXVII de las Diligencias Previas 174/2011) figura Hoja de Excel donde consta pago de SURCOLOR S.A. a Lázaro el 08 de agosto de 2006 por importe de 12.000 €, que añadiendo el IVA da los 13.920 € del pago registrado por SURCOLOR. Al folio siguiente, 99.591, la factura por importe de 69.827,30 € emitida por Lázaro a INOBARASA S.L. el 30 de octubre de 2006. La primera consta en Hoja de cálculo al Tomo CCCIII, CD al folio 110.958 carpeta AEAT, petición 34 Modelo 347 A41042748 y el pago a Lázaro por SURCOLOR ÓPTICA, por importe de 35.005,34 € consta en la misma ubicación y en la Hojas Modelo 347 A41288572, también en el listado del año 2006.

De este modo, Lázaro emitía estas facturas; los dueños de SURCOLOR justificaban así el pago de las cantidades reflejadas en tales facturas en las cuentas de abono y Lázaro efectuaba los reintegros en las mismas que Hilario le indicaba para entregarle a éste el dinero en metálico, dinero con el que SURCOLOR retribuía a Hilario su exitosa intercesión con las autoridades de la Consejería de Empleo.

Tal mecanismo era frecuentemente utilizado por el acusado Hilario y no existe otra manera de encuadrar su remuneración por estos hechos ni se explica qué necesidad tendría de que Lázaro emitiese tales facturas. La excusa de éste de que estaba beodo cuando hizo tales declaraciones es, obviamente, insostenible sin necesidad de comentarios ulteriores, que serían escarnecedores para el acusado. Baste destacar que es inconcebible que la Guardia Civil, y menos el Juzgado, tomen declaración a un sujeto en tales condiciones ante el silencio absoluto del letrado que le asiste y que el acusado sólo mencione tal enormidad durante la celebración del juicio, tras tantos años.

El conocimiento de la ilicitud de la conducta es incuestionable, pues nadie puede suponer la licitud de unas facturas que emite falsamente, cuyo importe ingresa en la cuenta que le ha dicho aquél a quien hace de testaferro y abierta a nombre del acusado, pero manejada por su principal. Si no, ¿a qué esas entregas de efectivo a Hilario tras el correspondiente reintegro en dichas cuentas?

El conocimiento de que esas facturas se utilizaban para justificar los pagos de SURCOLOR a Hilario como precio o merced por conseguir de forma irregular la aplicación de fondos públicos por parte de la Administración a los destinatarios de tales facturas es otra cosa. Los únicos indicios de tal conocimiento en la declaración del propio acusado es que manifiesta que las entregas de dinero en efectivo a Hilario desde la cuenta que éste abrió a nombre del acusado para manejar ese dinero procedente de la facturación mendaz, se producían en los alrededores de la Consejería de Empleo. En el Juzgado manifestó que una vez en la Consejería y que otra vez en una cafetería sita en los bajos de la Dirección Provincial de Trabajo, ocasión en la que acabó por subir a la misma junto a Hilario, donde éste dejó el sobre con dinero sobre una mesa. Dijo en el Juzgado que vio más veces entrar a Hilario en la Dirección Provincial de Trabajo de la calle República Argentina de Sevilla tras otras entregas de dinero. También habla de entregas de dinero en los aledaños del Parlamento de Andalucía.

Es insoslayable concluir que el acusado tenía que saber que algo ilegal y lóbrego afectaba a personal de la Consejería de Empleo en relación a SURCOLOR e INDOBARASA, pues no es normal ese pago de facturas falsas, esos reintegros en metálico y la entrega en la Consejería o en una Dirección Provincial de la misma del tan clásico como hediondo sobrecito con dinero. Sí podemos, así, concluir que la necesidad de preludiar cualquier actuación administrativa con la actividad delictiva directa y activa que perpetró en interés de Hilario le decían a las claras que se pretendía algo ilegal de la Consejería de Empleo.

No obstante, no podemos concluir del material obrante en autos respecto de este acusado que conociera los detalles de este caso: que aquello pagaba una intermediación de Hilario para conseguir a SURCOLOR y a dos amigos del Director General o del Delegado Provincial una financiación ilegal e injustificada con fondos públicos acordada por estos.

12.3.2.- En lo referente a Hilario, su imputación queda igualmente probada, como hemos adelantado. A los fines de conseguir financiación pública para su plan los acusados Teodoro y su sobrino y Consejero Delegado, Severino, contactan con Hilario para poder acceder a ayudas financieras de la Junta, tal como se les indica. Ello lo reconoce profusamente el acusado Severino en su declaración en juicio y en la deducida ante el Juzgado de Instructor y es lógico, pues no tenía forma de acceder a la Junta de Andalucía por sí solo y menos para proponer una ayuda o subvención pública que, como reconoce este acusado, nunca se le informó de donde estaba publicada o bajo qué regulación se amparaba. También lo reconoce Nemesio, ya desde su declaración policial (fol. 284) y también en el juicio, en la que manifestó que el asunto le llegó a través de Hilario y que, además, Hilario participaba en las gestiones con la Junta de Andalucía, estando considerado amigo del Director General de Trabajo a la sazón, Mariano, como expresa en su declaración en juicio el testigo-perito guardia civil NUM041 y reconoce el propio Mariano en su declaración a los folios 1.670 y 1.671 (Tomo 5), así como la dedicación habitual de Hilario a la intermediación de este tipo de ayudas. Asímismo, el acusado Luis Pedro en su declaración en juicio ratifica que el asunto le llega a VITALIA a través de Hilario.

Como resulta del informe a los folios 51.165 y ss. al Tomo 137 de las Diligencias Previas número 174/2011, ratificado en juicio por el testigo-perito guardia civil NUM041, el modo de operar y de cobrar su actividad de intermediación por Hilario está bien acreditado. Por el mismo se acude a incluirse como intruso o a hacerlo con sus allegados o a pagos en efectivo o a emisión de facturas falsas a través de otros, entre ellos Lázaro, que es lo que acontece en el caso de SURCOLOR.

También es él quien, de común acuerdo con el fallecido Mariano y con el asenso de Rosendo, determinó que fueran VITALIA y ESTUDIOS JURÍDICOS VILLASÍS los participantes en la ayuda a SURCOLOR, siendo su rol de entidad hasta que se decide la concesión de la ayuda.

Por otro lado, las declaraciones de Hilario son inatendibles y ni siquiera logra identificar qué clase de asesoramiento dio a SURCOLOR, pues no es técnico ni en Derecho ni en relaciones laborales y sólo tiene Formación Profesional, según reconoce en juicio. Tampoco dice a instancias de quien asesoró a SURCOLOR, pues asegura que no contactó desde un principio con Severino y dice que no facturó nada y que cobró su salario de Villasís, que era para quien trabajaba. Igualmente le relaciona con SURCOLOR, Lázaro y Luis Pedro, que manifiesta que le unían acuerdos con la central de VITALIA y que el asunto de SURCOLOR, dice en el juicio, le entró por Hilario. Vicente lo califica de asesor externo, aunque dice inverazmente y contrariando declaraciones sumariales, como veremos, que no trató con él y son evidentes, como declaran los testigos Guardias Civiles NUM040 y el NUM041, las conexiones de Hilario con Rosendo, siendo Hilario el que puso en contacto a Severino con el mencionado Rosendo. Es el único elemento de unión entre SURCOLOR y los Teodoro Severino, VITALIA, ESTUDIOS JURÍDICOS VILLASÍS y Pedro, por lo que no existe otra forma de explicar el origen de todo el proceso que aquí se enjuicia más que la intervención de Hilario conectando a todas estas personas.

De esta forma Hilario fue el que propuso las prejubilaciones financiadas por la Junta de Andalucía como solución a los problemas de las entidades SURCOLOR y derivó la gestión de las mismas a través de ESTUDIOS JURÍDICOS VILLASÍS y la entidad VITALIA. Fue él el que contactó con el Delegado de Trabajo, el acusado Rosendo y con el acusado, ya fallecido, Mariano, a la sazón, Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, según declaran los testigos mencionados. Así lo asevera el testigo guardia civil NUM040 y consta en el atestado NUM038 a los folios 36.294 y ss del Tomo XCIII de las Diligencias Previas 174/2011.

Además, como se ha dicho, cobró sus servicios por medio de las facturas falsas que emitía Lázaro ingresando SURCOLOR el dinero, hasta 118.752,64 € en las cuentas de Lázaro (Tomo XCV, fol. 36.797), que efectuaba reintegros en metálico que entregaba a Hilario, como ha declarado Lázaro y el agente de la Guardia Civil NUM041, que ratifica y explica el informe al Tomo CXXXVII de las Diligencias Previas 147/12011 a los folios 51.165 y ss. especialmente el 51.170, que recoge los ingresos de SURCOLOR e INDOBARASA en la cuenta de Lázaro o el folio 99.590 del Tomo CCLXVII en que se contiene documental de pago de SURCOLOR a Lázaro. Asímismo, el fallecido Mariano confirma el papel de mediador de Hilario en su declaración policial y sumarial y Teodoro declaró en sede de Instrucción que era Hilario el que puso en contacto a todas las partes y que estaba avalado por Cecilio, entre otros (Tomo I, fol. 89), lo que corrobora la declaración de su sobrino, Severino, consejero delegado de todo SURCOLOR, que declara que su tío fue el que le dijo que hablara con Hilario y que éste fue el que propuso inicialmente unas prejubilaciones financiadas por la Junta de Andalucía, según declara en la Policía, en Instrucción y en el juicio oral y fue éste el que le hizo derivar todo el asunto a través de VITALIA, ESTUDIOS JURÍDICOS VILLASÍS y el Delegado Provincial de Empleo, las "cuatro patas" de que habla el Ministerio Fiscal en su informe, que desaparece tras la reunión con el Delegado e introducirle en ESTUDIOS JURÍDICOS VILLASÍS con el acusado Nemesio.

Es obvio que conocía que la operación carecía de finalidad pública alguna, pues se trataba de ayudar a quienes le pagaban, los dos partícipes de SURCOLOR a conseguir una mayor rentabilidad en su empresa o a liquidarla sin coste. También sabía que se eludía un expediente de regulación de empleo en debida forma, lo que hubiera permitido un cierto control de la Administración Laboral sobre el procedimiento, y que la operación sólo tenía sentido si se comprometían en ella caudales públicos, pues si no ¿a qué sus gestiones? Es posible que no conociera detalles de la póliza suscrita, pero es imposible que no supiera que sus esfuerzos tenían como finalidad que la Junta de Andalucía corriera con los gastos de la operación que planeaba SURCOLOR. También es inevitable concluir que sabía que para tal concesión no se estaba siguiendo procedimiento alguno, pues lo que hay son reuniones, ni siquiera una solicitud,

12.3.3.- En lo atinente a Teodoro, que no ha declarado en el juicio acogiéndose a su derecho al silencio, su participación es incuestionable. Es el que adquiere las sociedades SURCOLOR S.L. y SURCOLOR ÓPTICA S.L. de Ovidio en abril de 2005, como nadie ha negado y resulta de la documental existente y de las declaraciones habidas en juicio. Por tanto es quien tiene la última palabra en todo lo referente a las sociedades que preside y más en esta cuestión de tanta relevancia para las mismas.

Así, su sobrino Severino, al que tras la compra de las sociedades su tío encargó la gestión como consejero delegado de ambas, declara que habló con éste acerca del mal funcionamiento de la empresa y fue, como dueño, el que dio luz verde a la reducción de personal, consultándole todos los movimientos que se producían dada su calidad de presidente del consejo de administración de ambas sociedades. Así, es Teodoro el que ordena pagar a Hilario de la forma ya analizada y fue él, como dice su sobrino, porque la empresa y el dinero eran suyos el que daba el visto bueno a cualquier gestión que se hacía en torno a las ayudas.

El acusado ya declaró en Instrucción (fols. 88 y 1.904 a 1.916) que conocía el acuerdo por el que pagaría el 15% de las pólizas de prejubilación y que la Junta de Andalucía se hacía cargo del resto y que no se solicitó, empero, formalmente ayuda alguna a la Junta. Igualmente, que exigió para firmar la póliza un compromiso escrito de la Junta de Andalucía de hacerse cargo de su cuota-parte, póliza que incluía a veintiséis trabajadores, compromiso que obtuvo del fallecido Mariano. Igualmente, es obvio que tuvo que dar su consentimiento al pago a Hilario de los 118.752 € de su intermediación, y declaró en Instrucción conocer y autorizar este pago a Hilario a través de Lázaro (Tomo 6, folio 1.911) y así lo declara también su sobrino. También que sabía que en la póliza de su empresa había dos intrusos.

Asímismo, el testigo Abel, coadministrador junto al acusado de de INDOBARASA, revela que el acusado le reconoció un pago hecho a Lázaro. Como quiera que éste no prestó servicio alguno a ninguna sociedad SURCOLOR ni a INDOBARASA, es inexcusable concluir que Teodoro conocía la falsedad de la factura que abonaba y el destino de la misma al pago a Hilario por su intermediación, que tuvo lugar en SURCOLOR, no en INDOBARASA.

Resulta incontrovertible concluir que este acusado conocía la irregularidad de todo lo que se fraguaba en torno a la póliza de los trabajadores. Era su patrimonio, como bien dice su sobrino, el que se encontraba concernido y el primer interesado en el pago por la Junta de Andalucía de la operación pergeñada por Hilario y Nemesio para aliviar su plantilla y, su cuenta de resultados. Es el principal beneficiario de toda la operación y es inconcebible que ignorara todo o que su sobrino no le enterara de cada detalle. No podía ignorar el sobrecosto de la póliza que estaba firmando que no era capaz de financiar él solo, es decir, la diferencia entre la cantidad entre coste de las indemnizaciones y el importe de las primas de la póliza (las indemnizaciones suman 1.537.162,03 € y la póliza tiene un coste de 2.674.175,83 €), la cual incluía a dos personas que no eran trabajadores suyos y que afectaba a su dinero y a la gestión de su empresa. No es concebible que no conociera la póliza y que ésta incluía a esos dos extraños a su empresa o que ignorara que los fondos procedentes de la Junta de Andalucía, y por tanto públicos, iban a financiar lo que no eran sino deudas propias de su negocio y que no había habido ni solicitud ni procedimiento formal alguno, tan solo los contactos entre él y su sobrino y demás miembros, funcionarios y autoridades o no, de la trama, lo que confirma la ausencia en el expediente de documentación alguna de la empresa, como se refrenda con el testimonio demoledor de Felicidad. Es, pues, imposible aceptar que en la situación en que se encontraba la empresa, esa reducción de personal, el compromiso de esas cantidades y las negociaciones se hicieran sin su conocimiento, pues, al cabo, repetimos, era su patrimonio el que estaba comprometido. Por la misma razón sabía que la operación no perseguía fin público alguno, sino su propio beneficio,

Su control sobre las empresas SURCOLOR resulta no sólo de las manifestaciones de su sobrino y de su misma posición en la sociedad, sino que era algo de general conocimiento, como se ve en las testificales de los trabajadores, así la de Eufrasia.

A él se le debe también la última decisión sobre utilizar a Hilario y a "Estudios Jurídicos Villasís" para desenvolver toda la maquinación para hacerse con fondos públicos, pues nadie, sino él, tenía, como ya se ha dicho, la última palabra en sus empresas.

Finalmente, la decisión final de evadir el Expediente de Regulación de Empleo y acudir a la treta de los despidos improcedentes con avenencia tuvo que ser tomada por él, que era el dueño de las empresas SURCOLOR, pues esa elusión facilitaba que trabajadores y sindicato estuvieran de acuerdo con esa reducción, que según lo planeado era una breva para él, por las mayores prestaciones a conseguir por los trabajadores y el coste tan rebajado que la operación iba a tener para su patrimonio. Comentaremos estas circunstancias en otros apartados.

12.3.4.- En lo referente a la participación de Severino ésta la ha explicado él mismo en su declaración en juicio, que se cohonesta en lo esencial con las habidas en fase de Instrucción a los folios 98 del Tomo 1 del procedimiento y 1.917 a 1.933 del Tomo 6. Sostiene este acusado que siempre creyó que se estaba tramitando un ERE conjunto en las dos sociedades que gestionaba, que confió en el despacho de abogados, el sindicato y la Junta y que se siente engañado.

No podemos aceptar esta evaluación de las cosas. Así:

a).- De sus declaraciones se extrae su estrecho contacto con Cecilio en la ideación y llevanza de la operación, la intervención de Rosendo, que fue informado de todo el asunto, el impulso inicial que dio Hilario y la forma jurídica que dio a todo el asunto Nemesio.

b).- Se trata del consejero-delegado y gestor de ambas sociedades, Por mucho que tuviera su tío que ratificar sus decisiones es obvio que no podía ignorar todos los detalles de una operación tan importante para SURCOLOR como era despedir a una parte relevante de la plantilla y obtener más de dos millones de euros de la Junta de Andalucía para la operación.

c).- No podía ignorar la ilegalidad de la maniobra, para lo que no hace falta ser un jurista o ser ducho en tramitación administrativa. Es indigerible que quien gestiona una empresa mediana y tiene esa experiencia en la gestión mercantil negocie unas ayudas de más de dos millones de euros y todo lo que tenga para garantizar eso sea un telefax del Director General de Trabajo, que no podía asegurar del todo que fuera suyo, ya que no es el documento original, un correo electrónico y el okey verbal obtenido de, parece ser, un funcionario cuando llamó a la Delegación de Trabajo para consultar cuando se plantea el problema de la firma de la póliza que relata.

c).- El acusado falta a la verdad en ese relato. Asevera que le dijo a Luis Pedro que no firmaba la póliza por figurar SURCOLOR como tomador y no tener garantía de que la Junta de Andalucía pagara su parte, el 85%, de la póliza. Dice, a preguntas del Fiscal que la resolución de la Junta la tendría su abogado. Si "la tendría" su abogado ¿por qué no le preguntó al abogado? Si su letrado la tenía ¿para qué necesitaba el fax que pidió y obtuvo? Si tanta era su desconfianza, ¿por qué no pidió ver esos documentos que confiaba que su abogado poseía y porfió de forma inflexible para que se le enviara a él, no al abogado ( Nemesio) ese telefax?

Recuérdese que declara en juicio que con el problema de los intrusos llamó a Nemesio para preguntarle si era normal unir diversas empresas en un solo expediente de ERE, en expresión del acusado. Ello deja la cuestión de que ¿por qué no le preguntó por la Junta de Andalucía y la seguridad de su financiación?

Es también inaceptable su afirmación, al folio 1.925 de las actuaciones que ha ratificado, de que no reclamó a Estudios Jurídicos Villasís la resolución aprobando lo que él llama ERE, resolución que sabemos inexistente, ni siquiera cuando los trabajadores comenzaron a salir, ya que se encontraba muy ocupado en otros menesteres como ."comprar máquinas en ferias" (sic) Ni es creedero que el gestor de las empresas SURCOLOR estuviera en la inopia acerca de la cuestión más esencial para la supervivencia de la empresa y la relativa incolumidad de sus patrimonios, ni lo es el que se inhibiera de pedir cumplida cuenta a su asesoría jurídica de la llevanza y estado de tan relevante encargo.

Ello evidencia que conocía, y por tanto también su tío Teodoro, que el procedimiento de ayuda con fondos públicos no era regular y conforme a la legalidad, dada la inexistencia de solicitud y de todo control administrativo, la presencia de intrusos y el que la ayuda lo fuera a la empresa y no a los trabajadores.

d).- También carece de veracidad su afirmación de que Luis Pedro le tranquilizó diciendo que SURCOLOR no tendría responsabilidad por los dos intrusos por cuanto, al ser tomador SURCOLOR de la póliza donde estaban estos incluidos, es obvio que sí asumía esa responsabilidad y la palabra de Luis Pedro no puede cambiar eso. La seguridad de que ni su cuota real aumentaría por la inclusión de los intrusos en la póliza y que la Junta cumpliría con su parte sólo se la podía dar un documento de la Junta como el que pidió.

Por otra parte, es muy diferente que las dos entidades SURCOLOR se lleven "en un solo expediente" como repite frecuentemente, por cuanto son de idéntica propiedad y forman grupo, que el incluir dos supuestos trabajadores de una supuesta empresa que ni se identifica, ni sobre la que son se pide información alguna y que es completamente ajena, pesar de que la póliza los enmascara como trabajadores suyos. Debió, como mínimo, sospechar que todo aquello era irregular. Sin embargo, todo tiene sentido si lo que se está haciendo es pagar total o parcialmente un favor: el conseguir una financiación pública en esas oscuras condiciones.

e).- Igualmente, es inaceptable su afirmación de que no controlaba la información que se proporcionaba a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en relación a la sustanciosa ayuda recibida porque lo suyo no es la administración y que supone que lo harían los empleados de la compañía a cargo de tal administración ordinaria. No puede aceptarse que, al menos de las líneas generales de las distintas declaraciones tributarias no se informara al propietario y al director efectivo de las compañías.

f).- También resulta inconcebible que no se percatara de la insalvable irregularidad que supone que las primas de la póliza superaban con mucho el importe de las indemnizaciones a percibir por los trabajadores cuando ello suponía un desembolso para su empresa, que él mismo dice que era de una desastrosa rentabilidad, superior a ciento cincuenta mil euros, una parte de los cuales se destinaba, al menos potencialmente, a sujetos extraños.

g).- Todos los intervinientes señalan al acusado como el que llevaba la gestión de la empresa y era con él con quien se trataban los problemas que iban surgiendo alrededor de la importante cuestión de la ayuda de la Junta de Andalucía o cualquier otro y tal posición era de general conocimiento, como se ve también en las testificales de los trabajadores, así la de Eufrasia, que ratifica el folio 2.166/2.167 (Tomo 7) o la de Julieta (folio 2.485).

h).- Es, asímismo, disparatado pensar que el acusado no sabía nada cuando mantuvo todas las reuniones que reconoce con Hilario, Luis Pedro, Cecilio, Nemesio, Rosendo etc. pues es impensable que él hablara de una cosa (el ERE) y los demás de otra muy distinta. Si hubo acuerdo tuvo que haberlo sobre aquello que finalmente se hizo, no sobre la irrealidad con la que elucubra el acusado.

i).- La ausencia en el procedimiento de cualquier documentación referida a la empresa y su situación, como confirma el testimonio demoledor de Felicidad, aquilata la convicción de que era imposible que el acusado, hombre ducho en la gestión empresarial y, consecuentemente, el inevitable trato con la Administración, pudiera desconocer la ilegalidad de las ayudas que se le concedían.

12.3.5.- En lo relativo a Juan Ramón, su participación es incuestionable por diversas razones.

a)..- Es obvio, como consta en las actuaciones que no tenía ni tuvo jamás relación alguna con SURCOLOR pese a que aparecía en la póliza suscrita por esta empresa y como así resulta de su vida laboral, incorporada a las actuaciones, y las declaraciones de todos los testigos, peritos y acusados.

b).- Es igualmente patente que no tuvo nunca una póliza personal que se unificara con la de SURCOLOR y que jamás pagó un céntimo. Sabía, consecuentemente, que iba a percibir unas rentas sin coste alguno y a expensas de la Administración y de una empresa con la que no tenía nada que ver.

c).- La única manera de entender esta privilegiada posición es desde su relación familiar con el Delegado Provincial, Rosendo, y sus contactos en el PSOE de Camas, que es lo que explica que los demás implicados, tanto los gestores de SURCOLOR, como los empleados de VITALIA, como el asesor jurídico aceptaran sin más su inclusión en la póliza de SURCOLOR sabiendo que el pago de la gratuita prestación con la que se le obsequiaba se incluía en la financiación pública o era condición tácita de ella. Así, los gestores de SURCOLOR no pusieron reparo alguno a su inclusión porque si hubieran exigido su exclusión de la póliza hubieran desagradado a Rosendo y quizá no hubieran obtenido la financiación pública que pretendían. Por eso se negaron a firmar hasta no recibir seguridades mediante el documento al folio 173 del Tomo 1, subscrito por el Director General y dirigido a APRA LEVEN NV. La tramitación de la póliza en VITALIA se hizo por Luis Pedro y Vicente conociendo que el coste, 56.084,53 €, era financiado por la Junta al 85% , en la interpretación más favorable, y, caso de resultar fallida, recaería sobre SURCOLOR, pese a que Cayetano nada tenía que ver con esa empresa, cosa de la que tenían perfecto conocimiento al elaborar en enero de 2006 el Plan de Jubilación Anticipada al folio 161, toda vez que conocían su Vida Laboral, remitida con el fax al folio 163. Es posible que se elaborara un estudio preliminar del coste de una prestación como la que se pretendía asegurar al acusado en enero de 2006. Pero es obvio que no podía o no quería pagarla y, de ahí, la intervención que sólo pudo ser de su concuñado Rosendo, con o sin intermedio de Juan Pablo, éste último unido a Rosendo tras la larga tenencia de éste de la alcaldía de Camas, en la que Juan Pablo fue concejal. Intervención de Rosendo que únicamente pudo tener éxito con el asenso de los superiores del mismo. De esta forma, Juan Ramón logró que se le incluyera, ya desde el principio, en el estudio de VITALIA sobre la póliza de SURCOLOR al folio 174/175. Es exactamente igual lo que aconteció con el hoy fallecido Sabino, miembro antiguo del PSOE de Camas.

Es también patente que la representación sindical, que conocía la póliza de SURCOLOR, sabía que ni Juan Ramón, ni el fallecido Sabino, eran trabajadores de SURCOLOR.

d).- En sus declaraciones, ya desde el folio 107 de los autos, es incapaz de explicar su aparición en la póliza de SURCOLOR o acreditar el pago que dijo a la Seguridad Social, conociendo desde un principio que intervenía la Junta de Andalucía. También reconoce no haber firmado solicitud alguna. No obstante, no es posible escabullirse del hecho de que al folio 121 de los autos figura su firma en la póliza NUM037 de APRA LEVEN NV en la que aparece como tomador SURCOLOR, entidad a la que dice que no conoce de nada. No es concebible que en algo tan importante, con un calendario de pagos (fol. 119) de 6.380,65 € en julio, que afirma que corresponde al primer semestre de 2006; 1.276,13 € desde julio a diciembre de 2006 y las cantidades que allí se especifican hasta el 31 de enero de 2010, y que le saca del angustioso problema que relata, no leyese ni se enterase de nada y que aquello lo tomó como una especie de congrua que abonaba la Junta de Andalucía a mayores de sesenta años y de la que no se tiene noticia. Es más que probable que no fuera gestor de cosa alguna, pero es indigerible su constante afirmación de que no se enteraba de nada y que todo aquello sucediera no sabe cómo. No se mete nadie en un trapisonda de este calado por otro así como así y resulta diáfano que la única solicitud que hizo no fue a la Junta de Andalucía en el marco de una subvención o programa legal, sino que su único contacto con el asunto de SURCOLOR, fue con el que era su familiar y Delegado Provincial, que se ocupó de incluirle en todo esto.

12.3.6.- Por lo que respecta a Rosendo, de seguir su versión, tendríamos a un Delegado Provincial de una importante Consejería, cuyo ámbito es el empleo y que es la que maneja la partida presupuestaria 31L, que no se entera de nada y con un rol que se circunscribe a una especie de amigable oidor, a veces consejero, de los que, afligidos, acuden a su Delegación buscando una ayuda para la que no es competente, pues sólo, según él, le incumben los Expedientes de Regulación de Empleo hasta la hora del pago. Por contra:

a).- Es segura su participación determinante en la ayuda a las entidades SURCOLOR. Ni el acusado Teodoro, propietario, ni el acusado Severino, consejero delegado y gerente efectivo de ambas sociedades, se entrevistan con el Director General o autoridades superiores, ya lo dice Mariano al folio 1.754 (Tomo V). Se reúnen, según declara Severino, con el acusado Rosendo, el acusado Cecilio y el igualmente acusado Hilario en la sede de la Delegación Provincial, que es donde desde el principio se les dirige a VITALIA y a Nemesio y sus asociados en ESTUDIOS JURÍDICOS VILLASÍS. Y según declara este acusado es el que le pide documentación económica sobre la empresa, pero sin llevar a cabo estudio o exigir Plan de Viabilidad alguno. Si la empresa sólo contacta con el Delegado Provincial de Empleo y se obtiene una financiación pública de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, primero con pagos cruzados, y luego directamente sin firma de convenio particular con IDEA y sin previo expediente de regulación; sólo cabe dar por sentada una intervención a favor de los beneficiarios del delegado provincial, pues si todo fue hecho y tramitado en la Dirección General a espaldas suyas no tienen sentido las reuniones con el acusado de quienes estaban al tanto de lo que se pergeñaba en relación a SURCOLOR. Uno de los testigos policiales llega a calificar su participación como activa y de especial trascendencia (fol. 53), como ratifica en juicio y tal relevancia es la que describe la testigo Julieta en el juicio al relatar que la carta de protesta la llevó a la Delegación para el acusado, cuando surgió el problema del impago de SURCOLOR y reducción de los pagos, y al mencionar la reunión unos días después que tuvo con el acusado y el sindicato CCOO sobre esto. Además, las comunicaciones sobre tal reducción las dirigió APRA LEVEN NV a los asegurados en la póliza y también a SURCOLOR (fol. 351 del Tomo 1 y 314 del Expediente SURCOLOR), por lo que si este acusado se enteró es que estaba encima del asunto. Por eso se instó la resolución de 01 de septiembre de 2010 (fols. 184 a 186 del Tomo 1), que terminó con un desembolso de 167.528 € y se acabó gestionando la resolución sobre la ayuda excepcional, esta vez para cubrir una cuota de la empresa, en la que tuvo participación relevante con la presión de sus superiores, como vimos en el considerando 12.3.11.

b).- El acusado, como Delegado Provincial no podía desconocer la situación por la que atravesaban las entidades SURCOLOR, dados los ERE,s tramitados con anterioridad, ERE,s que sí eran de su entera competencia, como reconoce. Tampoco es verosímil que no se extrañara de tales ayudas sin la existencia de un Expediente de Regulación de Empleo, que sí era competencia suya.

c).- Cuando surgen problemas con el pago de las indemnizaciones acordadas, las reclamaciones de los trabajadores tienen lugar en la Delegación, que es donde se negocia también la ayuda extraordinaria concedida para dar cobertura al impago de la empresa.

d).- Ya hemos expuesto la relevante actuación de este acusado en la inclusión de los intrusos en la póliza de SURCOLOR, especialmente la de su pariente, que no tenía otro medio sino él para acceder a una ayuda no formalmente solicitada, que no tiene carácter de sociolaboral, pues no trae causa de relación de trabajo alguna y que es una mera dádiva graciosamente otorgada beneficii causa. Ello implica que conocía perfectamente lo que se urdía con la póliza de SURCOLOR, que tenía contacto con Luis Pedro y Vicente de VITALIA y que presionaba para la concesión de la ayuda.

e).- No es atendible su alegación de que, al no ser de su competencia la concesión de ayudas sociolaborales nada sabía, pues todo ello se gestionaba en la Dirección General, en la Consejería. Como resulta de las testificales practicadas, especialmente la de Felicidad, y como declaró el propio Mariano, Director General, en los Consejos de Dirección Ampliados, que eran frecuentes, informaba de las ayudas, no solo para que se enteraran el Consejero y Viceconsejero, sino los Delegados Provinciales puesto que estos se interesaban por los asuntos relativos a su provincia, explicando el procedimiento y marcha de las ayudas. Específicamente, afirmó que Rosendo (fols. 1.668 y ss. Tomo 5) conocía el tema de las prejubilaciones por asistir a reuniones sobre tal materia y que él, como Director General, explicaba en los consejos cual era el procedimiento de concesión de ayudas que a cada provincia afectaba y que Rosendo lo sabía

f).- Como fue ante él que se gestiona la subvención excepcional para proveer al impago de SURCOLOR de septiembre de 2007 a enero de 2008 y ante quien Julieta deduce su escrito de protesta, firmado con los trabajadores Delfina, Leopoldo y Eufrasia (fol. 151 del Expediente SURCOLOR) dirigida al presidente de la Junta de Andalucía, es patente que conocía que en la resolución de concesión no existía Memoria Justificativa, que no se habían cumplido las exigencias de la normativa a que decía sujetarse la ayuda y que no se había comprobado que la empresa estuviera al corriente de sus obligaciones fiscales y tributarias, lo que hubiera impedido la subvención excepcional, que era como se concebía tal ayuda, pues aún no habían caído en la cuenta de que hablaban en prosa presupuestaria, con la posibilidad, como ocurrió, por ejemplo, con NERVA CROISSANT, que la ayuda fuera embargada por la AEAT o la Seguridad Social.

g).- Tenía que ser consciente de que se buscaba una ayuda pública por la empresa sorteando el Expediente de Regulación de Empleo, materia que, como él mismo declara, era la competencia principal de la Delegación Provincial que encabezaba.

12.3.7.- En lo relativo a Luis Pedro, era consultor de VITALIA con área de actuación en Andalucía y Extremadura. Su misión era recopilar los datos laborales y personales de los trabajadores a incluir en una póliza de rentas, informar de la secuencia de pagos y coste de la prima en conexión con la oficina de Barcelona, que hacía los cálculos actuariales, que luego trasladaba al dicho Luis Pedro. Su participación es subordinada a Vicente que es el jefe de los consultores, como manifiesta el propio Luis Pedro o la testigo Carmela o a los agentes de la Guardia Civil y se dedica a ejecutar lo que le ordena su jefe en relación a la póliza de SURCOLOR con APRA LEVEN NV. No obstante, su papel es mucho más relevante en la inclusión de los intrusos. Así:

a).- Es inconcebible que dos personas como los intrusos, cuya situación económica era muy precaria, así lo enfatiza Juan Ramón en el juicio, y que percibían ayudas de subsistencia, negocien una póliza individual por la sencilla razón de que ni pueden asumir el coste ni ninguna compañía el riesgo que deviene de tal fragilidad económica. Es posible que se encargara el estudio a Barcelona que menciona en su declaración, pero ello como actuación preparatoria para incluirlos en la póliza de SURCOLOR en cuanto se elaborara, pues está claro que ambos intrusos no podían abonar la prestación que se derivaba de una póliza individual y, por otro lado, tal estudio (folios 157 y ss. del Tomo 1) es una clara actuación preparatoria para la inclusión en una póliza. La misma razón nos impele a dar por sentado que si ellos no podían pagar la prestación que pretendían y no tenían vinculación con SURCOLOR, sólo podía sufragarse aquella prebenda con fondos públicos.

Es más, la fecha de esos estudios preparatorios, que son de primeros de febrero de 2006 revela que la inclusión de los intrusos no fue cosa de última hora de finales de junio o primeros de julio de 2006, que es cuando se elaboró, dató y firmó la póliza; sino que estaba prevista desde un principio cuando empezó a negociarse por SURCOLOR la concesión ilegal de la ayuda. Todo indica que estaba previsto colocar a estos dos nepotes y se les insertó en la primera póliza que se pudo, la de SURCOLOR.

b).- Como declaran los testigos de la Guardia Civil a los intrusos de las pólizas se les denominaba en jerga interna de VITALIA " los especiales de Luis Pedro ", pues absolutamente todos los intrusos en la pólizas de VITALIA siguen la misma mecánica y con este acusado. No es, así, creíble la sorpresa, decenas de veces repetida y renovada, que afecta a Luis Pedro que, pese a dedicarse al aseguramiento, asevera algo tan bizarro como desconocer que no es conforme a norma incluir en una póliza de una empresa a quien no tiene la menor relación con la misma y que tal inclusión no implica aumento de la prima a pagar por ésta. Recuérdese que se le mandan las vidas laborales de ambos, por cierto desde el telefax del PSOE de Camas (folio 142 del Tomo 1), y que le era claro que no tenían relación alguna con SURCOLOR.

c).- Severino relata una situación opuesta a la que explica Luis Pedro y que es más coherente. Sostiene, el primero, que cuando Luis Pedro le presenta la póliza a la firma tras la terminación del proceso de aseguramiento le llama la atención ser el tomador y que no aparezca la Junta de Andalucía. Le dice a Luis Pedro que ello implica que si no paga la Junta tiene que pagar SURCOLOR, pero que Luis Pedro le asegura que todo está aprobado por la Junta de Andalucía y que la aparición de los dos asegurados de más que observa Severino, es una práctica común con trabajadores descolgados de otras pólizas. También, sobre su demanda de figurar como firmante en la posición de tomador su tío dice que Luis Pedro le presiona diciendo que cambiarla conllevará un retraso significativo, pues hay que devolverla a Holanda y que tal cosa no conllevará sobrecosto alguno a SURCOLOR.

La versión de Luis Pedro no es atendible. Si el incluir a dos extraños no va a conllevar coste adicional alguno ¿a qué decir al tomador que no firme y que consulte? Si ya sabe que esa póliza lleva financiación pública, como él sostiene que supo " desde que le llegó la póliza", ¿a qué aconsejar a Severino que no firme la póliza y que consulte? Es una razón plausible negarse a firmar la póliza en la que se figura como tomador sin una garantía de que el tomador impropio y oculto, la Junta de Andalucía, no va a responder cuando llegue el momento, que es lo que dice Severino; pero es una sandez plantearse el no firmar algo que tan desesperadamente se necesita porque haya dos individuos a los que no se conoce y que no le van a costar ni un céntimo, como asevera Luis Pedro. Esa garantía se precisa porque la ilegalidad relevante está en la propia ayuda, cuya concesión no consta en ninguna parte ¡al beneficiario!

d).- El fax que remite a Severino (fol. 13.638 Tomo ?? D.P. 174/2011) el 20 de julio de 2006 demuestra que sabía que la inclusión de los intrusos no le supondría a SURCOLOR pago de más prima y que ello estaba financiado con fondos públicos, pues especifica que los 144.000 € del primer plazo son por los 24 trabajadores contratados. El acusado no podía ignorar la ilegalidad de esta disposición de fondos públicos, pues la ayuda pública que sabía que existía era para SURCOLOR y no para terceros que no eran de la empresa y que, según él, se habían hecho " una póliza personal". Es imposible que no supiera que era irregular incluir en una póliza de esa clase destinada a pagar prejubilaciones y bajas laborales a beneficiarios extraños y ajenos a aquello que se pretende cubrir con la póliza, máxime cuando su labro profesional implicaba de modo necesario enterarse de las circunstancias personales, familiares y laborales de aquellas personas que figuraban en las pólizas.

e).- El testigo Justo aclara que jamás se incluía una póliza individual en un colectivo más amplio, que nunca se hacía y que no era la política de su empresa, en la que era rarísimo una póliza individual financiada por el propio trabajador con el dinero de su indemnización. Asevera, además, que las escasas pólizas individuales se mantenían como tales y el tomador en ellas era siempre la empresa. También se extraña hasta que se le pregunte una obviedad como la de si la inclusión de un beneficiario más incrementa la prima, dada su evidencia. Ello revela que la declaración de Luis Pedro es inveraz y que la inclusión de los intrusos, dado que el poder de decisión del consultor era inexistente, tiene que venir de Vicente.

f).- Es inverosímil que, ni él, ni mucho menos sus jefes, Vicente entre ellos; no se extrañara de que no figurara expediente alguno o constancia oficial de la financiación pública y ayuda a la empresa pues es imposible que, en una situación como la de VITALIA, el grupo al que pertenece la aseguradora y el intermediario no se asegure de que va a percibir la contraprestación pactada.

g).- Los beneficiarios de la póliza debían firmar ésta ante él, que era el responsable de Sevilla, como declararon ambos intrusos, y la póliza firmada por los intrusos lleva sello de Sevilla (folios 121 y 126 del Tomo 1). La relación jerárquica con Vicente y el hecho de que no interviniese en esta póliza persona distinta de las empleadas en VITALIA, dejando aparte el personal de Barcelona, que no tenía por qué conoce nada más que los ciegos datos que se le suministraban para hacer cálculos, corrobora lo que se deduce del resto de las probanzas de este juicio con respecto al acusado.

h).- De todo ello, se sigue que el acusado no podía dejar de saber que estaban comprometidos fondos públicos en la póliza y que se incluía a los intrusos en cualquier resolución que se dictara concediendo ayuda a SURCOLOR, costeándose así la parte de los intrusos con tales caudales públicos.

12.3.8.- En lo concerniente a Vicente, tampoco podemos dejar de observar una participación relevante. Así:

a).- Es indiscutible su papel preeminente en el entramado de VITALIA. Luis Pedro lo identifica como su jefe y Carmela lo califica de jefe de consultores y comerciales de VITALIA, al igual que hacen los testigos María Cristina, que lo vincula especialmente con las previsiones de pagos en Andalucía y Justo y Bernarda. Lo mismo resulta de las investigaciones policiales, así la testifical del agente de la Guardia Civil NUM040, que lo identifican como una especie de director general en VITALIA y que sólo tenía por encima al equipo de coordinación y administradores de la empresa o como aparece al folio 272 (Tomo I) en la conclusión de los agentes que participan en el atestado y el correo electrónico reproducido en esa página. A mayor abundamiento, el correo electrónico de 18 de febrero de 2010 al folio 345 (Tomo I) del informe de seguimiento de SURCOLOR (registrado en disco como pieza Separada) es bien ilustrativo. Conforme al testimonio de Felicidad este acusado era el interlocutor de la Junta de Andalucía con independencia de la compañía de seguros en todas las ocasiones y que tenía conocimiento de los pagos cruzados siendo a él a quien se consulta cuando la compañía deja de pagar y que era éste el que les aclaraba determinados extremos de las pólizas ante el caos con las mismas en la Dirección General, que no tenía la menor idea del dinero que había comprometido en este tipo de actuaciones y, de ahí, el desconcertante déficit que aparece en la aplicación presupuestaria cuando se destapa todo este asunto. Igualmente, el fallecido Mariano ya declaró que las reuniones sobre pagos las tenía personalmente con Vicente (Tomo 44 de las D.P. 174/2011, folio 16.464 o Tomo I, folio 207). Su nombre aparece en el acta de la reunión que mantienen Hilario, Rosendo, Cecilio y Abilio a raíz de la cobertura del impago por SURCOLOR de su parte de prima. Tampoco es posible ignorar, como se dice en STS 1103/2024 de 29 de noviembre, que VITALIA, de la que era figura preponderante, era prácticamente la única entidad que estaba presente en las pólizas de seguros que para estos menesteres de la Consejería de Empleo se concertaron a lo largo de aquellos años.

b).- Es indudable que los estudios de renta de fecha 27 y 30 de junio de 2006 que aparecen recogidos en autos (Tomo I, folios 132 a 134), así como la póliza definitiva, fueron ordenados elaborar por Vicente. Dado el puesto de que gozaba en VITALIA, aparte de los contactos que mantenía con los cargos y funcionarios de la Junta de Andalucía, sólo él podía ordenar una actuación así que implicaba más de dos millones setecientos mil euros. Es obvio que la información para tal cosa, visto que no descendía a tratar con la empresa o con subalternos, la proporcionó el fallecido Director General Mariano, con el que trataba y visto que nadie de SURCOLOR se entrevistó con él, como declaró Severino, la información sólo pudo llegar al repetido Mariano y luego a Vicente por parte de Rosendo, pues es éste el que contactó con Hilario, Severino y Cecilio.

c).- Por idéntica razón y tal como resulta de la prueba practicada, la elección como aseguradora de APRA LEVEN NV debe cargarse de cuenta de este acusado, así como el establecimiento del calendario de pagos y los cálculos del coste de la prima. VITALIA fue elegida sin transparencia alguna merced a la relación colaborativa de este acusado con la Consejería de Empleo y es él el quien elige una aseguradora del Grupo VITALIA, APRA LEVEN NV, para la emisión de la póliza. Es imposible que siendo él quien tenía el poder decisorio en este tipo de cuestiones no conociera el insólito e injustificado desfase en la póliza entre las indemnizaciones a los trabajadores y el coste de las primas, cuestión que no es objeto directo de esta sentencia, pero que revela que no podía dejar de desconocer la ilegalidad de la ayuda y el dispendio injustificado de fondos públicos que ello conllevaba.

d).- Tampoco cabe duda de que conocía los pagos cruzados. Primero hay una razón evidente. No existen pagos por medio de transferencias de financiación a IDEA, aunque sin convenio particular, hasta 2010. Hasta esa fecha la entidad APRA LEVEN NV no avisa de reducción por impago de prima y esa reducción es por mora de la empresa, no de la Junta de Andalucía. Debido a tal mora o descubierto APRA LEVEN NV efectivamente minora el pago al trabajador en el porcentaje correspondiente al impago de la empresa. Si APRA LEVEN NV paga mientras se le paga y en la medida que se le paga, es obvio que la Junta debió abonar de alguna manera sus cuotas hasta que empezó con las transferencias de financiación a través de IDEA, pues APRA LEVEN NV pagó y cuando dejó de hacerlo parcialmente fue por SURCOLOR, no por la Junta. Esa forma de satisfacer su parte sólo puede ser a través de los pagos cruzados, vicio ya arraigado en la Dirección General de Trabajo, como gráficamente ha descrito Felicidad, de los cuales constan documentalmente detectados dos de ellos por importe conjunto de 400.000 € (Tomo I, folios 176 a 179), que APRA LEVEN NV recibe como acredita el dicho folio 179.

En segundo lugar, como bien observa el Ministerio Fiscal, el correo electrónico que el 18 de febrero de 2010 remite, que incluye el reenvío de otro, a Abilio al folio 345 del Tomo I de la Pieza Separada del Procedimiento de SURCOLOR, es demostrativo de que conocía tales pagos, pues del impago que informa es el de SURCOLOR y la necesidad de pago a otra empresa que no hace al caso, lo que implica que estaba al tanto de que la Junta pagaba, pues no informa de fallidos de ésta y no tiene sentido que se reclamen descubiertos de la empresa y no de la Junta, que asumió inicialmente el 84% del coste de la póliza y ello es porque tales no existen tales débitos a APRA LEVEN NV por parte de la Administración y sólo si tal cosa conoce este acusado tiene sentido ese correo electrónico. Asímismo el correo electrónico al folio 30.131 del Tomo LXXX de las Diligencias Previas 174/2011 demuestra la naturaleza de su cometido en relación a este tipo de pólizas

Asímismo, es inasumible que la referencia a su nombre en el correo al folio 139 del Tomo I no corresponda a su persona, como manifiesta en su declaración en juicio, dado que esa mención se hace por personal de VITALIA, que le es subordinado, y se refiere a la Junta de Andalucía, con la que no trataba APRA LEVEN NV. Tampoco se puede asumir su continua cantinela referida a que la que decía todo era Milagros, a quien no menciona nadie más que él en relación a estos asuntos, pues ningún otro personal de VITALIA, salvo Luis Pedro, con capacidad de decisión aparezca en las actuaciones de esta concreta Pieza o referidas a ella.

e) Era obvio que conocía que la ayuda de la Junta, que no cumplía el objetivo del programa 31L, no estaba dirigida a ningún fin público, sino a ayudar a la empresa SURCOLOR en algo de su propia responsabilidad y a cualesquiera otros fines dada la inusitada diferencia entre el coste de la póliza y el importe de las indemnizaciones pactadas con los trabajadores a cargo de la empresa y de las que se hacía cargo la Junta de Andalucía en un porcentaje final del 90%.

f).- La irregularidad de todo el proceso la conocía Vicente que tampoco podía ignorar, como establece el informe de la Dirección General de Seguros (fol. 72 del Tomo 1) que en el estudio de la póliza suscrita elaborado el 30 de junio de 2006, en base al que se elabora la póliza, figura un recargo por comisión del 16,915%, cifra muy superior a la media del sector (sólo un 3,18%), por lo que el exceso de comisión recibido por VITALIA en relación a una media de mercado ascendería a 367,298,05 € y ello hace transparente que esas cifras sólo podían pactarse o acordarse con alguien con mando en el Grupo, no autorizado a la intermediación en el sector del seguro y el único interviniente de VITALIA con esas potestades es el acusado. Explica todo esto, también, el mismo interés de VITALIA y, con ella, del acusado en participar en este tipo de enjuagues y su asenso a las ilegalidades que tenía que observar que se producían, como, por ejemplo, los pagos cruzados o la inclusión de intrusos en la que tuvo principalía destacable ya que fue él quien aprobó la redacción de la póliza y ordenó a Luis Pedro la inclusión de los dos referidos intrusos.

g).- Es impensable que desconociera que en la póliza que presentaba y controlaba el tomador no era real por ser el principal pagador de la operación la Junta de Andalucía, que no aparece en parte alguna.

h).- Al igual que Luis Pedro, tampoco podía ignorar que el cálculo para los dos intrusos se hizo con una cuantía fija mensual, a diferencia del resto de los trabajadores, pues era imposible hacerlo en base a un salario que nunca cobraron por no ser empleados de SURCOLOR. Tal cosa motivó el estudio, primero como póliza particular y luego, una vez averiguado su coste y circunstancias, se incluyó en la póliza de SURCOLOR. No tenía, pues, más remedio que conocer, al igual que Luis Pedro, que las rentas de estos intrusos se pagarían ilegalmente con fondos públicos.

i).- No es dable negar que el acusado conocía que la compañía o Grupo al que pertenecía se beneficiaba del sistema irregular de ayudas que había orquestado la Administración autónoma por cuanto VITALIA, gracias a su actitud adquirió una cuota de mercado desproporcionada en el aseguramiento de este tipo de pólizas asociadas a ayudas sociolaborales o congéneres y de la percepción de comisiones desproporcionadas a las usuales de dicho mercado y era él el responsable final de la fijación de las cuantías.

12.3.9.- Por lo que hace a Nemesio también hemos de dar por probado que conocía que se usaban de forma desviada fondos públicos y coadyuvó a orquestar esta superchería. Así:

a).- Resulta obvio que era el director jurídico de la operación en la que se embarcaba SURCOLOR. Así lo manifiesta no sólo Severino, sino también todos los acusados y testigos. No es un gestor mecánico que cumple irreflexivamente órdenes de nadie, es el que asesora y aconseja a sus mandantes acerca de la actuación a practicar, sea iniciativa de ellos o de terceros y la operación SURCOLOR la emprenden con el objeto o premisa de conseguir financiación pública.

b).- En tal calidad es indudable que tuvo que ser él, como dice Severino, el que decidió esquivar el Expediente de Regulación de Empleo y tramitar la reducción de la carga financiera de la empresa, desprendiéndose de personal, por medio del efugio de los despidos improcedentes con avenencia en el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación (CMAC) y así acaba por reconocerlo en su declaración. Es evidente que en lo que pensaba SURCOLOR en un principio era en un Expediente de Regulación de Empleo extintivo. Si no es así carecería de sentido la misiva que por correo electrónico dirige este acusado a Severino el 08 de marzo de 2006. Dado que la dirección jurídica la llevaba el despacho liderado por este acusado, el cambio de estrategia para abordar los graves problemas de SURCOLOR sólo puede cargarse de cuenta, repetimos de tal dirección jurídica.

c).- Para que se aceptara tal mudanza tuvo que haber una razón y ésta sólo podía ser la que invocan las acusaciones: el procedimiento menos complicado y que se percibirían por los trabajadores mayores indemnizaciones y ello se aceptaría mejor por los estos y el sindicato, siendo mucho menor el control sobre los fondos públicos que se iban a emplear en ello, que el acusado dice en su declaración en juicio que procederían de unas indemostradas y jamás pedidas ayudas para prejubilaciones de la Junta de Andalucía.

d).- Es obvio que sabía que había fondos públicos implicados, pues la empresa carecía de capacidad financiera para sufragar el coste de tales despidos, superiores a los de un expediente de regulación de empleo en el que la empresa puede acogerse al tope mínimo de indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades ( artículo 53.1b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en adelante TRET). En caso de despido improcedente ese límite es de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (artículo 56.1 TRET)

e).- Es incoherente que sea él quien asesore sobre la reducción de personal, y aconseje que se lleve a cabo la misma por medio de despidos improcedentes con avenencia y desconozca, como dice, las cantidades que van a percibir los trabajadores y no pueda informar a su cliente del coste total del proceso y de la cantidad que le va a suponer el mismo o si la aseguradora informa directamente a SURCOLOR, que su empresa cliente no le diga nada. Por ello, es inverosímil que no conociera la póliza, pues sin ella muchos trabajadores, sólo interesados en los que iban a percibir, se negarían a acuerdo alguno y a firmar la avenencia. Tampoco es creíble que ignorara la garantía que pidió Severino para firmar tal póliza en la que figuraba como tomador y, por tanto, único responsable SURCOLOR, garantía que recibió por medio de la tan repetida misiva de Mariano a APRA LEVEN NV. Es, igualmente, inconcebible que el asesor jurídico de tan relevante proceso de reducción de personal desconociera tal mensaje y que no se le hubiera encomendado la solicitud y tramitación conforme a Derecho de la ayuda pública, solicitud y tramitación inexistentes como sabía perfectamente. Por lo demás, tampoco es concebible que Severino no le consultara dudas tan graves como una que le hacía rechazar la póliza. Habla en su declaración de un inverosímil acuerdo entre Administración y la empresa con el acuerdo de una cantidad global que se prorratea entre los veinticuatro trabajadores de SURCOLOR y se lleva al acta de conciliación, cosa de la que no hay rastro alguno.

f).- Tampoco es aceptable que Constancio, abogado bisoño a la sazón, haya actuado a su libre arbitrio sin conocimiento del director de su despacho en un asunto que importaba una copiosa suma, como ha expresado en su declaración testifical el propio Constancio y ya lo hizo en sede de Instrucción al folio 1.991 (Tomo 6). Por ello, es imposible que no supiera que se estaba abusando de la financiación pública cuando los trabajadores iban a percibir cantidades superiores a la indemnización correspondiente, algunas veces de forma exagerada, que no pueden atribuirse a su alegación de que tal cosa pudiera corresponder a las prejubilaciones, y el desfase entre el coste de la póliza y las cuantías de las indemnizaciones y que ello afectaba a fondos públicos.

g).- Es también indudable que conocía que no había solicitud siquiera para esos fondos públicos pues él era el director del proceso de transformación de la empresa y no hizo nada de eso. Tampoco podía ignorar la ausencia de cualquier semblanza de procedimiento administrativo en la gestión de las ayudas y la inexistencia de fin público alguno en las mismas, que revertían en beneficio de una empresa sobre la que no existía plan de viabilidad de ninguna especie.

h).- También era conocedor de que la indemnización pactada para los trabajadores, a pagar con fondos públicos, resultaba muy superior a lo que les correspondía legalmente, la Intervención General del Estado en su pericial detecta un caso en que el trece veces superior, y que existía un coste de la póliza que superaba el importe de las indemnizaciones, pues es él quien asesora acerca de la póliza y está él o su auxiliar en el despacho en el CMAC para firmar con los trabajadores las actas de avenencia, momento en que es incuestionable que conocerían el importe y detalles de su indemnización, como así declaran todos.

12.3.10.- En lo referente a Cecilio, no podemos aceptar su alegada falta de implicación en el desarrollo de este asunto. Así:

a).- Los trabajadores y delegados de personal, así como Severino, lo señalan como el asesor sindical durante el proceso de concesión de la ayuda a las empresas SURCOLOR, substituyendo a un compañero, Florido, que había intervenido sobre todo con la propiedad anterior del negocio. Así, Luis Pedro lo sitúa en la reunión general explicativa a los trabajadores del proceso de extinción de sus contratos y del mecanismo de la póliza de rentas. Y lo ubica, igualmente, junto al letrado Constancio en el CMAC asesorando a los empleados de SURCOLOR, intervención que el propio acusado reconoce en su declaración en juicio y en sede de Instrucción, donde hace un detalle minucioso de la asamblea con los trabajadores y los trámites e intervinientes en el CMAC. El acusado había intervenido ya en la negociación de un convenio colectivo de empresa relativo a las entidades SURCOLOR a finales de 2005. Severino lo identifica como la persona que encabezaba a los trabajadores y a través del cual, en lo referente a este asunto, canalizaba sus relaciones con ellos. Saber de la financiación pública de la póliza, que era la que aseguraba a los trabajadores a los que representaba la percepción de lo pactado, es algo inevitable y no se comprende que pudiera aconsejar a los trabajadores aquella vía con una sospecha fundada de que la empresa no podía permitirse pagar aquello.

b).- Mariano, hoy fallecido y Director General de Trabajo a la fecha de los hechos, manifestó, a los folios 16.549 y 16.550 (Tomo XLIV de las Diligencias Previas 174/11) que tuvo reuniones con el acusado y que era el que llevaba " la voz cantante" (sic) en las negociaciones. Ello implica necesariamente que conocía la financiación pública, como la factura por importe de 2.180,80 €, al folio 30.672 (Tomo LXXXI de D.P. 174/11), que "FQT Asesores de Recursos Humanos S.L." (CIF B81642993) , empresa conocidamente participada al 100% por CCOO (fol. 78.635 del Tomo CCXI de D.P. 174/2011), pasa a VITALIA para cobro de asesoramiento en SURCOLOR. Que se hiciera figurar en la conciliación como domicilio de todos los trabajadores la sede de CCOO indica a las claras la participación del sindicato en el control de lo que se ofertaba a los trabajadores y en esa época, era Cecilio el que personificaba al sindicato en ese proceso, como así declaran los testigos, por ejemplo, Julieta o Eufrasia.

Bien expresivo de su implicación, así como la de Rosendo y Vicente es la minuta manuscrita a los folios 347 y 348 del disco del Expediente SURCOLOR sobre la reunión de Augusto a raíz del impago de la póliza en SURCOLOR. También los manuscritos a los folios 365 a 367 de dicho expediente SURCOLOR.

c) Cuando APRA LEVEN NV reduce su prestación por impago de SURCOLOR y así lo hace saber a los trabajadores nadie niega ella intervención del acusado para conseguir una financiación extraordinaria para cubrir ese déficit. En el expediente administrativo de SURCOLOR a los folios 123, 146 y 148 del archivo 0002; 368 y 369 del archivo 0003 del DVD del Expediente SURCOLOR de la Junta de Andalucía, se contiene una orden de Augusto para concertar cita con Cecilio, bien expresiva de su papel, así como menciones continuas de Augusto y Felicidad a su papel capital en la negociación de la "ayuda extraordinaria", que cubría el descubierto de la empresa. Es obvio que en ese momento, al menos, tuvo que conocer que en la póliza estaban incluidos dos personas ajenas a SURCOLOR. Así en la solicitud que firman para la ayuda extraordinaria (folios 190 1 194 del archivo 0003 del DVD del Expediente SURCOLOR de la Junta de Andalucía) se recogen las actas de conciliación de veinticuatro trabajadores y la póliza a virtud de cuya falta de abono se reclama es para veintiséis sujetos.

d).- En el momento en que reconoce su intervención no podía ignorar que los fondos públicos se destinaban al pago de obligaciones de la empresa.

e).- La testigo Eufrasia dice que todas las reuniones previas estaba el acusado, que era el que lo llevaba todo por los trabajadores (fol 2.166, Tomo 7). La testigo Julieta presta testimonio en el mismo sentido (fol. 2.485, Tomo 8).

12.3.11.- Por lo que hace a Augusto, Director General de Trabajo desde el 13 de abril de 2010 ( (Decreto 184/2010, publicado en BOJA de 14.4.10) al 12 de junio de 2012 (Decreto 182/2012 de 12 de junio, publicado en BOJA 115 de 13 de junio), es el firmante de las resoluciones que ordenaban a IDEA el pago de la póliza de SURCOLOR de 01 de septiembre de 2010 y la de 29 de octubre de 2010, que materializa la ayuda excepcional concedida para cubrir el impago de SURCOLOR (folios 184 a 189 del Tomo 1), si bien no consta que esta última ayuda llegara a abonarse por la agencia IDEA. El acusado sólo podía ser consciente de su ilegalidad por lo siguiente:

a).- Se concede al margen de la encomienda de gestión contenida en la Orden de 27 de abril de 2010 (BOJA número. 90 de 11 de mayo en sus páginas 32 a 34) en cuya virtud se materializan los pagos. Tal Orden especificaba como objetivo de la encomienda de gestión:

"Encomendar la ejecución material y técnica de la materialización de pagos de ayudas excepcionales y sociolaborales a empresas situadas en Andalucía, con dificultades económicas transitorias, en aras a evitar el cese de la actividad productiva y, por extensión, sus negativas repercusiones en el empleo facilitando la reestructuración de las mismas y garantizando la correspondiente viabilidad."

Esta finalidad ni se cumple con la ayuda concedida, pues no se justifica cómo va a incidir en el mantenimiento del empleo, dado el objeto a que se dedica y a que no existe la menor comprobación de la situación de SURCOLOR, ni está adscrita a Plan alguno de Viabilidad, que ni se planteó jamás.

b).- Menciona la Resolución que obra en la Dirección General " el expediente completo de tramitación de la ayuda". expediente que, sencillamente, no existe, como ya declaró la testigo Felicidad. Tampoco se hace en virtud de actuación aprobada por un Comité de seguimiento, que tampoco existe.

Como declaró la testigo citada, encargada de la tramitación formal en la Dirección General hasta marzo de 2011 lo que existe en el expediente que se formó a posteriori es el compromiso de pago de Mariano de julio de 2006, no amparado en normativa alguna ni en convenio especial o convenio marco; la póliza en distintas versiones, estudio de VITALIA para veintiséis personas, apéndices de la póliza de abril de 2007 y cartas del referido Mariano sobre pagos cruzados, sin que consten ni siquiera las vidas laborales, ni nada acerca de un ERE o ERTE, ni documentación del CMAC, ni solicitud de ayuda. La citada testigo revela que se hacían las resoluciones con las notas que se tomaban en las reuniones con los trabajadores y con Cecilio, sin estudio o tramitación administrativa alguna. No existen los informes del Jefe de Servicio, del Gabinete Jurídico ni de la Intervención que menciona en su declaración.

c).- Incluye a los dos intrusos, pues se hace para el pago de veintiséis trabajadores, cuando son veinticuatro, lo que revela la falta de adecuación de la ayuda al fin pretextado y la renuncia a cualquier control de legalidad sobre los fondos públicos objeto de disposición. Ello es bien patente en la póliza, en el listado que manejaba de trabajadores, y al dictarse resolución como se comprueba, aparte de lo ya dicho en los folios 169 y 258 en el archivo 00002 del disco del Expediente SURCOLOR.

Es indiscutible que el acusado, en virtud de las reclamaciones de los trabajadores, las conversaciones con Cecilio y con dichos trabajadores pues debió enterarse de que había dos asegurados que nada tenían que ver con SURCOLOR, máxime cuando se dice que se adjunta a la solicitud al folio 190, también del Tomo I, las actas individuales del CMAC, en las que es obvio que no están los dos intrusos. Aún así, se expresa falsamente en las resoluciones de concesión de las ayudas y en las que ordenan el pago a IDEA que los beneficiarios, que lo son mediatos, son veintiséis trabajadores de SURCOLOR, cunado con esta calidad sólo lo son veinticuatro.

d).- El fin público es inexistente, pues se trata de una ayuda a la empresa por deudas por despidos improcedentes y por impagos de la empresa.

e).- Se hurta al Consejo de Gobierno la aprobación de las ayudas a SURCOLOR, pues éstas superaban el 1.200.000 € por medio de computar sólo el importe de la ayuda al trabajador.

f).- El acusado conocía desde su incorporación al cargo la existencia de procedimientos discutibles o irregulares de disposición de fondos públicos. Ya declaró en Instrucción en su día (folios 936 y ss. Tomo 3), que era una evidencia la existencia de irregularidades desde su incorporación al cargo y que, como también declara esta testigo, fue informado por Felicidad al tomar posesión de las irregularidades en los expedientes o de la inexistencia de los mismos. Consta que el día de su toma de posesión firmó una ayuda a una empresa denominada "Astilleros de Sevilla S.A.", como figura en el Tomo 342 (I) de las Diligencias Previas 174/2011 en la carpeta "CD obrante al folio 367", lo que indica que conocía y aceptaba el sistema de ayudas y la forma de operar que se venía practicando en la Dirección General desde un principio. Asímismo, al folio 937/38 del Tomo 3, declaró que concedió la ayuda excepcional a SURCOLOR sin justificación del fin público e interés social.

Por otro lado, conocía la existencia de estas ayudas por lo menos en junio de 2010, mucho antes de las firmadas por él, pues dirigió un informe al Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, por mandato de éste, sobre las ayudas a Mercasevilla, que indica que estaba al tanto de estos temas (fols. 3.203 a 3.208 del Tomo 6), al igual que dirige al Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, relativo a SURCOLOR, que figura al folio 2.084 del Tomo 6 y folio 295 del archivo 00003 del disco que contiene el expediente SURCOLOR.

g).- Constan en autos las resoluciones que emitió concediendo ayudas a SURCOLOR (folios 184 a 189 del Tomo 1) en las que se hace constar de modo falaz de que consta en la Dirección de su titularidad el expediente completo de ayuda, expediente que era inexistente. Consta, igualmente, la orden de pago de 167.528 € para la póliza de SURCOLOR firmada por él (folios 2.581 a 2.584 del Tomo 8). También se afirma que la ayuda se rige por una legislación que sabía que no se había cumplido; la reguladora de las subvenciones, expidiéndose estas resoluciones sin la comprobación previa de regularidad tributaria y de Seguridad Social que la propia resolución exigía.

h).- Es evidente que tuvo que informarse a fondo del asunto SURCOLOR por cuanto, como todos declaran y él reconoce, la protesta de los trabajadores, la solicitud de ayuda o subvención excepcional y el acuerdo referente a la misma se producen bajo su mandato. La resolución de 29 de octubre de 2010 se tomó, pues, con pleno conocimiento de las circunstancias y bajo la presión de la misma Presidencia de la Junta a la que había llegado la protesta, como declara Felicidad en el juicio y se comprueba a los folios 149 y 150 del expediente SURCOLOR de la Junta de Andalucía.. Es impensable que en esas condiciones no se ilustrase exhaustivamente de esta materia.

12.3.12.- Abilio.-

En lo atinente a este acusado, hemos de repetir a su respecto lo ya dicho en relación a Augusto sólo que en lo referido a las resoluciones de 21 de diciembre de 2009 y la de 21 de febrero de 2010, que se hacen sin convenio particular, al amparo del Convenio Marco de 17 de julio de 2001.

A las ilegalidades ya señaladas cabe añadir que la resolución se concede sin convenio particular, como exigía el Convenio Marco, ya fuera de su marco temporal y cuya prórroga tácita no es conforme a Derecho. Ello implica que no se sigue ni siquiera el procedimiento de encomienda de gestión y subsiguiente transferencia de financiación que era el mecanismo autorizado para disponer de los fondos de la partida presupuestaria 31L.

12.3.13.- En lo que concierne a Jesús, Consejero de Empleo a la sazón, es patente que conocía la ilegalidad de lo actuado. Así:

1º).- A pesar de lo que figuraba en el Convenio Marco consiente que se dispongan los fondos sin control ajeno a su Consejería computando el monto de las ayudas por trabajador supuestamente ayudado y no por el monto total de lo que conceptuaban como subvención excepcional.

2º).- Conocía el asunto SURCOLOR, no sólo porque es inverosímil que un montante de más de dos millones de euros escape a su atención, sino por los Consejos de Dirección, porque. como éste declara Mariano al folio 205 del Tomo 1 enteraba al consejero de este tipo de ayudas, entre ellas SURCOLOR, y porque, cuando APRA LEVEN NV dejó de liquidar un porcentaje como consecuencia del impago de la empresa, hubo protestas de los trabajadores, se produjo la reclamación de Julieta y las presiones, así lo han calificado, de la presidencia para que se arreglara ese asunto.

3º).- Conforme al artículo 2.7 del Decreto 203/2004 de 11 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Empleo y del Servicio Andaluz de Empleo, ratificado en ello por el artículo 3.5 del Decreto 118/2008 de 29 de abril, que lo substituyó, presidía el Consejo de Dirección semanal en el que se daban cuentas de las ayudas y subvenciones que se concedían, como declaró Mariano, entre ellas la de SURCOLOR y a su través, tuvo que estar al tanto de una disposición de fondos de la Consejería tan substanciosa, equivalente a un 2,5% del presupuesto para 2006 de la partida 31L.

12.3.14.-Por lo que atañe a Edmundo, en su calidad de viceconsejero de Empleo es palmario que también conocía la ilegalidad de las ayuda con fondos públicos que se hace a SURCOLOR. Así:

a).- Igualmente consiente que las ayudas se computen por trabajador y no por su monto total, con lo que impide que se conozca la ayuda y la forma de disponer de los fondos.

b).- Tenía que conocer la ayuda a SURCOLOR por cuanto el artículo

4.4 del Decreto 203/2004 de 11 de mayo le atribuye " velar por el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejero y de los acuerdos tomados en Consejo de Dirección, así como el seguimiento de la ejecución de los programas de la Consejería."

c).- Igualmente, Mariano le menciona como conocedor de la ayuda a SURCOLOR.

d).- Aparece su Visto Bueno en la órdenes de pago emanadas de las resoluciones firmadas por Abilio (folio 2.573 bis; 2.578 bis del Tomo 8).

e).- Le son aplicables las mismas consideraciones que al consejero para cuando se produjo el impago de SURCOLOR, la minoración de las prestaciones y las protestas de los trabajadores.

Se menciona a estos tres últimos acusados por lo que pudiera tener de influencia en el resto su específica relación con el asunto SURCOLOR, pues al concurrir cosa juzgada, de conformidad con el criterio sentado en STS 1.103/2024 de 29 de noviembre, no puede haber pronunciamiento condenatorio a su respecto.

DECIMOTERCERO.- Calificación Jurídica I.-

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal en relación a su artículo 74.1 en concurso medial del artículo 77.3 del mismo con un delito continuado de malversación de caudales públicos, contemplado en el artículo 432.1 de dichos Cuerpo Legal en relación, igualmente, al artículo 74.1 del mismo, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al artículo 390.1, 2º y 74 de su texto y con un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario, previsto y penado en el artículo 390.1,4ª; al concurrir en los hechos declarados probados todos los elementos de estos específicos tipos penales.

No cabe hacer la descomposición en diversos delitos que hace el Fiscal, descomponiendo la continuidad delictiva de los diferentes delitos que agrupa según su ordenación de hechos en su escrito de conclusiones. Entendemos que lo procedente es agrupar todos estos delitos en un solo delito continuado de cada clase, atribuyendo, como luego se especifica, a cada acusado estos delitos en función de los hechos constitutivos en que participa.

Examinaremos a continuación, y en relación al delito de prevaricación:

13.1).- Legislación aplicable.

Dada la fecha de los hechos se hace preciso dilucidar, conforme al artículo 2.2 del Código Penal, como expondremos más detalladamente al exponer el delito de malversación, qué edición del Código es la más favorable al reo. Podemos elegir entre la del tiempo de comisión de los hechos punibles o el texto actual, que procede de la reforma del precepto por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. El texto anterior estatuía que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."

El texto actual, empero, previene que:

" A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años."

El texto hoy vigente contiene una banda de pena más alta y contempla una inhabilitación para derecho de sufragio pasivo no prevista en la redacción anterior. Resulta obvio que ésta última no es la más favorable.

13.2).- Requisitos del Tipo.-

Para la configuración de este delito debemos seguir la doctrina del Tribunal Supremo, específicamente, como es lógico, la expuesta para el Procedimiento específico en STS 749/2022 de 13 de septiembre y modificada por STC 93/2004 y ss. de 19 de junio y sucesivas.

El delito de prevaricación administrativa de artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, como ha declarado numerosas veces nuestro Alto Tribunal (SSTS 149/2015 de 11 de marzo; 1026/2021 de 07 de marzo de 2022; 441/2022 de 04 de mayo; 823/2022 de 18 de octubre u 8/2023 de 19 de enero). Tales parámetros son, de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución Española:

a).- El servicio prioritario de los intereses generales.

b).- El sometimiento a la ley y al Derecho.

c).- La objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines ( artículo 103 de la Constitución Española).

No se trata de controlar, a través del delito de prevaricación, la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal, lo que corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo; sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. El Derecho Penal sólo da cobertura a las manifestaciones más graves del ilícito administrativo. Todo ello para restaurar la imparcialidad y la objetividad en la actuación administrativa, así como el principio de legalidad del Estado de Derecho y conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y ultima ratio del Derecho Penal ( SSTS 477/2018 de 17 de octubre; 179/2021 de 02 de marzo; 871/2021 de 12 de noviembre o 766/2022 de 15 de septiembre).

Son sus elementos típicos:

a).- Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien la Sala Segunda no ha tenido inconveniente en admitir la aparición de este delito en casos de comisión por omisión, cuando resultare imperativo llevar a efecto la acción y la omisión tenga efecto equivalente a la acción. Ello también incluye una actuación de mero hecho, i.e. cuando esa actuación usurpa el lugar de una resolución en forma.

Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados emitido por autoridad o funcionario público por escrito o, incluso, admitiendo los actos verbales, sin perjuicio de su constancia ulterior por escrito cuando ello fuere necesario ( SSTS 311/2019 de 14 de junio; 520/2021 de 16 de junio o 257/2022 de 27 de marzo, entre otras).

El Tribunal Constitucional ha dictaminado que no pueden entenderse sujetos a control judicial de ninguna especie los actos prelegislativos, pues el control jurisdiccional del proceso de elaboración de las leyes ha de limitarse solo al vicio formal que pueda afectar a la formación de la voluntad de la Cámara. El contenido del anteproyecto o del proyecto, en tanto tales, son infiscalizables y no puede ejercerse más control que el político y los actos en que se despliega propiamente la prerrogativa del poder ejecutivo de presentar proyectos de ley son actos políticos. Así, las decisiones adoptadas en el procedimiento de elaboración de un proyecto de ley no pueden calificarse resoluciones recaídas en asunto administrativo a ningún efecto, menos aún a efectos penales, e interpretarlo de otra manera es extravagante y contrario al principio de legalidad.

b).- Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder.

Las SSTS 259/2015 de 30 de abril, 200/2018 de 25 de abril; 638/2022 de 23 de junio o 823/2022 de 18 de octubre, recuerdan cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, acogiendo la doctrina jurisprudencial, al calificar como " arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998 de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio y 1590/2003 de 22 de abril de 2004) de modo que no puedan ser explicados con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable. La condición arbitraria de la resolución es un aliud cualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. Una contradicción patente y clamorosa con el Derecho que atenta contra el principio del artículo 9.3 de la Constitución Española ( STS 149/2015 de 11 de marzo. Se sancionan. así, los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

c).- Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto ( STS 162/2017 de 14 de marzo).

d).-La resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho y de los concretos parámetros decisionales establecidos en las normas aplicables ( STS 657/2021 de 27 de julio; 780/2021 de 14 de octubre; 769/2022 de 15 de septiembre o 92/2023 de 13 de febrero).

Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, como se ha dicho. La intervención del Derecho Penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007 de 25 de septiembre; 871/2021 de 12 de noviembre o 199/2022 de 09 de diciembre, entre otras), como también hemos puesto ya de relieve.

Exige, pues, en el elemento subjetivo, intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, id est, dolo directo, excluyéndose el dolo eventual ( SSTS 288/2019 de 30 de mayo; 727/2021 de 29 de septiembre o 773/2022 de 22 de septiembre, entre otras numerosas).

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

e).- Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

f) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por las autoridades y los funcionarios públicos conforme a la definición funcional y material que contiene el artículo 24 del Código Penal, más amplio que el concepto del Derecho Administrativo ( artículos 8 y ss. Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, serán, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad, como ya hemos especificado, aunque se mantenga el título de imputación, y podrá aplicárseles el artículo 65.3 del Código Penal (también al cómplice, aunque el texto legal no lo mencione expresamente ( SSTS 688/2029 de 04 de marzo o 482/2020 de 20 de septiembre), aunque ello no es ni preceptivo ni inevitable.

No es suficiente la condición abstracta o genérica de autoridad o funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional, estar en el ejercicio de las funciones propias de su cargo ( STS 443/2008 de 01 de julio), de hecho o de Derecho.

g).- Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.

h).- Es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado ( STS 884/2024 de 23 de octubre), por lo que la tentativa sólo sería concebible en resoluciones que se adoptan de forma fragmentada. La STS 773/2014 de 28 de octubre ya recordaba que no es preciso:

"...que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración".

Declara, por otra parte, la ya citada STS 303/2013 de 26 de marzo, ratificada en SSTS 749/2022 de 13 de septiembre; 823/2022 de 18 de octubre y 882/2024 de 22 de octubre, que:

"...este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso- administrativa".

Finalmente, respecto de los partícipes es suficiente, como dijera STS 1493/1999 de 21 de diciembre, " el conocimiento de que la aportación realizada resulta necesaria para posibilitar la adopción de resoluciones administrativas puramente arbitrarias, es decir carentes de toda fundamentación razonable y fruto únicamente de la voluntad o el capricho de quien adopta la resolución".

13.3).- Aplicación a los Hechos Probados.-

13.3.1.- Conforme se dice en recentísima STS 1103/2024 de 29 de noviembre recaída en el caso ACYCO, homólogo al presente, con respecto al sistema de concesión de ayudas ya está probado que las resoluciones que articularon el sistema han de ser catalogadas como prevaricadoras y los fondos dispuestos en base al mismo como malversados; al tratarse de un sistema íntegramente irregular, opaco y a salvo de la adecuada fiscalización, que posibilitó el otorgamiento y distracción de fondos públicos, de forma arbitraria, sin causa legal y en beneficio de particulares. Se trata aquí de determinar si el concreto iter seguido en SURCOLOR participa o no de esas características. Pues bien, la concurrencia de tales caracteres es patente conforme al resultando de hechos probados y a lo ya dicho al valorar la prueba practicada.

Previamente, hemos de decir que los hechos en los que se concreta esta prevaricación son:

a).- La decisión de no tramitar expediente de regulación de empleo y financiar con fondos públicos la operación de enflaquecimiento laboral de las entidades SURCOLOR y derivar la reducción de personal por el método obtuso de los despidos improcedentes con avenencia.

b).- El compromiso de la Dirección General de Trabajo de financiar la póliza a suscribir con APRA LEVEN NV.

c).- El cálculo desmesurado del coste de la póliza, muy superior al de las indemnizaciones para los trabajadores, y su aceptación por la Dirección General, expresada en el oficio dirigido por fax a APRA LEVEN NV por Mariano.

d).- Las decisiones relativas a desviar fondos de su asignación ya acordada para financiar la póliza de SURCOLOR (pagos cruzados).

e).- La decisión de incluir en la póliza a dos recomendados del Delegado Provincial y del Director General, ambos miembros veteranos de su partido político.

f).- Las dos resoluciones acordando y/u ordenando pagos de la póliza de SURCOLOR suscritas por a Abilio

g).- Las dos resoluciones acordando y/u ordenando pagos de la póliza de SURCOLOR firmadas por Augusto

. h).- El proceder de forma diferente a como imponía la partida presupuestaria, sin convenio especial para cubrir las transferencias de financiación a IDEA.

Estos hechos constituyen un delito continuado de prevaricación. No obstante, estos hechos no son todos siempre predicables de todos los acusados. Los hay que incurren en todos o en algunos, según se vayan incorporando al decurso de los hechos. Por ello, especificaremos en el considerando 17 de qué concretos hechos se compone la prevaricación predicable de cada uno de ellos, si resultan incurrir en al delito.

13.3.2.- Si consideramos aplicable al caso la normativa que regulaba las subvenciones a la fecha de los hechos, teniendo en cuenta que lo que la Consejería de Empleo decía y quería estar haciendo eran subvenciones y subvenciones extraordinarias y que, al menos legislativamente, no se segregaron estas ayudas de la normativa subvencional hasta el Decreto Ley 4/2012 de 16 de octubre, la ilegalidad de las resoluciones de ayuda a SURCOLOR S.A. y SURCOLOR ÓPTICA S.A. y de los actos en que ésta se instrumenta, son evidentes. Basta remitirse al informe de los peritos de la Intervención General del Estado para encontrar un listado, no es exhaustivo, de ilegalidades, a cual más grosera y tosca. Igualmente pueden servir el informe de la Dirección General de Seguros o los efectuados con ocasión de las revisiones de oficio más tarde decretadas. Igualmente, el informe de fiscalización de las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la administración de la Junta de Andalucía. ejercicios 2001-2010 de la Intervención General de la Junta de Andalucía publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía por Resolución de la Cámara de Cuentas de Andalucía de 10 de diciembre de 2012 (BOJA 245 de 17 de diciembre , págs .21 y ss.). Así:

1º) El importe de las pólizas ascendió a 2.793.651,61 €, financiando el 90% de ese importe la Administración autonómica (2.516.135,77 €), sin justificación alguna.

2º).- Se añaden 12.000 € entre las dos ayudas, la normal y la excepcional, para "otros gastos", que no se especifican.

3º).- Las ayudas son directamente a la empresa y la liberan de la deuda contraída con los trabajadores por el despido improcedente con avenencia pactado, no son, por consiguiente, ayudas sociolaborales. La mejor prueba de que la ayuda es a la empresa y no a los trabajadores es la exigencia, así aparece en la resolución de 28 de octubre de 2010 de estar el beneficiario al corriente del pago de sus obligaciones frente a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social, lo que está referido con cristalina claridad a SURCOLOR, no a los "veintiséis trabajadores".

En el caso de los intrusos, la ayuda es una mera dádiva o donativum, en el sentido latino del término, que está a distancia sideral de cualquier cosa que se asemeje a un fin público.

4º).- No existe ningún estudio o documentación en un expediente que jamás se llevó, que se construyó hacia atrás como se pudo cuando saltó este asunto a la opinión pública, y que acredite la capacidad de la compañía para hacerse cargo de las cuotas ni en qué medida.

5º).- No se ha seguido procedimiento alguno para la concesión de las ayudas. Son todo conversaciones, reuniones, cafelitos y correos electrónicos. Se elude deliberadamente el Expediente de Regulación de Empleo.

6º).- No tenía competencia para acordar estas ayudas, salvo la excepcional que no consta pagada, el Director General de Trabajo, pues la competencia para este tipo de subvenciones no se delegó sino hasta Orden de 03 de marzo de 2010, conforme a la Ley 9/2007 de 22 de octubre, Orden en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010. Tampoco, por la misma razón, tenía competencia el Viceconsejero para estampar un Visto Bueno en las órdenes de pago derivadas.

7º).- No existen bases reguladoras de estas subvenciones y se desconocen los criterios para fijar su cuantía en cuanto al compromiso de los fondos públicos.

8º).- Se desconocen los criterios de publicidad, concurrencia y objetividad imprescindibles para la concesión de subvenciones.

9º).- No consta solicitud formal de las ayudas por parte del beneficiario, salvo en el caso la subvención excepcional motivada por el impago de SURCOLOR de su pequeña parte.

10º).- No se ha ajustado la Junta de Andalucía a los límites legales establecidos para la asunción de compromisos de carácter plurianual.

11º).- No se siguió el procedimiento exigido por la Ley de Contratos del Estado para la selección de la entidad aseguradora ni de la entidad mediadora, VITALIA, que no está autorizada a la intermediación en el sector del aseguramiento.

12º).- Irregularidad de la póliza al existir un tomador impropio, que es el principal pagador (un 90% de las primas).

13º).- La concesión de las subvenciones no fue sometida a fiscalización previa por la Intervención.

14º).- El coste de la póliza es un 82% superior al importe de las indemnizaciones a los trabajadores sin que exista justificación para tal cosa.

15º).- Figuran como beneficiarios de la póliza dos personas sin relación laboral o de otra clase con SURCOLOR sin que se justifique de modo alguno su presencia.

16º).- No existe seguimiento de las ayudas concedidas. La Administración no tiene ni la más remota idea de cómo se pagaron las indemnizaciones, si los beneficiarios cobraban o no otras prestaciones incompatibles o si habían reanudado su vida laboral por otros derroteros.

17º).- Parte de la prima que asumió sin causa la Administración se realiza fuera de todo procedimiento o sistema legal mediante los pagos cruzados a la libre discreción del Director General.

18º).- La resolución que concede la ayuda extraordinaria incumple la normativa por la que dice regirse (folios 353 a 357 del Tomo 1).

19º).- Incumple la exigencia de que la empresa ayudada esté al corriente de obligaciones tributarias y fiscales.

20).- La Junta ni siquiera comprueba la legalidad de los despidos de los trabajadores, pues las actas del CMAC, como revela Felicidad, jamás constaron en expediente alguno de la Junta. Se conocieron en la Consejería a raíz de la apertura de las Diligencias Previas 174/2011.

21º).- No sólo se da el incumplimiento flagrante de los principios que establece el artículo 8.3 a) de la Ley General de Subvenciones de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación y 107.1 de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía (publicidad, libre concurrencia y objetividad). Brilla por su ausencia la existencia de bases reguladoras para el otorgamiento de la subvención. No existen y, forzosamente, no hay tampoco publicación de las bases de una convocatoria.

22 º).- No se motiva la concesión de ayuda excepcional ni se determinan o mencionan las razones de interés público, social humanitario o económico que especificaba la normativa aplicable. No existe la Memoria Justificativa que mencionan la resolución de 28 de octubre de 2010 (fols. 133 y ss. Expediente SURCOLOR), ni s ehace la comprobación p`revia que ordena la resolución relativa al pago de obligaciones tributarias y de Seguridad Social.

23º).- No se recogen estas ayudas en la base de datos de subvenciones y ayudas públicas de la Comunidad Autónoma, que se preceptúa en el Decreto 254/2001 de 20 de noviembre y en la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 25 de febrero de 2002.

Tampoco hay procedimiento o control alguno en el organismo pagador (Agencia IDEA), ni constancia de seguimiento de ninguna clase de las ayudas concedidas por el órgano concedente ni por la entidad pagadora. Tampoco, conforme al artículo 22.2 c) de la dicha Ley General de Subvenciones se está ante una ayuda excepcional al no justificarse dicha excepcionalidad derivada de la dificultad de convocatoria pública. Se elimina con ello lo que quizá sea la mejor forma de controlar la arbitrariedad en este ámbito y se posibilita facilitar cualquier tropelía.

La Ley General de Hacienda Pública de Andalucía ya aludida, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, que es la resultante de su reforma por Ley del Parlamento de Andalucía número 7/1996 de 31 de julio, solidariamente con lo que establece la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones; ordena en su artículo 103.2, resultante del artículo 26 de la Ley 7/1996 y solidaria con el artículo 2 de la Ley General de Subvenciones, que:

"A los efectos establecidos en el párrafo anterior, se entiende como subvención o ayuda, toda disposición gratuita de fondos públicos realizada a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público, así como cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía"

Se obvia igualmente el iter procedimental que resulta del artículo 108 LGHPA, que establece que:

Las normas reguladoras de la concesión contendrán, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Obra, servicio o, en general, finalidad de interés público o social para el que se otorga la subvención o ayuda.

b) Requisitos que deberán reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención o ayuda, período durante el cual deberán mantenerse y forma de acreditarlos.

c) Las condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las entidades colaboradoras, cuando se prevea el recurso a este instrumento de gestión.

d) Forma y secuencia del pago de la subvención. En el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de pago sobre la subvención concedida, la forma y cuantía de las garantías que, en su caso, habrán de aportar los beneficiarios.

e) Las medidas de garantía en favor de los intereses públicos, que pueden considerarse precisas, así como la posibilidad, en los casos que expresamente se prevean, de revisión de subvenciones concedidas.

f) Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos. Por justificación se entenderá, en todo caso, la aportación al órgano concedente de los documentos justificativos de los gastos realizados con cargo a la cantidad concedida.

g) Criterios que se han de aplicar en la concesión de la subvención.

h) Obligación del beneficiario de facilitar cuanta información le sea requerida por el Tribunal de Cuentas, la Cámara de Cuentas de Andalucía y la Intervención General de la Junta de Andalucía.

i) La circunstancia a la que se refiere el artículo 110 de la presente Ley."

La actuación administrativa de hecho desplegada a lo largo de todo el proceso de ayuda a SURCOLOR desde 2006 a 2010 incurre en un palmario incumplimiento de la normativa reguladora a la que la Administración cree estar sometida: la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía (Título VIII) entonces vigente, Ley 5/1983 de 19 de julio; la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones; Real Decreto 887/2006 de 21 de julio, que establece el Reglamento de la Ley anterior o el Decreto de la Junta de Andalucía número 254/2001 de 20 de noviembre.

Se califican las ayudas torticeramente como excepcionales, cuando no se satisfacen los requisitos de esta clase de ayudas. En el momento de los hechos regía el Decreto 254/2001 de 20 de noviembre, por el que se aprobaba el Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico Su artículo 3.2, 3 y 4 clasificaba las subvenciones en regladas, excepcionales y nominativas, definiendo las mismas y regulando su procedimiento de concesión, refiriéndose el artículo 15 a las excepcionales, tramitación que no se cumple en ninguna de las ayudas implicadas en estos autos.

El Decreto autonómico de 2001 citado define en su artículo 3.4 las subvenciones excepcionales como:

"Se considerarán subvenciones y ayudas públicas excepcionales las que con carácter excepcional y en supuestos especiales se concedan por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos, por razones de finalidad pública o interés social o económico, de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el presente Reglamento. Estas subvenciones y ayudas públicas podrán concederse sin promover la concurrencia."

No se entiende cual es el supuesto especial que cobijan estas ayudas, ni resulta en ninguna parte de la documentación existente en autos ni la causa por la que estas ayudas, como otras de las concedidas en las Piezas derivadas de Diligencias Previas 174/2011 (Procedimiento Específico o Matriz), sean todas excepcionales, haciendo normal lo excepcional e inexistente lo que se suponía que debía ser normal. Es más, el Director General de Trabajo no tenía a la fecha de concesión de las ayudas discutidas en este procedimiento facultades delegadas para acordarlas, como ya hemos indicado.

Tampoco se cumplen los requisitos procedimentales imperativos que señalan los artículos 13.2 y 15 del Decreto citado para este tipo de ayudas, ni para la resolución ni para la solicitud.

En relación a la resolución, tales requisitos son: indicación del beneficiario o beneficiarios, de la actividad a realizar y plazo de ejecución con expresión del inicio de su cómputo; cuantía de la subvención o ayuda, la aplicación presupuestaria del gasto y, si procede, su distribución plurianual de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en el Decreto 44/1993 de 20 de abril; forma y secuencia del pago y los requisitos exigidos para su abono de acuerdo con lo que se establezca en las bases reguladoras de la concesión y, en el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de pago sobre la subvención o ayuda concedida, la forma y cuantía de las garantías que, en su caso, habrán de aportar los beneficiarios de acuerdo con lo que se establezca en las citadas bases; las condiciones que se impongan al beneficiario; plazo y forma de justificación por parte del beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda o subvención y de la aplicación de los fondos recibidos, de acuerdo con lo que establezcan las bases reguladoras de la concesión;

En cuanto a la solicitud los requisitos consisten en: la misma deberá contener las determinaciones del artículo 70 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre; memoria descriptiva y presupuesto con detalle de ingresos y gastos y desglose de partidas y conceptos, declaración expresa responsable relativas a otras subvenciones o ayudas de cualquier Administración, y acreditación de la finalidad pública o las razones de interés social y la inexistencia de bases reguladoras específicas a las que poder acogerse.

También se han incumplido los preceptos de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía entonces vigente relativa a intervención del gasto (artículo 80).

Nada de esto se implementa en el caso de autos en que el cumplimiento es meramente formal, frecuentemente a posteriori, como hemos visto, y para camuflar la previa decisión arbitraria.

Como ya se contiene en STS 749/2022 de 13 de septiembre, se elude conscientemente todo control a través del mecanismo de las transferencias de financiación a IFA/IDEA, por más que fuera legal, mediante el cual se abonaban las ayudas que concedía ad libitum la Consejería de Empleo y Seguridad Social eludiendo la fiscalización previa dada la transferencia efectuada, sin que IFA/IDEA llevara a efecto fiscalización o control alguno ya que al estar sujeta sólo a control financiero permanente lo único que se controlaba a posteriori era la propia realidad de la transferencia.

Sorprende, igualmente, que el viceconsejero diera el llamado "Visto Bueno" a las órdenes de pago a la agencia IDEA cuando él tampoco tenía competencia para tal cosa y debía saber que no la tenía, ni siquiera delegada, su subordinado el Director General que emitía tales órdenes, máxime conociendo, como conocía, las circunstancias de las entidades beneficiarias.

En suma, como dicen los peritos y se desprende de los expedientes de revisión de oficio y del dictamen de la Cámara de Cuentas, no se ha cumplido uno solo de los trámites necesarios para la obtención de subvenciones y ayudas públicas.

13.3.3.- Las sentencias del Tribunal Constitucional referentes a esta materia concluyen in nuce que no pueden conceptuarse como malversadores ni prevaricadores los comportamientos consistentes en el otorgamiento de ayudas sustentadas, en exclusiva, en el sistema de presupuestación y transferencias de financiación implantado por las leyes de presupuestos que contemplaban el programa 31.L, lo que implica que pueden constituir malversación y/o prevaricación las que se aparten e incumplan palmariamente ese sistema.

Si consideramos que las ayudas no estaban sometidas a la normativa subvencional, pese al Decreto Ley 4/2012 de 16 de octubre, y entendemos con las sentencias del Tribunal Constitucional, como acabamos de decir, que las disposiciones de fondos y las encomiendas de gestión y subsiguientes transferencias de financiación para la concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis temporal con los fondos presupuestarios del capítulo 31L estaban cubiertos por las Leyes de Presupuestos, la actuación administrativa concretamente examinada en este procedimiento en relación a SURCOLOR resulta, igualmente, superlativamente ilegal por incumplimiento relevante y palmario de la normativa aplicable. Así:

1º).- No existe procedimiento administrativo alguno. Debe entenderse que la norma jurídica no es un límite a la actuación administrativa, la norma es mucho más, pues delimita el ámbito en el que la actuación administrativa es lícita. Fuera del ámbito normativamente marcado la Administración no puede, sencillamente, actuar y ello se deriva del artículo 103.1 de la Constitución y repite el artículo 3.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente a la sazón; y en el artículo 2 de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, vigente hasta 2023. Como dice el Preámbulo de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP) , repitiendo lo que ya se contenía en el de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (en adelante LRJAP) que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como reza el artículo 103 de la Constitución "; todo ello para servir con objetividad los intereses generales ( artículo 106.1 de la Constitución Española); sic et simpliciter.

No cabe tampoco argüir discrecionalidad. Como expresa STS (Sala 3ª, Sección Pleno) de 29 de mayo de 2006;

"... según criterio mantenido por las STC 5 de octubre de 2000 , STC 12 de marzo de 2001 y FD segundo de la STS 4 de julio de 1986 , dice el Tribunal Constitucional que « la discrecionalidad no ha sido jamás (y menos puede serlo a partir de la Constitución en virtud de lo dispuesto en sus citados artículo 103.1 y 106, 1 y también en el 9,3, in fine) la posibilidad de decidir libérrimamente, sin atenerse a ninguna regla o criterio objetivo. Esto último es arbitrariedad..."

O, como reza STS Sala 3ª, Sección 4ª, de 04 de julio de 2007:

"Sin Ley habilitante previa no hay potestades administrativas, ni posibilidades de acción, de modo que la Administración sólo podrá hacer lo que la Ley le permite, habilita o autoriza, de acuerdo con el principio constitucional de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho establecido en el artículo 103,1 CE ..."

En el caso que examinamos, ya lo adelantaron los peritos de la Intervención General en juicio, no hay posibilidad de identificar la presencia de un procedimiento administrativo en la actuación administrativa que examinamos. Como dejó claro la testigo Felicidad en su declaración en la vista oral, aquello era tal caos que se vieron en la necesidad de preguntar a VITALIA a través de Vicente por el monto de los débitos que pesaban sobre la Consejería en virtud de las ayudas concedidas por la Dirección General o pedirle una copia de la misma póliza de APRA LEVEN NV relativa a SURCOLOR, que pagaban, pero que ni siquiera tenían.

Por no haber, ya se ha repetido muchas veces, no hay ni solicitud de ayuda por parte del beneficiario de esta ayuda de los fondos 31L ni una resolución de concesión de la ayuda en su conjunto que revele un plan o actuación administrativa motivada, con clara infracción de los artículos 54, 55 y 70 LRJAP, que especifica, éste último, los requisitos que deben contenerse en las solicitudes de los interesados en la iniciación de cualquier procedimiento administrativo. Se desconoce, asímismo, el criterio para la selección directa y ágrafa de la entidad aseguradora o de la entidad mediadora, VITALIA, no habilitada siquiera para la intermediación.

2º).- Se huye conscientemente del Expediente de Regulación de Empleo, que la dirección anterior de la empresa SURCOLOR S.A. había intentado en 2005, expresamente previsto en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos y que permiten un control administrativo de la Administración laboral sobre estos procesos y, por ende, algún control sobre las ayudas administrativas que puedan aplicarse , así como cierta publicidad de las mismas y se acude a un expediente de extinciones individuales por despidos improcedentes pactados y financiados con fondos públicos con total opacidad, aún hasta en los motivos.

3º).- Como observa el Tribunal Constitucional en las sentencias ya mencionadas, la Administración autonómica al encuadrar lo que ya hacía hasta 2001 en la Leyes de Presupuestos autonómicas desde 2002 y que hasta entonces era ilegal y ha sido declarado delictivo, consigue, quizá inadvertidamente, que la legalidad sobrevenga a su actividad futura desde 2002 en esta materia. Si entendemos que la Administración estaba habilitada por las Leyes de Presupuestos para disponer de los fondos de la partida 31L conforme a su misma rúbrica presupuestaria, resulta obvio que debe actuar conforme a tales Leyes habilitantes y a la normativa no afectada por ella.

Pues bien, la Administración tampoco actúa con pleno sometimiento a esa legalidad. Como establece el Tribunal Constitucional, las leyes de Presupuestos para Andalucía de 2002 a 2009 en el programa 31L establecieron un sistema de atribución de fondos a IFA/IDEA (las transferencias de financiación) para la concesión de ayudas sociolaborales que, de acuerdo con los establecido en sus memorias, habilitaban a la Administración a conceder ayudas por tal vía.

De este modo, las encomiendas de gestión, que permitían el pago mediante transferencias de financiación a IFA/IDEA a los beneficiarios, se operaban en virtud de un convenio particular entre la Dirección General de Trabajo e IFA/IDEA, que en el caso de SURCOLOR es inexistente. El pago de las primas sucesivas de la póliza de renta se hace al margen de toda resolución hasta 2009, como veremos. No puede ampararse aquí la actuación administrativa en las Leyes de Presupuestos, que también transgreden.

4º).- Los pagos cruzados efectuados para el abono de tales primas hasta 2009, y que se adoptan sin resolución alguna por medio de una libérrima y nigérrima decisión del Director General de Trabajo, de los que se han detectado dos, no están sujetos a criterio jurídico alguno y sólo al antojo de dicho Director General que desvía a sabiendas fondos públicos del destino que suponemos legítimo, para aplicarlos a SURCOLOR con perjuicio del expediente o asunto originario al que estaban adscritas esas cantidades. No ampara la Ley de Presupuestos esta técnica de los pagos cruzados en ninguna circunstancia y menos teniendo en cuenta que al no tener estos pagos cruzados reflejo contable de ninguna especie, ni en IFA/IDEA ni en ningún organismo de la Junta de Andalucía, se les hace impermeables a cualquier tipo de control. En concreto, en fecha 02 de agosto de 2007, Mariano dirigió oficio a la Compañía FORTIA VIDA, del Grupo VITALIA, interesando que de la transferencia de 1.900.000 euros a favor de CYDEPLAST para que se ingresaran 600.000 € para APRA LEVEN NV, destinando de ellos 300.000 € para SURCOLOR y otros 300.000 € para la entidad GERMANS. El 07 de abril de 2008, el dicho Mariano se dirige a VITALIA comunicándole que del 1.700.000 € que deben recibir de VITALICIO SEGUROS transfieran a APRA LEVEN NV para el colectivo de los veintiséis asegurados por SURCOLOR la cantidad de 100.000 €.

5º).- Tampoco ampara la Ley de Presupuestos la inclusión de intrusos en las pólizas de rentas suscritas para el pago de trabajadores de este tipo de empresas y la STC 93/2024 de 19 de junio hace expresa mención a esta exclusión, como las sucesivas. La adición de los dos intrusos en la póliza de SURCOLOR no trae más causa que la pura arbitrariedad de quienes participan en la inserción de los mismos entre los beneficiarios.

6º).- Conforme a la Memoria Presupuestaria de la partida 31L, el objetivo del programa 31L es atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis y cubrir las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayudas a prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e incentivar la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo.

Pues bien, no existe aquí resolución alguna que ampare la póliza suscrita por SURCOLOR, y en la que el tomador impropio que paga el 90% de la prima no aparece, ni existe Plan de Viabilidad alguno en el que se inserten esas bajas laborales y las prejubilaciones de los despedidos de la empresa, ni tampoco, ya lo hemos dicho, acuerdo alguno al respecto de SURCOLOR con IFA/IDEA. El llamado Plan de Innovación del que habla Hilario no aparece por parte alguna.

7º).- Se desconoce el criterio, jamás se expresó, que llevó a determinar la concreta cantidad a que se comprometió la Dirección General, dos pagos de 1.170.068,69 €, en la póliza de SURCOLOR. Igualmente, es inexistente cualquier actuación encaminada a determinar si aquella ayuda era necesaria para la continuación de la empresa ni la capacidad de pago de ésta.

8º).- Conforme al convenio marco de 2001, al que tenían que acomodarse los convenios particulares, el Consejo Rector del IFA debía de intervenir en la materialización del pago de las ayudas, aprobando, en su caso, los pagos derivados de la firma de cada convenio particular de importe superior a 450.000 euros, siendo el órgano de aprobación el Consejo de Gobierno cuando el importe superara 1.200.000 € con publicación en BOJA. Pues bien, nada de esto ocurre en SURCOLOR merced a la añagaza de computar como cuantía el importe de indemnización correspondiente a los trabajadores individuales de entre los comprendidos en la ayuda. Ello supone escabullirse de otro mecanismo de control de la desviada conducta de las autoridades de la Consejería de Empleo.

9º).- Respecto de las ayudas concedidas después de la resolución de 21 de diciembre de 2009 (folios 180 y ss. Tomo 1), se incumple la Orden de 27 de abril de 2010 bajo la que se amparan tales ayudas con la Encomienda de Gestión que la misma contiene, pues no se justifica por medio alguno el cese de actividad productiva ni plan o estudio sobre viabilidad de ninguna clase. Tampoco se cumple, ya lo hemos dicho, la legislación a la que expresamente someten la ayuda, que es la subvencional, ni se exigen las conductas o cargas previas a la concesión de la ahyuda que son de casrgo del beneficiario, que es SURCOLOR.

10º).- Sigue siendo ilegal que se eligiera a la aseguradora al margen por completo de la Ley de Contratos del Estado y la suscripción de una póliza a través de una entidad que no gozaba de autorización para operar como correduría de seguros.

11º).- El tomador de la póliza es el minoritario, existiendo un tomador impropio, que es el que va a costear un 85%, que luego resulta un 90%, del coste de tal póliza.

12º).- La comisión del intermediario es desmesurada y el coste total de la póliza supera en una cantidad astronómica la suma de las indemnizaciones a percibir por los beneficiario, incluidos los intrusos y ello se hace sin una previsión o motivación específica. Las Leyes de Presupuestos autorizan la encomienda de gestión para pago de ayudas contra la partida presupuestaria 31L, no a fijar la cantidad de la forma inmotivada que le venga en gana a la autoridad que disponga de tales fondos.

13º).- No se implementó la comisión de seguimiento que para este tipo de ayudas se requería.

14º).- La Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010 de la Consejería de Empleo no cuenta con la preceptiva aprobación del Consejo de Gobierno que exige el artículo 105.3 Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, pues en esa época IDEA estaba adscrita a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia.Ž

15º).- El artículo 13 de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía ordena que las partidas presupuestarias se ejecuten de acuerdo con criterios de eficiencia y economía, los cuales brillan por su ausencia en el caso de SURCOLOR.

16º).- La Junta de Andalucía ni siquiera comprueba la legalidad de los despidos de los trabajadores, pues se esquivó tramitar un ERE y las actas del CMAC, como revela Felicidad en su declaración en la vista oral, jamás constaron en expediente alguno de la Junta.

17º). - No existe seguimiento de las ayudas concedidas, lo que implica que la Administración pierde el control sobre la efectividad de los pagos a los trabajadores y desconoce si los beneficiarios lo habían sido de otras prestaciones incompatibles o si habían proseguido su vida laboral de forma opaca o no en otras entidades o por cuenta propia. Ello implica la completa desatención de los fines e intereses públicos. Recordemos, además, que los perceptores de fondos públicos están obligados a dar cuenta de su correcto empleo en los términos de los artículos 177.1 e) de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) y de los artículos 34.3 y 49.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu) y ello se hace imposible sin el seguimiento de la Administración y ello no queda afectado por las Leyes de Presupuestos.

13.3.4.- En consecuencia:

1º).- En el caso que nos ocupa, no se puede discutir la existencia de elemento objetivo. No existe resolución acerca de la ayuda que se proporciona a SURCOLOR. Se concede esa ayuda, que jamás fue objeto de solicitud administrativa, digamos que verbalmente, tras las reuniones en la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo y en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social con los buenos oficios de Hilario y el asesoramiento de Nemesio y de Cecilio. Se expide por el Director General un oficio o misiva a APRA LEVEN NV comprometiéndose al pago del 85% de la gruesa cantidad a la que se refería la ayuda. Se incluye en la póliza a un correligionario y a un pariente haciéndoles pasar falsamente como trabajadores de SURCOLOR. Se efectúan pagos cruzados para el pago de la póliza al no haber ni resoluciones de concesión ni disponibilidad presupuestaria o forma de acceder al presupuesto al no existir convenios especiales con IFA/IDEA. Posteriormente, se dictan unas resoluciones en las que, sin convenio especial, se dan órdenes de pago a IDEA, que ésta ejecuta. Finalmente, los pagos se canalizan por la encomienda de gestión, de nuevo sin convenio especial, a partir de abril de 2010, y se dicta una resolución, esta vez con solicitud previa, a impulsos de las protestas de los trabajadores afectados por un impago de la empresa, de ayuda excepcional en las mismas condiciones, que no conste que se pagase. Es innegable que las ayudas sobre las que se desplegó la conducta prevaricadora se concedieron por decisión de los órganos de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía (Dirección General de Trabajo y Seguridad Social) y que fueron inmediatamente llevadas a efecto.

2º).- El carácter groseramente ilegal era patente, como ya se ha evidenciado en la valoración de la prueba y en los párrafos anteriores de este considerando 13.3, se contemple la legislación o normativa que se contemple, como ya hemos expuesto.

Si aplicamos la normativa subvencional, existe una transgresión de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía (Título V) entonces vigente (Ley 5/1983 de 19 de julio; la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones; Real Decreto 887/2006 de 21 de julio, que establece el Reglamento de la Ley anterior; la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones o del Decreto de la Junta de Andalucía número 254/2001 de 20 de noviembre.

Si no la entendemos aplicable ya hemos visto que se incumplían las condiciones básicas y esenciales del procedimiento administrativo general y de la disposición de fondos presupuestarios del programa 31L.

El mismo destino de la ayuda es ilícito, pues van destinadas a beneficiar al empresario, que es quien tiene la obligación de pagar las indemnizaciones por despido y, consecuentemente, la póliza, en la que figura como tomador, consecuencia del despido improcedente pactado con los trabajadores ( artículo 56 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo).

No existe procedimiento de concesión de las ayudas, como ya pusimos de relieve al razonar la prueba y los requisitos del tipo.

3º).- Se ha producido un resultado materialmente injusto derivado del tosco incumplimiento y desconocimiento de las normas reguladoras de estas ayudas, pues todo se subordinaba al pertinaz propósito de favorecer a SURCOLOR, con daño al presupuesto y recursos públicos y a la posibilidad de que tales recursos se hubieran dedicado a su fin propio.

4º).- Ninguna duda puede caber, con el panorama descrito, que la entera actuación administrativa fue guiada, en inequívoca e innegable connivencia con los titulares de la empresa, para llevar a la práctica la voluntad de las autoridades de la Consejería de Empleo de beneficiar a la empresa SURCOLOR y a los distintos intervinientes de la forma que ha sido ya descrita.

Por otro lado, se era consciente de tal ilegalidad. Como dice la STS 1103/2024 de 29 de noviembre en su F.J. 28.2:

"... desde el 25/07/2005 se tuvo conocimiento del Informe adicional al informe definitivo de auditoría de cumplimiento del ejercicio 2003, elaborado por la Intervención General de la Junta de Andalucía, y a partir de esa fecha la actuación de los distintos responsables se hizo asumiendo conscientemente que los "fondos públicos eran puestos en manos de persona no autorizada para disponer de ellos, que esta persona los repartía con total discrecionalidad y arbitrariedad sin justificar los motivos de la concesión, sin controlar el destino de esos fondos concedidos, asumiendo obligaciones de materia arbitraria y comprometiendo con ello el erario de la Junta de Andalucía".

Tal informe consta en la documentación de esta causa, en concreto en el Anexo I carpeta 1, Tomo I de las Diligencias Previas 147/2011, págs. 94 y ss, que son las 48 y ss. del .pdf.

Se dan pues en los hechos enjuiciados, se considere aplicable la normativa que se prefiera, los caracteres que exige el tipo penal respecto del delito de prevaricación administrativa. Estamos, con independencia del procedimiento genérico articulado para construir un marco donde poder desarrollar este tipo de conductas, en una concreta acción típicamente antijurídica dada su contradicción frontal con las normas de referencia del Derecho Administrativo y Financiero que son ignoradas o subvertidas de forma tan grotesca y aberrante que integran la conducta típica del artículo 404 del Código Penal de forma paradigmática y hasta desmesurada y en el que participan los acusados de forma relevante y substantiva.

DECIMOCUARTO.- Calificación Jurídica II.-

Los hechos enjuiciados, ya lo dijimos, son igualmente constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos de los previstos en el artículo 432 del Código Penal en relación a su artículo 74.1.

14.1.- Legislación Aplicable.-

Es esencial elucidar este asunto por cuanto se trata de aplicar el mandato del artículo 2.2 del Código Penal, precepto que no posee un mero rango legal. El principio que proclama el dicho artículo 2.2 del Código se recoge en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ( artículo 15.1) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (artículo 49.1). El artículo 15.1 citado estatuye que:

" Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."

El artículo 49.1, en redacción casi idéntica, proclama que:

" Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si , con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deber ser aplicada ésta."

Estas normas forman parte de la propia Constitución Española por vía de sus artículos 96.1 y 10.2.

El primero establece que:

" Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional."

Ello implica, dada la imposibilidad para el Estado de modificar sus provisiones que sus normas tienen materialmente rango paraconstitucional y formalmente supraconstitucional.

El segundo precepto que:

" Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

Ello implica que la configuración e interpretación de los derechos que efectúan los tratados internacionales de cualquier especie vigentes en nuestro Ordenamiento por vía del artículo 96, constituyen el estándar mínimo de interpretación de los derechos constitucionalmente positivizados. De esta manera, no existe otra alternativa posible a la interpretación del artículo 9.3 de la Constitución que incluir en el mismo la aplicación retroactiva de las normas penales y sancionadoras más favorables, por más que la redacción del precepto sea otra y así lo expreso STC 203/1994 de 11 de julio.

A mayor abundamiento, las SSTEDH Scoppola c. Italia (nº 2), de 17 de septiembre de 2009 y Gouarré Patte c. Andorra de 12 de enero de 2016, consideran que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que se convierte en un principio capital del Derecho Penal, lo que hace fundamentar, también, el artículo 2.2 del Código Penal en el referido Convenio de Roma.

En cuanto a su concreta aplicación, como ya hiciera el Alto Tribunal en STS 749/2022 de 13 de septiembre, lo primero que hemos de plantear determinar las legislaciones entre las que hay que optar, porque tres son posibles.

a).- La redacción vigente al tiempo de los hechos.

b).- El texto vigente tras Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que cambió la redacción tradicional de este delito unificando el tratamiento punitivo de este delito con tipos delictivos que recaen sobre patrimonios privados, señaladamente la administración desleal y la apropiación indebida.

c).- La versión actualmente vigente, producto de la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, que expulsó del Código el delito de sedición, creó los desórdenes públicos agravados y reformó el de malversación de caudales públicos, volviendo en punto al artículo 432 a una redacción muy parecida a la anterior a L.O. 1/2015.

El Tribunal Supremo, en la antedicha sentencia ya resolvió que, por aplicación del artículo 2.2 del Código Penal, era aplicable, al ser más favorable, la regulación anterior a L.O. 1/2015.

Por tanto, sólo nos queda elucidar qué redacción del Código es más favorable entre la primera y la tercera que hemos mencionado a) y c), habida cuenta que la Sala Segunda no pudo tratar esta última cuestión al ser la Ley Orgánica de reforma, nos referimos a la L.O. 14/2022, posterior en tres meses a la sentencia glosada.

La redacción del artículo 432 del Código Penal anterior a L.O. 1/2015 establecía en sus dos primeros números que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2 . Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

El mismo precepto, en esos números, en la actualidad preceptúa que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:

a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,

b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,

c) Las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

En la redacción actual, el precepto a aplicar sería el artículo 432.2 b), dado que la cuantía del perjuicio excede de 50.000 €, por lo que la pena a imponer sería cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

En la tipificación vigente al tiempo de los hechos, no podemos aplicar el tipo del artículo 432.2 y no sólo por imperativo del principio acusatorio, sino porque no se da la circunstancia agravatoria prevista en esa redacción, aparte de que ya hemos elegido para la prevaricación la redacción del Código operante al tiempo de los hechos. Como ya indicara el Tribunal Supremo ( STS 228/2013 de 22 de marzo) el tipo exige para la cualificación que se mensure la gravedad de la malversación tanto por el valor de las cantidades sustraídas como por el daño o el entorpecimiento producido al servicio público ya que se usa la copulativa "y". En el caso que nos ocupa no se ha probado un especial entorpecimiento al servicio público o daño al mismo por más que el valor de las cantidades defraudadas, casi un millón de euros, sí fuera considerado en la jurisprudencia de la fecha y anterior como integrativa de la cualificación. La pena a aplicar, en consecuencia y conforme al tipo básico, sería prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años, debiendo recordarse que es siempre más aflictiva la pena privativa de libertad que cualquier otra, como es norma en nuestro Derecho ( STS 987/2022 de 22 de diciembre).

Debe atenderse, pues, por imperativo del artículo 2.2 del Código Penal, también a la redacción del Código existente al tiempo de los hechos.

14.2.- Requisitos del Tipo.-

El bien jurídico protegido en este delito es de carácter colectivo. La doctrina de nuestra Sala Segunda, en congruencia con su ubicación sistemática, sujeto activo y naturaleza de los bienes a que afecta, viene sosteniendo que es un delito contra el patrimonio y, a la vez, un delito contra la administración pública ( SSTS 527/2021 de 16 de junio o 749/2022 de 13 de septiembre).

La doctrina legal acerca del tipo penal imputado en la redacción aplicada es profusa y consolidada ( SSTS 1051/2013 de 26 de septiembre; 507/2020 de 14 de octubre). Los elementos de la infracción son los siguientes:

a).- El sujeto activo ha de ostentar, prima facie, la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública, definiéndose la función pública como toda actividad que desarrolla la Administración, de manera directa o delegada, con el objeto de cumplir su fin último de atender el interés general. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 del Código Penal, que introduce una noción de autoridad y de funcionario específica, preferente y más amplia que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que por virtud de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

No basta la genérica cualidad de funcionario aunque ya no se contiene en el tipo la cláusula originaria de que el sujeto activo tuviera a cargo los efectos o caudales en razón de sus funciones. Se exige, no obstante, que la autoridad o funcionario tenga una facultad decisoria jurídica o de detentación, siquiera mediata, de caudales o efectos, de hecho o de derecho. Esa relación especial entre sujeto activo y objeto del delito no precisa que el primero tenga el segundo por razón de la competencia que normativamente le viene atribuida, pues basta que hayan llegado a su poder con ocasión del ejercicio de las funciones que realiza en el órgano o de su posición preeminente en el mismo ( SSTS 163/2019 de 26 de marzo; 633/2020 de 24 de noviembre o 769/2022 de 15 de septiembre). Se trata de una noción amplia y funcional de facultades o tenencia a cargo exigiéndose posibilidad o capacidad de hecho de disposición o inversión de los caudales; capacidad efectiva de gasto y control, de tal forma que en la salida de los capitales de la esfera del organismo público sea condicionante o determinante la actividad del autor. Llama la atención el Tribunal Supremo sobre la necesidad de esta concepción en el sentido de que:

"...los sistemas de caja de la Administración Pública moderna han prescindido de los ancestrales métodos y lo fundamental, respecto de los caudales y fondos públicos, es la facultad o poder de disposición de las diferentes partidas de que se compone el presupuesto de una Corporación pública. Resultaría absurdo, desproporcionado y aberrante, desde el punto de vista de una política criminal coherente y desde la perspectiva del bien jurídico protegido (el ordenado, leal y normal funcionamiento de la Administración Pública) que resultaran beneficiados los rectores y dirigentes políticos de la Administración Pública frente a los funcionarios de rango inferior que desempeñan funciones secundarias y subordinadas."

c).- Los caudales; fondos o efectos, en todo caso de naturaleza mueble, han de ostentar la calificación de públicos ( STS 657/2013 de 15 de julio), es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma y desde su recepción sin necesidad de efectiva incorporación al erario público.

d).- La acción típica se substancia en un sustraer, lo que admite de forma rigurosamente equivalente una comisión activa u otra meramente omisiva (quebrantamiento del deber de impedir). Ello equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro o con apartamiento o desviación del fin propio o destino legal de esos caudales o fondos. Como recuerdan SSTS 429/2012 de 21 de mayo; 627/2019 de 18 de diciembre; 695/2019 de 19 de mayo de 2022; 948/2022 de 13 de diciembre; la sustracción debe interpretarse como equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para, ya sin control público, hacerlos propios o consentir que otro lo haga.

Como especificaba STS 749/2022 de 13 de septiembre, se punifica específicamente la omisión impropia sancionando la conducta de quien consiente la sustracción por otro, lo que es sumamente revelador de la intención del Legislador de sancionar no sólo a quien materialmente dispone de los caudales públicos, sino de todo aquel que consiente esa disposición, lo que obliga a determinar, más allá de la asignación formal de competencias, qué personas tienen la capacidad y el deber de evitar la comisión del delito, lo que está en necesaria relación con el conocimiento que se tenga de la forma en que se va a disponer de los bienes públicos.

Las modalidades comisivas admiten, pues, la acción y la omisión. La primera implica apropiación con separación del destino propio y propósito de apoderamiento definitivo. La segunda consiste en una conducta dolosa de omisión impropia en el sentido de que el funcionario está obligado per se a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, frente a lo cual su propia posición como autoridad o funcionario le constituye en garante.

El concepto de sustracción, como indicaba STS 277/2015 de 03 de junio, incluye la " remotio" o remoción de los caudales públicos, lo que equivale a su simple disposición. Tal cosa permite imputar por el delito a aquellos funcionarios que sólo participaron en la fase previa a la concesión propiamente dicha de la ayuda pública.

La consumación se produce cuando el caudal público se aparta definitivamente del haber del órgano administrativo y se desvía de las necesidades del servicio al que está afecto.

e).- Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero al que se deriva el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013; 558/2017 de 13 de julio o 402/2019 de 12 de septiembre). Tal ánimo existe, conforme a la jurisprudencia, "aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer". ( SSTS 2206/2001 de 23 de noviembre o 986/2005 de 21 de julio, 886/2009 de 11 de septiembre; 642/2012 de 19 de julio; entre muchas).

En todo caso, se trata de un delito de resultado que alcanza consumación con la efectiva disposición de los caudales, efectos y fondos públicos sin necesidad de documentación alguna ni de que conste lesión patrimonial o, en relaciones sinalagmáticas, desde el momento en que surge la obligación, siendo irrelevante el pago ulterior ( STS 459/2019 de 14 de octubre).

f).- Finalmente, en cuanto elemento subjetivo, estamos ante un tipo doloso que admite el dolo directo consistente en la consciencia de que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado en cualquier nivel y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( STS 362/2018 de 18 de julio), bien porque el funcionario, que los tiene a su cargo los separa de las funciones públicas a que están adscritos y con ánimo de lucro se los apropia o consiente que otro lo efectúa, por lo que no se exige el lucro personal del sustrayente. Admite, al contrario que la prevaricación, el dolo eventual, incluso en la omisión impropia, cuando al sujeto responsable se le represente la alta probabilidad de la situación que le obliga a actuar en defensa de los caudales e interés público y, no obstante, se abstiene de hacerlo.

Por otra parte, la disposición de fondos públicos a través de una resolución prevaricadora o en condiciones de prevaricación, hace inevitable la malversación. Como dijera el Tribunal de Cuentas en SSTCu 2/2018 de 11 de abril o 17/2019 de 19 de julio:

" Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP ) y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu)".

14.3.- Aplicación a los Hechos Probados.-

14.3.1.- Previamente, hemos de decir que los hechos sobre los que el Ministerio Fiscal concreta su imputación de un delito continuado de malversación de caudales públicos son los que a continuación se dicen, al formar todos pagos sucesivos en la cadena de actuaciones malversadoras, distintos impulsos criminales que forman parte de un evidente plan preconcebido, pues la resolución criminal se renueva, no se para, con cada decisión y acto de pago, que permite a los beneficiarios, en este caso SURCOLOR, hacerse de fondos públicos:

a).- El primer pago cruzado detectado de 300.000 €

b).- El segundo pago cruzado de 100.000 €

c).- El pago de 284.976,17 € de 25 de enero de 2010.

d).- El pago de 132.417,06 € habido el 04 de agosto de 2010.

e).- El pago de 167.528 € llevado a cabo el 08 de septiembre de 2010.

Estos pagos, que incluyen determinaron la percepción de cantidades por los incluidos en la póliza, entre ellos los dos "intrusos": Sabino, al que le correspondieron 44.832,31 € hasta diciembre de 2010 y Juan Ramón, que percibió 61.438,74 € hasta enero de 2020, fecha de su jubilación.

Estos hechos constituyen un delito continuado de malversación. No obstante, tales hechos no son todos siempre predicables de todos los acusados. Los hay que incurren en todos o en algunos, según se vayan incorporando al decurso de los hechos. Por ello, especificaremos en el considerando 17 de qué concretos hechos se compone lamalversación predicable de cada uno de ellos, si resultan incurrir en el delito.

14.3.2.- El juicio de tipicidad es, también respecto de las malversaciones, contundente. Así:

1º).- Poca duda, si alguna, puede caber del carácter de autoridad o, al menos de funcionario, de los Consejero y Viceconsejero de Empleo y de los sucesivos Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía al tiempo de cada uno de los hechos. Tampoco de la relación de los fondos con las funciones de la Consejería ni de la completa y absoluta disponibilidad de hecho de tales caudales por parte del Director General de Trabajo y de sus dos superiores, cuestiones que, aunque también probadas en este procedimiento, fueron objeto de pronunciamiento completo respecto de estos sujetos en el Procedimiento Específico.

2º).- No cabe plantear cuestión acerca de la naturaleza pública de los caudales concernidos por estos hechos y tampoco se ha planteado tal en el plenario. Se trata de fondos procedentes de una partida presupuestaria de la Junta de Andalucía (31L), de la que se podía disponer con toda legalidad, como ha aclarado el Tribunal Constitucional, si bien esa disposición exige que se haga conforme a Derecho.

3º).- Es igualmente transparente que ha existido sustracción en el sentido requerido por el tipo cuando la ayuda se concede para propósito inadecuado e ilícito: pago de una ayuda empresarial, que no constituyen ayuda sociolaboral, que no se justifica el fin público y que se aplican a personas ajenas a cualquier relación laboral y en una cuantía que excede la de las pretendidas ayudas laborales Se desvían así los fondos de cualquier finalidad pública aprobada conforme a las normas procedentes y se ponen en posesión y control de sujetos privados para propio provecho, disposición ilegal de los caudales públicos materializados en las ayudas sucesivamente empleadas en la póliza de SURCOLOR, efectuada con pleno conocimiento e intervención relevante por los sucesivos Directores Generales de Trabajo por la propia fuerza de su cargo, con preterición de los fines públicos a que los fondos del programa 31L estaba adscritos y con el asenso como mínimo de sus superiores, pues como ya se decía en STS 749/2022 de 13 de septiembre ratificando SAP (Sección 1ª) nº 490/2019 de 19 de noviembre, " es impensable admitir que el Director General de Trabajo pudiera disponer de los fondos públicos al margen de los controles y requisitos legales sin la autorización de los restantes responsables políticos condenados." y tal como resulta, igualmente, de la prueba practicada en este juicio respecto de la ayuda sociolaboral concreta que estamos tratando.

Es diáfano el apartamiento de cualquier fin público. Así:

a).- La ayuda se concede sin una comprobación previa por la Administración y una evaluación posterior de la capacidad de la empresa beneficiaria para acometer por sus propios medios la operación de reducción de plantilla. Se asume el coste de la operación sin tener la menor noción de la solvencia de la entidad beneficiaria, que se ahorra un gasto que hace recaer sobre los fondos públicos.

b).- La falta del menor celo por la Administración concernida por los fondos públicos que provienen de la sociedad provoca que se beneficie, de forma significativa, a sujetos que nada tienen que ver con la empresa beneficiaria ni con la menor prestación laboral a la misma.

c).- Ese mayúsculo desinterés por la finalidad pública de los fondos de la partida presupuestaria provoca que se financien no sólo las indemnizaciones pactadas al alza, con fijación de una cantidad inapropiada, con los trabajadores (ellos solos suponen un coste de 191.608,78 €), sino que se abone un sobrecoste desmesurado. Recuérdese, como se contiene en la pericial de los técnicos de la Intervención General del Estado (fol. 311 del Tomo 1) que el importe de las indemnizaciones a los trabajadores, intrusos incluidos, es de 1.537.162,03 €, mientras que el coste de la prima de seguro al contado se eleva a 2.482.567,05 €, lo que supone 945.405,02 € de sobrecoste (61,5% superior) y correlativo perjuicio de la partida 31L. Al folio 56 (Tomo 1) figura que el importe de estas indemnizaciones es de 1.537.162,03 euros y, las primas a pagar ascienden a 2.674.175,83 €, un quebranto mayor dada la ayuda extraordinaria que hace que la Junta se haga cargo de más del 90%. Ello sin la menor justificación, sin finalidad pública concebible y con merma de casi un 2% del importe de la partida presupuestaria para 2010. No se columbra por parte alguna causa justificativa de esta desordenada conducta en la administración de un presupuesto.

d).- Ni siquiera se comprueba la disponibilidad de fondos en esa partida presupuestaria, lo que explica el muy grueso déficit que presentaba el programa 31L a su extinción. No es ello tampoco compatible con la prosecución de fin público alguno.

En palabras de STC 97/2024 de 3 de julio, recaída en el recurso de amparo 2361-2023:

"Es claro que las leyes de presupuestos no legitimaban la disposición de los fondos presupuestados sin la concurrencia de los fines públicos propios de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis..."

e).- Es evidente que se incumple con este proceder las exigencias que derivan de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017m pues la conducta de los acusados afecta a los intereses financieros de la Unión Europea, pues su considerando 1 establece que l a protección de los intereses financieros de la Unión... abarca todas las medidas que afecten o puedan afectar negativamente a sus activos y a los de los Estados miembros en la medida que éstas guarden relación con las políticas de la Unión".

4º).- El ánimo de lucro es indudable y el enriquecimiento efectivo de los acusados es real y efectivo. Así, las ayudas sólo tienen por objeto favorecer a SURCOLOR y a sus gestores y propietarios, liberándoles de la carga que tener que enfrontar el coste que les suponía aliviar la plantilla. Además, se obtiene el asenso de los trabajadores y sindicato por la percepción mayor que se les aseguraba con esos fondos públicos; se le aseguraba al intermediario y a la aseguradora unas pingües comisiones muy por encima de las del mercado.

En resumidas cuentas se produce una sustracción y distracción de caudales inequívocamente públicos de su vinculación al interés general y al destino público sin el menor engarce con los principios y normas que gobiernan la disposición de este tipo de caudales, caudales que sirvieron con pleno conocimiento y calculada conducta de los responsables públicos de tales fondos, para saldar obligaciones de SURCOLOR y aprovechar para otros fines los caudales librados, con pleno conocimiento del carácter ilícito de lo concedido. La gestión licenciosa y arbitraria del presupuesto es rigurosamente incompatible con la finalidad pública adherida al mismo.

En consecuencia, concurren en los hechos probados todos los elementos del tipo imputado por las acusaciones y, de nuevo, nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico integrable, esta vez, en la malversación del artículo 432.1 del Código Penal aplicable.

DECIMOQUINTO.-Calificación Jurídica III.-

Trataremos en este considerando lo relativo a los delitos de falsedad documental. En los hechos declarados probados se evidencian tres delitos de falsedad: uno de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación al artículo 390.1,2ª y otros dos de falsedad documental del artículo 390.1,4ª.

15.1).- Legislación aplicable.

Es la vigente al tiempo de los hechos, pues ya ha quedado establecido que es la más favorable para los dos delitos anteriores, los de mayor carga punitiva, y no pueden mezclarse redacciones del Código construyendo una ley penal que nunca ha estado vigente como conjunto, como se desprende de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre, que incansablemente ha recordado el Tribunal Supremo ( SSTS 107/2018 de 05 de marzo; 507/2020 de 14 de octubre; 987/2022 de 21 de diciembre; 37/2023 de 26 de enero; 438/2023 de 08 de junio o 703/2023 de 28 de septiembre). Tal Disposición preceptúa que:

"Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código."

De todas formas, el texto actual del artículo 390.1 es idéntico a la de la fecha del hecho y también lo es la del 392.1 del mismo respecto del 392 vigente a la fecha de autos. A saber, y respectivamente:

"1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

"El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

15.2.- Requisitos del Tipo.-

Se trata de un delito formal, de mera actividad, que se consuma en el momento en que se ejecuta la falsificación con intención fraudulenta y de introducirlo en el ámbito jurídico y que, por consiguiente, no precisa de resultado alguno para su consumación ni que se haya producido perjuicio.

El bien jurídico protegido, es la fehaciencia de los documentos y su función de preconstitución, garantía y prueba en garantía de la seguridad del tráfico jurídico y la de los que en el mismo intervienen conforme a Derecho ( SSTS 120/2021 de 11 de febrero o 222/2023 de 27 de marzo). En el caso de autoridades y funcionarios también el preservar el normal y legítimo desempeño de sus funciones y el interés público.

Sus elementos constitutivos, conforme a la jurisprudencia aplicable ( SSTS 279/2010 de 22 de marzo; 888/2010 de 27 de octubre 312/2011 de 29 de abril; 331/2013 de 25 de abril; 843/2015 de 22 de diciembre; 213/2019 de 23 de abril; 548/2019 de 12 de noviembre; 507/2020 de 14 de octubre; 663/2020 de 24 de noviembre; 112/2021 de 11 de febrero; 182/2021 de 03 de marzo; 425/2021 de 19 de mayo; 760/2022 de 15 de septiembre; 836/2022 de 21 de octubre; 989/2022 de 22 de diciembre u 823/2023 de 10 de noviembre, entre otras), son los siguientes:

a) Un elemento objetivo cual es la mutación de la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390.1 del Código Penal o bien el uso a sabiendas de un documento con estas características. En este caso, se trata de una falsedad material. La misma, como la propia Ley define consiste en alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial o suponer la intervención en un acto de persona que no lo ha tenido. El verbo típico es «alterar» y el objeto alterado ha de ser alguno de los «elementos esenciales» de los que integran el contenido del documento alterado, es decir alguno con verdadero efecto jurídico de relevancia en el mundo exterior. Alterar significa, conforme al Diccionario de la Real Academia Española en la acepción más atinente a la cuestión aquí examinada, cambiar las características, la esencia o la forma de una cosa, es decir, modificarla de modo que pase a ser distinta de como era antes, o también reemplazar o sustituir una cosa por otra. En la acepción de verbo intransitivo es definida como pasar a ser diferente de como era antes. Por ello, sólo cabe esta variante en documentos ya existentes y esta modalidad típica exige una comparación del contenido esencial del documento entre el antes y el después del acto falsificador ( STS 65/2018 de 06 de febrero).

En lo relativo a la falsedad ideológica en documento oficial por la que se acusa, la misma sólo puede ser cometida por autoridad o funcionario público y precisa que éste se encuentre en el ejercicio de sus funciones propias y que abusa de ellas para producir el documento falso. No puede apreciarse cuando el falsario, aunque sea autoridad o funcionario, actúa fuera del ámbito de sus competencias, como un sujeto privado más ( SSTS 2488/2024 de 16 de junio, 277/2015 de 03 de junio o 464/2023 de 14 de junio).

b) Una " mutatio veritatis" relevante. La falsedad debe recaer sobre los extremos esenciales del documento, con entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, con virtualidad para trastocar los efectos normales de las relaciones jurídicas, de tal modo que, contrariamente, cuando la inveracidad afecta tan solo a aspectos inocuos o intrascendentes o sea patente que la finalidad del agente carece de toda potencialidad lesiva la irregular conducta queda fuera de la esfera de la ley penal ( STS 602/2023 de 13 de julio). Igualmente, se exige que la falsedad material sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito.

c) Como tercer elemento objetivo que se trate de un documento oficial o mercantil, en el primer caso que nos ocupa y, respecto del delito del artículo 390.1,4ª, que se trate de una autoridad o funcionario público.

d) El elemento subjetivo del dolo falsario. Debe entenderse por tal dolo la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad, de transmutar la verdad, haciendo aparentemente veraz lo que no lo es, elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad. El dolo en la falsedad documental no se detiene, pues, en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los efectos del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino, sin serlo, en el tráfico o en la realidad jurídica; la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( STS 30/2022 de 19 de enero). Este dolo es un dolo genérico y se da cualquiera que sea la motivación o móvil que lleve a la realización del elemento material y sin necesidad de que concurra el dolo reduplicado que ha exigido en legislador, en el artículo 395 ("para perjudicar a otro"), cuando se trata de falsificación de documento privado.

No es un delito de propia mano y autor lo será el que tenga el dominio funcional de la acción, sobre los actos falsarios, no sólo el autor material ( SSTS 797/2015 de 24 de noviembre; 437/2021 de 20 de mayo; 423/2023 de 01 de junio o 779/2023 de 18 de octubre, entre muchas ya citadas). Es autor, así no sólo el que haya llevado a cabo efectivamente el elemento material, sino quien se aprovecha de la misma con tal que tenga el dominio funcional de la acción, por ejemplo quien la encarga o concierta.

Cuando acompaña a los anteriores delitos tratados y se hace para facilitar su comisión no hay consunción y no están los actos comprendidos en la pena principal de tales delitos al no abarcar el entero injusto de la falsedad; sino concurrencia ( SSTS 627/2019 de 18 de diciembre o 252/2022 de 17 de marzo) o concurso cuando es medio para cometer aquellos.

15.3.- Aplicación a los Hechos Probados.-

15.3.1.- Previamente, hemos de decir que los hechos sobre los que el Ministerio Fiscal concreta su imputación de un delito de malversación de caudales públicos son los siguientes:

a).- La expedición de tres facturas de fantasía, una de ellas se conserva, por Lázaro a fin de poder justificar el pago a realizar por el dueño y el gestor de SURCOLOR a Hilario en retribución de su mediación para la consecución de fondos públicos.

b) La consignación, en las dos resoluciones de ayuda a SURCOLOR firmada por Abilio de una circunstancia inveraz imprescindible para justificar el libramiento de tales resoluciones: que existía un expediente completo de tramitación de la ayuda en poder de la Administración concedente, lo que era una completa mendacidad.

c).- La consignación de idéntica falacia en las dos resoluciones de concesión de auxilio económico a SURCOLOR signadas por Augusto.

Estos hechos constituyen:

I).- Los reflejados al punto a), un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

II).- Los especificados en el puntos b), un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público. En razón de este delito sólo se deduce acción por la acusación popular respecto de Abilio, Edmundo y Jesús.

III).- Los relatados en el punto c), un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público.

15.3.2.- En el caso de autos, de la prueba practicada, testifical y documental, resulta la emisión de facturas falsas por Lázaro a fin de justificar los pagos hechos por las sociedades SURCOLOR a Hilario en pago a su intermediación en la consecución de la ayuda ilegal, como ya hemos analizado en la valoración de la prueba. Así:

1º).- Concurre el elemento objetivo por cuanto ocurre un mutación de la realidad relevante: se fingen unos servicios a SURCOLOR o a su propietario, en el caso de INDOBARASA, que no se han prestado para justificar el libramiento de cantidades para hacer pago en efectivo a Hilario en retribución de su decisiva intervención para obtener fondos públicos para el proceso de saneamiento de las finanzas de estas entidades.

El documento encaja en la modalidad falsaria del artículo 390.1,2ª, que sí contempla el artículo 392, pues la jurisprudencia ha declarado que resulta razonable incardinar en este precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, por muy esenciales que sean, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros que es inexistente ( SSTS 68/2018 de 07 de febrero; 439/2020 de 10 de septiembre), si bien carece de trascendencia la mutación de la incriminación dentro de cualesquiera de los números del artículo 390.1 ( SSTS 836/2022 de 21 de octubre y 1, 103/2024 de 29 de noviembre),

2º).- La mutación es relevante y debe encuadrarse en el artículo 390.1,2ª, pues estamos ante la completa creación ex novo de documentos relativos a operaciones mercantiles completamente ficticias cuya inexistente realidad se pretende simular o aparentar para conseguir la finalidad ilícita pretendida.

3º).- Es obvio que las facturas tienen naturaleza de documento mercantil. El Tribunal Supremo conceptúa como documento mercantil todo aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil, entre ellos de modo señalado, las facturas emitidas por un empresario de cualquier clase ( SSTS 893/2021 de 18 de noviembre; 2/2024 de 10 de enero o 35/2024 de 16 de enero).

4º).- Concurre, igualmente, el dolo falsario. Se pretende hacer pasar por auténtico lo que es falso y así enmascarar el cobro del ilegal servicio prestado. Todos los partícipes conocen que el documento representa una realidad inexistente que se quiere hacer pasar por genuina.

La prueba de la concurrencia de estos elementos ha sido ya tratada en el considerando correspondiente.

15.3.3.- También concurren los requisitos típicos en el caso de las resoluciones libradas por Abilio para pago de ayudas a SURCOLOR en 2009 y 2010, sin perjuicio de la excepción de cosa juzgada apreciada a su respecto en el considerando décimo de la presente, y las resoluciones expedidas por Augusto en 2010, en virtud de la Encomienda de Gestión derivadas de la Orden de 27 de abril de 2010, para pago de la póliza de SURCOLOR y por la ayuda extraordinaria. Así:

1º).- Existe una mutación de la realidad relevante por cuanto que se afirma que las ayudas sociolaborales se han concedido a veintiséis trabajadores de SURCOLOR, cuando sólo veinticuatro son trabajadores de esas entidades y las ayudas son a la empresa por obligaciones de la misma. Se falta a la verdad cuando se dice que obra en la Dirección General el expediente completo de tramitación de la ayuda, cuando no existe expediente y, cuando éste se reconstruye a posteriori, está a distancia astronómica de estar completo, pues carece de la presencia de los más elementales, empezando por la solicitud.

No es una falsedad, sino una inexactitud el referirse a SURCOLOR S.A., cuando los veinticuatro trabajadores son parte de SURCOLOR ÓPTICA, pues es claro que aquí se abrevia y se trata a una sociedad como al conjunto de ambas. Este casual hecho ilustra a la perfección la magnitud de las afirmaciones inveraces antes aludidas, pues la postrera es indiferente y las anteriores tienen un efecto cualificado al ocultar ilegalidades invalidantes de la resolución que las comprende.

2º).- La mutación es relevante, pues gracias a ella se ampara en la disposición de fondos públicos que se ordena a dos personas que nada tienen que ver con la empresa y que, a fortiori, no pueden percibir ayudas sociolaborales y se hace creer que ha existido una tramitación en forma de las ayudas con formación de un expediente administrativo que no existe, ocultando así la ilegalidad de la actuación administrativa tanto en cuanto a la decisión de ayuda como en lo atinente al libramiento de fondos públicos.

3º).- El sujeto activo ostenta la cualidad especial que el tipo requiere, pues es una autoridad administrativa y política, como Director General de Trabajo y Seguridad Social.

4º).- Es obvio el dolo falsario, pues la consecución del efecto denuncia por sí sola la intencionalidad de la acción: es preciso afirmar tal cosa para esconder la ilicitud de la ayuda, y no tener que enfrontar las consecuencias necesarias de tal ilicitud.

DECIMOSEXTO.- Calificación Jurídica IV.-

En lo relativo al delito de tráfico de influencias por el que ejercita acción penal contra Rosendo la acusación particular, trataremos en este considerando lo relativo al mismo.

16.1).- Legislación aplicable.

Es la vigente al tiempo de los hechos, pues ya ha quedado establecido que es la más favorable para los tres delitos anteriores y no podemos mezclar códigos.

16.2).- Requisitos del Tipo.-

El tipo por el que concretamente se acusa ha estado siempre tipificado en eñl artículo 428 del Código Penal, cuyo tenor, en la redacción aplicable era el siguiente:

" El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior."

El bien jurídico protegido es la salvaguardia de la objetividad e imparcialidad de la función pública como expresión de la interdicción de la arbitrariedad del poder público que veta nuestra Constitución en su artículo 9.3.

Se trata, obviamente, de un delito especial propio que sólo admite su comisión por funcionario o autoridad y que no consiente otra forma que la dolosa y por acción, nunca por omisión en cuanto implica una conducta activa por parte del sujeto infractor.

Los elementos del tipo, conforme a la doctrina legal ( SSTS 485/2026 de 07 de junio; 311/2029 de 14 de junio; 507/2020 de 14 de octubre; 554/2023 de 06 de julio, son:

1º).- Comisivo.- Es la presión moral o psicológica que se ejerce y que es eficiente sobre la acción de un tercero, sobre el proceso motivador del influido en virtud del estatus del sujeto activo. Tal presión puede ser sutil, pero siempre eficiente. Se castiga el influir sin que sea precisa la obtención de la resolución. Es, pues un delito de mera actividad y de consumación adelantada. Ello queda bien expreso en la previsión de un tipo agravado si acaece ese resultado.

2º).- Objetivo.- Abuso de la situación de superioridad del sujeto activo. Es el plus que desvía o impele al influido para obrar conforme a la voluntad del sujeto activo que utiliza desviadamente su posición. Esa prevalencia ha de ser por razones personales, incluida la amistad íntima, o por razones de jerarquía.

3º).- Teleológico Inmediato.- Se dirige a obtener una resolución en sentido técnico de cualquier clase basada en intereses ajenos a los de naturaleza pública. Queda fuera la solicitud de otras actuaciones de naturaleza administrativa, que se derivarían por el delito de cohecho.

4º).- Teleológico Mediato.- El fin último de la acción típica debe estar dirigido a la obtención de un beneficio económico o económicamente evaluable en primer grado, en el sentido de mensurable en dinero y ello se desprende la fijación de multa proporcional.

16.3.- Aplicación a los Hechos Probados.-

La acusación particular cifra la comisión de este delito, con marcada avaricia descriptiva, en la actuación de Rosendo ante Mariano a los fines de incluir en la póliza de SURCOLOR a sus dos beneficiados, que resultarían agraciados con una prestación económica sustanciosa a cargo del dinero público.

La actuación es patentemente ilegal así como éticamente reprochable y ya ha sido incluida en el delito de prevaricación, pero no puede considerarse constitutiva del delito de tráfico de influencias, pues en éste se excluye del la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía y de funcionarios o autoridades inferiores. El delito va de arriba hacia bajo, no a la inversa y Rosendo era inferior jerárquicamente a Mariano. Por otro lado, no consta probado que hubiera amistad íntima entre ambos u otra causa de prevalencia personal.

Por otro lado, de haberse dado todos los elementos del tipo, estaríamos ante un caso de concurso de normas del artículo 8.3º del Código Penal en cuanto la conducta integrativa del tráfico de influencias absorbería la prevaricación respecto a Rosendo, pues cuando el hecho lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, quedando el contenido del injusto y del reproche del hecho totalmente cubierto con la aplicación de sólo una de dichas normas penales.

DECIMOSÉPTIMO.-Calificación Jurídica V.-

Se dan también los requisitos de la continuidad delictiva en ambas infracciones.

17.1.- El delito continuado es una creación doctrinal y jurisprudencial, reconocida por el legislador en la reforma del Código Penal de 1983 (artículo 69 bis) que constituye una excepción al principio general de acumulación material de penas en los concursos de infracciones, aplicándose la regla de la absorción con agravación de la pena señalada para la infracción más grave de las reunidas bajo el título de la continuidad delictiva ( SSTS 420/2021 de 19 de mayo; 710/2022 de 13 de julio o 463/2023 de 14 de junio). Ésta se produce en los casos de pluralidad de actos y unidad de acción es decir, concurre una pluralidad de hechos típicos constituyendo cada uno de ellos un delito distinto y existe entre los mismos una unidad subjetiva/objetiva que se revela como un proceso continuado unitario, fuera de los casos de unidad natural de acción, y por ello se habla de la existencia de una unidad jurídica o de una unidad típica de acción en sentido amplio. Es un caso de unidad de acción y pluralidad de delitos, que no desaparecen del todo en la misma continuidad y así el más grave sirve de mensura de la punibilidad o el caso del delito-masa. Una figura intermedia, pues, entre la unidad natural de la acción y el concurso real ( SSTS 609/2022 de 17 de junio; 809/2022 de 07 de octubre; 93/2023 de 14 de febrero o 163/2024 de 22 de febrero).

Los caracteres de la continuidad delictiva, modalidad penológicamente atenuada, pues, del concurso real salvo en lo referente al delito-masa (artículo 74.2), conforme los configura el artículo 74.1 y la jurisprudencia ( SSTS 218/2004 de 18 de febrero; 667/2008 de 05 de noviembre, 831/2010 de 23 de septiembre; 624/2017 de 20 de septiembre; 670/2018 de 19 de diciembre; 700/2018 de 09 de enero de 2019 u 11/2019 de 17 de enero; 669/2020 de 10 de diciembre; 261/2021 de 22 de marzo; 521/2021 de 16 de junio; 881/2021 de 17 de noviembre; 530/2022 de 27 de mayo; 916/2022 de 23 de noviembre; 2/2023 de 18 de enero o 244/2023 de 30 de marzo; entre muchas otras), son los que subsiguen:

1) Ha de tratarse de infracciones susceptibles de esta institución.

2) Ha de concurrir el elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados. Esta pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos, ya que en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales, en aquél las acciones son plurales, pero el delito se valora como único. Hay una unidad objetiva entre las diferentes acciones que revela una misma e idéntica antijuridicidad material.

3) Existencia de "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. Se supera con ello el estricto criterio clásico que exigía eodem loco et tempore.

4) Concurrencia del requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace caer al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

Se trata de un dolo unitario que es el que hace que acciones individualmente producidas adquieran unidad jurídica y punición única con disminución de la carga punitiva, más que pietatis causa, como se ha dicho, por aplicación del principio de proporcionalidad, positivizado en el artículo 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

5) Homogeneidad en el "modus operandi", que no implica igualdad, sino equivalencia.

6) Se precisa el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa) sin que se refiera a bienes exclusivamente personales, si bien los delitos sexuales sí son objeto de continuidad ( SSTS 206/2019 de 12 de abril o 337/2021 de 22 de abril); entre muchas).

7) Finalmente, el sujeto activo debe ser el mismo en las diversas acciones fraccionadas.

8).- En caso de delitos patrimoniales se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

17.2.- En el caso que nos ocupa es obvio que se dan los requisitos de la continuidad delictiva en el delito de prevaricación. Así:

1º).- Este delito es susceptibles de continuidad, como muestra la jurisprudencia citada.

2º).- La conexidad temporal es clara en ambos casos, pues las resoluciones de hecho de ayuda se suceden el 28 de junio de 2006 (dos compromisos de pago de 1.170.068,69 € a transferir los días 01 de abril de 2007 y 2008, respectivamente, por parte de Mariano); 02 de agosto de 2007 (pago cruzado); 07 de abril de 2008 (pago cruzado), resolución de 21 de diciembre de 2009; resolución de 25 de febrero de 2010; resolución de 01 de septiembre de 2010 y resolución de 28 de octubre de 2010 (folios 359; 361; 180 a 189 y 353 a 357 del Tomo 1).

3º).- El plan preconcebido es bien visible por cuanto la sucesión de resoluciones son fases de un mismo propósito de derivar fondos públicos a las sociedades SURCOLOR por la nuda voluntad de la autoridad concedente, asumida por los sucesivos titulares de los cargos competentes.

4º).- El modus operandi es idéntico, ya que el mecanismo de concesión de las subvenciones o ayudas o fondos presupuestarios es siempre el mismo.

5º).- La homogeneidad normativa es total, pues son todos ellos delitos de prevaricación, en tanto en cuanto diferentes procesos de concesión y libramiento de ayudas, aunque sean de igual propósito y beneficiario.

6º).- El sujeto activo es coincidente.

17.3.- En lo referente al delito de malversación de caudales públicos:

1º).- De la misma manera este delito es susceptibles de continuidad, como admite unánime jurisprudencia y se desprende del tenor del artículo 74 del Código Penal.

2º).- La conexidad temporal es clara en todos los casos, pues de nuevo, estamos ante el mismo ámbito temporal que en el caso de la prevaricación, pues son esas decisiones prevaricadoras (causa final), la causa eficiente de la disposición de fondos públicos constitutivos de delito cada uno de ellos: pago cruzado efectivo de 300.000 €, pago cruzado efectivo de 100.000 € (folios 359 y 361 del Tomo 1), pago por IDEA de 284.976,17 € (folios 2.573 a 2575 del Tomo 8); pago por IDEA de 132.417,06 € (folios 2.578 y 2.579 del Tomo 8) y pago por IDEA de 167.528 € (folios 2.581 a 2.584 del Tomo 8). Un total de 984.921,23 €. No se computan, obviamente, los pagos cruzados deducidos y no detectados.

3º).- El plan preconcebido es bien visible por cuanto se trata de disposiciones de fondos públicas sucesivas para el mismo fin de implementar la ayuda ilícita a las sociedades SURCOLOR

4º).- El modus operandi es idéntico o paralelo, ya que el mecanismo de disposición de fondos; pagos cruzados y transferencias de financiación es rigurosamente equivalente a efectos de constituir el ilícito, bien por propia naturaleza, bien por incumplimiento de los condicionantes de la partida presupuestaria.

5º).- La homogeneidad normativa es total, pues son todos ellos delitos de malversación de caudales públicos.

6º).- El sujeto activo es coincidente.

La consecuencia de que se trata de un delito patrimonial en el caso de la malversación será examinado en la motivación decisional.

17.4.- En lo relativo a la continuidad delictiva es predicable de los dos delitos de falsedad por los que se acusa; falsedad en documento mercantil y falsedad en documento oficial cometida por autoridad. Así:

1º).- Este delito es apto para poder apreciar continuidad, como es notorio y se desprende del tenor del artículo 74 del Código Penal.

2º).- La conexidad temporal es clara en ambos casos. La falsedad en documento oficial se plasma en cuatro resoluciones que van desde el 21 de diciembre de 2009 al 29 de octubre de 2010. La falsedad en documento mercantil en varias facturas en un lapso corto de tiempo para pagar a Hilario.

3º).- El plan preconcebido es bien visible por cuanto se trata del libramiento de fondos presupuestarios a fin de pagar los vencimientos de la prima de la póliza que beneficiaba a SURCOLOR y a los demás intervinientes, VITALIA y ESTUDIOS JURÍDICOS VILLASÍS entre ellos o de diferentes facturas para pagar una misma gestión de Hilario.

4º).- El modus operandi es idéntico o paralelo, ya que las falsedades se realizan con falsedad ideológica o con total simulación, ambas equivalentes, como ya hemos examinado.

5º).- La homogeneidad normativa es total, pues tal existe entre la falsedad en documento mercantil y oficial sea perpetrada por funcionario o autoridad o se trate de un particular. Sólo cambia el quantum de culpabilidad y la carga punitiva..

6º).- El sujeto activo es coincidente en cada delito.

DECIMOCTAVO.-Autoría y Participación.-

Con respecto a la atribución de los distintos hechos probados y la calificación delictiva de los mismos tenemos que:

18.1.- El acusado Augusto es criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en relación a su artículo 74.1 en concurso medial del artículo 77,3º de su texto con un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el artículo 390.1, 4ª del dicho Código, en relación, igualmente, con el artículo 74.1 y con un delito de malversación de caudales públicos, tipificado en el artículo 432.1 del citado Código Penal, por su directa, material y voluntaria ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

El delito continuado de prevaricación es por los hechos del apartado f) del considerando 13.3.1. El delito de malversación de caudales públicos lo es por los hechos descritos en el apartado e) del considerando 14.3.1 y el de falsedad el identificado an el apartado III) del considerando 15.3.1.

La prueba de esta autoría ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Los hechos respecto de los cuales se predica tal autoría son las dos resoluciones concediendo ayudas a SURCOLOR, el expresar en las mismas que constaba toda la documentación necesaria en el expediente (prevaricación) y el libramiento de la cantidad de 167.528 € el 02 de septiembre de 2010 (malversación), cuya cualidad delictiva ya ha sido especificada. Tenía que saber que los fondos públicos que libraba con sus resoluciones se aplicaban fuera de todo objeto lícito y admisible, desviándolos de su objeto propio y del interés público y provocando su apropiación por tercero.

18.2.- Rosendo es criminalmente responsable, en concepto de cooperador necesario, de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en relación a su artículo 74.1 en concurso medial del artículo 77,3º de su texto con un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el artículo 432.1 del citado Código Penal en relación al referido artículo 74.1, por su directa, material y voluntaria participación, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

El delito continuado de prevaricación es el por los hechos especificados en los puntos a), b), c); y e) del considerando 13.3.1. El delito continuado de malversación es en base a los hechos a), b), c), d) y e) del considerando 14.3.1, puesto que los pagos derivan de la decisión inicial no documentada, de financiar a SURCOLOR.

La prueba de esta autoría ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Los hechos respecto de los cuales se predica tal autoría son la decisión de no tramitar un ERE para la extinción de relaciones laborales en la entidad SURCOLOR, el haber determinado a la Dirección General a incluir en la póliza a los dos intrusos con los que tenía relación y a apoyar la concesión de la la ayuda excepcional por el impago de SURCOLOR, haciéndose cargo de una deuda de empresa y a sabiendas de que la misma incluía y beneficiaba a sus dos nepotes, decisiones que sabía que comprometían fondos públicos sin finalidad legítima y que implicaban una decisión fuera del ordenamiento jurídico.

18.3. Teodoro es criminalmente responsable, en calidad de cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del dicho Código Penal en conexión con sus artículos 74.1 y 390.1,2ª en relación de concurso medial del artículo 77.3 de su texto con un delito continuado de prevaricación del artículo 404 de mismo en relación al referido artículo 74.1 de su texto, en calidad de cooperador necesario del artículo 65.3 de su texto y como extraneus y con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 en relación a su dicho artículo 74.1, en igual cualidad de extraneus, por su directa, material y voluntaria participación, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

El delito de falsedad resulta de su aceptación del mecanismo de las facturas falsas para pagar a Hilario y es el expresado en el apartado I) del considerando 15.3.1. El delito continuado de prevaricación es por los hechos que se recogen en los apartados a), b), c), d) y e), pues todos esso hechos se derivan de haber determinado y negociado las ayudas de la Administración, posibilitando o impulsando todas esas decisiones prevaricadoras que sin su intervención no se hubieran producido. El delito continuado de malversación está constituido por los hechos de los apartados a), b), c) d) y e) del considerando 14.3.1

La prueba de esta autoría ya ha sido detallada en el considerando correspondiente.

18.4.- Severino es criminalmente responsable, en calidad de cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del dicho Código Penal en conexión con sus artículos 74.1 y 390.1,2ª en relación de concurso medial del artículo 77.3 de su texto con un delito continuado de prevaricación del artículo 404 de mismo en relación al referido artículo 74.1 de su texto, en calidad de cooperador necesario y como extraneus y con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 en relación a su dicho artículo 74.1, en igual cualidad de extraneus, por su directa, material y voluntaria participación, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

El delito continuado de prevaricación es por los hechos especificados en los puntos a), b), c); d) y e) del considerando 13.3.1. El delito continuado de malversación es en base a los hechos a), b), c), d), e), f), g) y h) del considerando 14.3.1. El de falsedad por los hechos del apartado I) del considerando 15.1.3,

La prueba de esta participación ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Respecto de los dichos hechos respecto de los cuales se predica su cooperación, hemos de especificar que son:

a).- La decisión de instar fuera de todo procedimiento administrativo o fin público la financiación por la Junta de Andalucía de la reducción de personal al único fin de aliviar la carga laboral y salarial de las empresas que gestionaba, para la cual llevó todas las negociaciones en nombre de SURCOLOR.

b).- Haber eludido conscientemente el obligado Expediente de Regulación de Empleo, aceptando el mecanismo fraudulento que se le propuso.

c).- Dado que era el consejero delegado y que su tío no intervenía en la llevanza de los asuntos de la empresa, aunque la supervisaba; fue este acusado quien indagó la manera de aligerar el pasivo, lastrado por la carga salarial heredada, de las empresas que adquirieron, que resultaron, al parecer, menos rentables de lo esperado. A él se debe el contacto con Hilario, el acordar la remuneración de éste por intermedio de facturas falsas contra su compañía y la negociación con la Delegación Provincial, su nexo junto con Hilario en la Dirección General.

d).- Es obvio que ni dedujo solicitud formal de ayuda ni reclamó su existencia, pues tal solicitud nunca se dedujo y nunca ha aparecido. Es imposible admitir que un empresario de su larga experiencia, pudiera ignorar que un procedimiento de esa naturaleza y envergadura con la Administración no puede empezar sin tal solicitud por escrito y en forma. Tampoco se puede acoger el que el hecho clamoroso de que la Administración no le reclamase, ni él entregase, documentación alguna acerca del estado actual de su empresa, necesidades, viabilidad etc. no le resultara extraño cuando lo que se quiere conseguir es una crecida cantidad para la reducción de tanto personal, de tal modo que el coste planeado para la empresa es inferior al 15%. Tampoco es admisible que no sospechase de la colosal irregularidad de que el coste de la prima fuera superior a las indemnizaciones pactadas con los trabajadores, a cuyas reuniones explicativas él asistía.

e).- Aceptar la decisión de insertar a dos extraños en la póliza en la que figuraba como tomadora la empresa que gestionaba, lo que le congraciaba con el Delegado Provincial y el Director General que iba a aprobar la ayuda para la empresa de la que era gerente principal, pues eran los valedores de tales intrusos.

f).- Aceptar la financiación pública con esas características.

18.5.- Lázaro es criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del dicho Código Penal en conexión con sus artículos 74.1 y 390.1,2ª.

Los hechos integrativos de ese delito continuado son los especificados en el apartado I) del considerando 15.1.3 de esta sentencia.

La prueba de esta participación ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Los hechos respecto de los cuales se predica su cooperación son, pues, la expedición a cargo de empresas titularidad de Teodoro de tres facturas mendaces con el fin de que por el dicho empresario se abonara la mediación de Hilario por la consecución de financiación pública indebida, obteniendo también el acusado su recompensa por ello.

Ya dijimos que no puede hacérsele cooperador de las delitos de malversación o prevaricación en el duodécimo considerando.

18.6.- Hilario es penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del dicho Código Penal en conexión con sus artículos 74.1 y 390.1,2ª en relación de concurso medial del artículo 77.3 de su texto con un delito continuado de prevaricación del artículo 404 de mismo en relación al referido artículo 74.1 de su texto, en calidad de cooperador necesario y como extraneus y con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 en relación a su dicho artículo 74.1, encalidad de cooperador necesario conforme al artículo 65.3 del Código Penal, por su directa, material y voluntaria participación, a tenor de los artículos 27 y 28. 1 y 2 b) del Código Penal.

Los hechos integrativos de estos delitos son los especificados en el apartado I) del considerando 15.1.3; respecto del delito de falsedad. En lo atienente al delito continuado de prevaricación son los relacionados en los apartados a), b), c) y d) del considerando 13.3.1. Respecto del delito de malversación de caudales públicos los apartados a), b), c), d) y e) de considerando 14.3.1, pues todos se derivan de la póliza.

La prueba de esta autoría ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Cabe concretar en estos hechos decir que los constituyen:

1º).- El haber pergeñado, en directa connivencia con Lázaro, la expedición de facturas falsas para el pago de su estipendio como conseguidor o lobista ilegítimo, método con el que estuvieron de acuerdo los Teodoro Severino para armar el pago a este acusado por sus torcidos servicios.

2º).- El haber inducido a prescindir del Expediente de Regulación de Empleo en SURCOLOR e instigado al Director General y al Delegado Provincial a una ayuda a SURCOLOR fuera de todo procedimiento en beneficio de la misma y fuera de todo fin público identificable, facilitando a estas autoridades el importe de las indemnizaciones pactadas entre los Teodoro Severino, por un lado, y los trabajadores y el sindicato, por otro. Jugó, pues, un cometido esencial como desencadenante de toda la puesta en práctica de la maquinación para la concesión y posterior libramiento de fondos públicos.

18.7.- Vicente es criminalmente responsable en calidad de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del dicho Código Penal en relación a su artículo 74.1 en concurso medial del artículo 77,3º de su texto con un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el artículo 432.1 del citado Código Penal en relación al referido artículo 74.1, por su directa, material y voluntaria participación, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

La prueba de esta participación ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Los hechos respecto de los cuales se predica su cooperación son los especificados en los apartados a), b), c) d y e) y f) del considerando 13.3.1, en lo concerniente al delito continuado de prevaricación. En lo atinente al delito continuado de malversación los apartados a), b), c), d) y e) del considerando 14.3.1. Especificando más en su caso, estos hechos se traducen en:

1º).- Haber recibido del fallecido Mariano los datos que éste había, a su vez, obtuvo de Hilario a través de los Teodoro Severino, y elaborado u ordenar elaborar dos estudios de renta,el fechados el 27 y 30 de junio de 2006, que fueron la matriz sobre la cual se elaboró finalmente la póliza de rentas que se venía negociando, a través de cuyo pago se materializó el auxilio económico a SURCOLOR por parte de la Administración.

2º).- Fue este acusado quien, a instancias de Rosendo y de Mariano, incluyó en el estudio y en la póliza a los dos intrusos como trabajadores de SURCOLOR, sabiendo que no lo eran y contra toda práctica aceptada en la operativa normal de las empresas del sector, incluida VITALIA.

3º).- El acusado conocía la irregularidad de la póliza, ya que el verdadero y principal tomador no aparece reflejado en la misma y sabía quwe no había resolución administrativa algunaque amparase la ayuda a SURCOLOR, algo de lo que tenía que estar enterado porque no se hace un póliza de rentas de esa naturaleza sin tener la razonable seguridad de que el tomador va a abonar las primas derivadas de la misma, menos un directivo del porte de este acusado.

4º).-Sabedor de que APRA LEVEN NV, empresa del Grupo VITALIA, reducía las prestaciones a los amparados en la póliza por causa de impago por SURCOLOR de sus cuotas, presiona para la concesión de una ayuda extraordinaria que cubra la conducta de SURCOLOR de no hacer pago de su enjuta cuota. Asímismo, debido a su contacto estrecho con la Dirección General de Trabajo, que describe Felicidad, testigo cualificada por su posición en la Dirección General, en sus declaraciones sumariales y en juicio, es quien insta a Mariano a expresar su compromiso medianrte oficio con APRA LEVEN NV, lo que allana el camino para la firma de la póliza por los Teodoro Severino y apremia a los Directores Generales para las resoluciones de concesión de fondos desde diciembre de 2009 a octubre de 2010. Es quien, en época de Abilio, como declara esta testigo, proporciona la póliza al expediente y le piden que aclare las cantidades que se debían, produciéndose los pagos subsiguientes de ese periodo.

No queda igual de clara qué concreta intervención tuvo en la época de Augusto.

Todo ello como se contiene en el considerando duodécimo que reproducimos respecto a este acusado para evitar repeticiones innecesarias.

18.8.- En lo tocante a Luis Pedro, éste resulta criminalmente responsable, en calidad de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito de prevaricación en relación de concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos.

La prueba de esta participación ya ha sido detallada en el considerando correspondiente, al que, como con todos los demás acusados, nos remitimos. Los hechos respecto de los cuales se predica su cooperación, que están contenidos en el apartado e) del considerando 13.3.1. Respecto a la malversación, los comprendidos en los apartados a), b), c), d) y e) del considerando 14.3.1. Específicamente, la elaboración material y gestión de la póliza, a sabiendas de que se acometería su abono con fondos púbicos, incluyendo, tal como le había instruido Vicente, a los dos intrusos en la misma, recomendados de las autoridades de la Consejería de Empleo implicados en los hechos. Como ya se dijo, era obvio que conocía el empleo de caudales públicos, pues nadie acomete una póliza de ese volumen sin asegurarse que va a ser pagada y esa seguridad es firme cuando al menos el 85% de la misma se asume por una Administración Pública del nivel de una Comunidad Autónoma y que habría una resolución administrativa que incluiríaa los intrusos. No tenía por qué saber cuántas. Esa inclusión de los intrusos y el subsiguiente aprovechamiento por estos de fondos públicos, empero, se mantiene a lo largo de los sucesivos pagos.

18.9.- Nemesio es criminalmente responsable en calidad de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del dicho Código Penal en relación a su artículo 74.1 en concurso medial del artículo 77,3º de su texto con un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el artículo 432.1 del citado Código Penal en relación al referido artículo 74.1, por su directa, material y voluntaria participación, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

Los hechos en los que se despliega su participación son los consignados en los apartados a), b), c) d) y e). Respecto del delito de malversación, de nuevo son los hechos recogidos en los apartados a) y b) del considerando 14.3.1, pues no se especifica acusación por los demás. La prueba de esta autoría ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Los hechos concretos respecto de los cuales se predica tal participación son:

1º).-Haber determinado a SURCOLOR a soslayar el Expediente de Regulación de Empleo.

2º).- Saber de la financiación pública e instigar a ella, pues si la empresa quería mejorar sus resultados no tenía otro medio que conseguirlalo, pues el coste de la reducción planeada era muy alto. Se contrata ese asesoramiento jurídico, dejando el habitual de la empresa, es para pagar menos, no para pagar más y ese es el único sentido de la intervención de Estudios Jurídicos Villasís, que contaba con los reveladores oficios de Hilario.

3º).- Es inverosímil que la garantía del compromiso por escrito de Mariano a APRA LEVEN NV no haya sido sugerido o haya contado con la aprobación del acusado, al que se le consultaba todo, como era lógico y así declara Severino, como medio para vencer las posibles reticencias o dudas de los Teodoro Severino al ver que la Junta no firmaba o cofirmaba la póliza.

4º).- Como tal asesor del proceso de reducción de plantilla sabía que no se había deducido una solictud de ayuda como tal ni se había seguido un procedimiento jurídicamente digno de llamarse así.

5º).- Como conocedor de la póliza, pues es, de nuevo, imposible de aceptar que al asesor jurídico del proceso no le consultasen los Teodoro Severino el documento esencial para lo que pretendían, tenía que saber el desfase existente entre las indemnizaciones a percibir, que fueron bajo su dirección las que se pactaron en el CMAC, y el coste de la póliza. Si no supiera que la Administración iba a correr con el 90% del gasto es inverosímil que no hubiera dicho nada a quien le pagaba, a los Teodoro Severino, que eran sus clientes, como es igual de inverosímil que la empresa firme una cosa así si, no sólo le va a costar más que un ERE, sino también se va a tener que hacer cargo de un recargo en el coste, que importa un millón de euros. Su consejo y su actitud hicieron posible que se emplease una relevante cantidad desmesurada de dinero del presupuesto de la Junta y fuera de cualquier fin de interés público o social. Teodoro Severino Gracias a su labor se sucedieron los distintos pagos de la póliza.

18.10.- Juan Ramón es criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en relación de concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el artículo 432.1 del citado Código Penal en relación al referido artículo 74.1, por su directa, material y voluntaria participación, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

La prueba de esta autoría ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Los hechos respecto de los cuales se predica tal participación se concretan en su petición, que resultó otorgada, a su concuñado, Rosendo, y al Director General de Trabajo para percibir rentas a coste del presupuesto público, lo que se implementa a través de su inclusión en la póliza de SURCOLOR haciéndole pasar por trabajador de esta entidad, a la que era absolutamente ajeno y percibiendo cantidades procedentes de fondos presupuestarios en todos los pagos que se van sucediendo. Por tanto, el delito continuado está compuesto por los pagos especificados en los apartados a), b), c), d) y e del considerando 14.3.1. El delito de prevaricación por el hecho consignado en el apartado e) del considerando 13.1.1

18.11.- Cecilio es criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el artículo 432.1 del citado Código Penal en relación al referido artículo 74.1, por su directa, material y voluntaria participación, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

La prueba de esta autoría ya ha sido detallada en el considerando correspondiente. Los hechos respecto de los cuales se predica tal participación son los consignados en los apartados a), b), c), d), e), f) y g) del considerando 13.3.1, respecto de la prevaricación y los identificados en loa apartados a), b), c), d) y e) del considerando 14.,3,1 respecto de la malversación. Concretamente, es conocer y aprobar que el proceso de reducción de plantilla en SURCOLOR se siguiese esquivando el mecanismo del Expediente de Regulación de Empleo, negociando unas indemnizaciones muy por encima de las correspondientes sabiendo que ello era a costa de fondos públicos conseguidos sin procedimiento alguno. Si era quien asesoraba a trabajadores y delegados de personal, por cuanto estos carecían de experiencia y formación para la complicada singladura en la que se les involucraba, hasta el punto de asistirles en cada paso que se daba, es patente que tuvo que pedir información sobre ello, máxime cuando la reducción de personal dice que se le explicaba como una crisis de la empresa. Es inaceptable su declaración de que en las negociaciones no se habló de cómo se iba a correwr con los gastos de esa operación. Al recibir información tuvo que saber que no había habido procedimiento y sólo el compromiso del Director General con la aseguradora sobre el pago de la póliza.

Cuando dejó de pagar SURCOLOR y APRA LEVEN NV redujo las cuantías de las percepciones de los trabajadores de forma proporcional y una trabajadora, Julieta, protestó ante la Junta fue él quien llevó el asunto con Rosendo y estaba presente en las reuniones con os trabajadores. Como reveló esta trabajadora apoyó a Rosendo en su amenaza de retirarse si se denunciaba a la empresa y es inconcebible que no conociera la póliza y la existencia sde intrusos, pese a lo cual nada opuso a las resoluciones que los incluían y al libramiento de fondos públicos para los mismos.

DECIMOMOVENO.-Circunstancias Modificativas.

19.1.- Se alegan dos circunstancias atenuantes: dilaciones indebidas en el caso de todos los acusados y reparación del daño en el caso de Augusto.

19.1.1.- En lo que concierne a la atenuante de dilaciones indebidas invocada, hemos de decir que la circunstancia tan singularmente reclamada se compone de los siguientes elementos ( STS 546/2012 de 25 de junio; 867/2014 de 11 de diciembre; 555/2016 de 23 de junio; 400/2017 de 01 de junio; 86/2018 de 19 de febrero; 207/2018 de 03 de mayo; 320/2018 de 29 de junio; 387/2018 de 25 de julio; 414/2018 de 20 de septiembre; 438/2018 de 03 de octubre; 366/2020 de 02 de julio; 767/2022 de 15 de septiembre; 916/2022 de 23 de noviembre; 188/2023 de 15 de marzo o 222/2023 de 27 de marzo; entre innumerables):

a) Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento o bien dilación en su seno no justificada. No obstante, como recuerdan SSTS 196/2014 de 19 de marzo; 790/2015 de 16 de febrero; 556/2017 de 13 de julio o 228/2018 de 17 de mayo; la jurisprudencia constante de la Sala Segunda enfatiza que la dilación indebida no es coincidente con la duración total del proceso o con el incumplimiento de los plazos procesales, sino es en relación con las especiales dificultades o complejidad de las circunstancias concurrentes y los efectos subjetivos de la misma.

b) Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca. La jurisprudencia declara, así STC 143/2022 de 14 de noviembre; que aquellas supuestas dilaciones que obedezcan única y exclusivamente, a la intencionada conducta de la parte recurrente no constituyen dilación indebida. En igual sentido, (Comisión Europea de Derechos Humanos, Decisión 11022/1984, asunto Pérez-Mahia, SSTEDH de 6 de mayo de 1981, asunto Buchholz, y de 8 de diciembre de 1983, asunto Pretto) y, también, SSTS 688/2021 de 15 de septiembre; 767/2022 de 15 de septiembre u 89/2023 de 10 de febrero).

c) Que sea extraordinaria, es decir, de cierto porte sin que sirvan para integrarla retrasos asumibles y explicables en concordancia con el procedimiento ( SSTS 199/2023 de 21 de marzo; 201/2023 de 22 de marzo.

d) Que no guarde proporción con la complejidad del litigio ( STS 102/2023 de 15 de febrero), lo que ya viene implícito en que sea indebida, pues si guarda tal proporción no puede ser censurable.

d) Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso y a la pérdida de derechos consiguiente. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de una recta idea de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho. Cuando el retraso no le es imputable debe pues ser compensado a través de esta atenuación. El retraso es así considerado como una " pena natural" ( SSTS 360/2014 de 21 de abril; 377/2016 de 03 de mayo; 140/2017 de 06 de marzo; 519/2017 de 06 de julio; 214/2018 de 08 de mayo; 365/2018 de 18 de julio; 376/2018 de 23 de julio 387/2018 de 25 de julio o 1010/2021 de 20 de diciembre; 191/2022 de 01 de marzo; 43/2023 de 26 de enero; 201/2023 de 22 de marzo; 235/2023 de 30 de marzo; entre muchas) que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por exigencia de la proporcionalidad de la pena, principio que el artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea configura como derecho individual.

Se ha insistido mucho en este elemento como substancia o ratioessendi de la atenuante y así se enfatiza por la jurisprudencia ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o SSTC 237/2001; 177/2004; 153/2005; y 038/2008; 142/2010; o SSTS 1.733/2003 de 27 de diciembre; 858/2004 de 01 de julio; 1.293/2005 de 09 de noviembre; 535/2006 de 03 de mayo; 705/2006 de 28 de junio; 892/2008 de 26 de diciembre; 040/2009 de 28 de enero; 202/2009 de 03 de marzo; 271/2010 de 30 de marzo; 470/2010 de 20 de mayo; 484/2012 de 12 de junio; 416/2013 de 26 de abril o 360/2014 de 21 de abril; entre otras).

Debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( SSTS 665/2020 de 04 de diciembre o 466/2021 de 31 de mayo o STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

El inicio del retraso, la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos ( SSTS 638/2019 de 19 de diciembre, 198/2024 de 04 de marzo o 566/2024 de 06 de junio), sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado ( SSTS 440/2012 de 29 de mayo, 427/2021 de 20 de mayo; 754/2021 de 07 de octubre; 979/2021 de 15 de diciembre; 53/2022 de 21 de enero; 916/2022 de 23 de noviembre; 26/2023 de 25 de enero; 201/2023 de 22 de marzo o 237/2023 de 30 de marzo; entre innumerables.)

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro:

1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento.

2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también y de modo acentuado al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

La atenuante cubre dos aspectos distintos y su gradación debe ser cuidadosa ( SSTS 091/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010 de 16 de abril; 877/2011 de 21 de julio; 1.108/2011 de 18 de octubre; 207/2012 de 12 de marzo; 327/2013 de 04 de mayo; 416/2013 de 26 de abril; 686/2014 de 23 de julio; 285/2016 de 06 de abril; 455/2017 de 13 de marzo, 1.311/2017 de 01 de marzo o 115/2021 de 11 de febrero; entre otras muchas). Así, la atenuante abarca:

1º).- La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». Es el concepto más amplio y hace referencia a que la causa sea vista en un plazo admisible y prudencial, lo que debe medirse en relación a la complejidad de los autos, los medios disponibles en la Administración de Justicia y la repercusión de los incidentes o trámites procesales concretos que se hayan suscitado en su seno.

2º) .- La producción de dilaciones indebidas, que es el concepto que figura expreso en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es una concepción más restringida y hace referencia a los hiatos en la tramitación de los autos con independencia del lapso total de su tramitación y terminación.

En cuanto a su gradación, y en relación a aplicar la cualificación de efectos penológicos que admite el artículo 66.1, 2ª del Código Penal, deben recordarse dos cosas:

1º).- El artículo 21 del Código contiene un listado de circunstancias atenuantes, no de eximentes incompletas, por lo que la cualificación, que parifica sus consecuencias en la dosimetría de la pena dada la equiparación de efectos entre el artículo 66.1, 2ª y 68 del Código Penal, no puede hacerse a la ligera. La Ley exige que la circunstancia sea no sólo cualificada, sino "muy cualificada" y ello implica que su apreciación debe ser una excepcionalidad.

Igualmente, esta atenuante, ordinaria o cualificada, no puede convertirse en una suerte de cláusula de estilo a invocar y apreciar sin más en todo procedimiento para obtener una rebaja de la pena, tan sólo por no ser la duración del procedimiento la ideal por causa de la conocida sobrecarga de nuestros órganos jurisdiccionales penales. Es preciso aquilatar los parámetros objetivos y subjetivos de esta circunstancia, antes apuntados.

2º).- Por otro lado, debe recordarse que para que la dilación produzca su efecto atenuatorio requiere que aquélla sea "extraordinaria", es decir, algo fuera por completo de lo normal, llamativo notorio, no un retraso sin más. Si para la atenuante ordinaria se exige tal es, obvio que para la atenuante muy cualificada las dilaciones tienen que ser desmesuradas, algo rayano en lo escandaloso e ininteligible. Como dicen las SSTS 357/2014 de 16 de abril; 72/2017 de 08 de febrero; 15/2018 de 16 de enero; 694/2020 de 15 de diciembre; 404/2022 de 22 de abril; 803/2022 de 06 de octubre; 60/2023 de 07 de febrero; 78/2023 de 09 de febrero; 94/2023 de 14 de febrero o 166/2023 de 08 de marzo:

" Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable."

No puede convertirse esta atenuante, expresa el Tribunal Supremo en un expediente para desactivar los tipos penales por motivos procesales ( SSTS 385/2023 de 24 de mayo; 78/2024 de 25 de enero o 493/2024 de 30 de mayo), pues sólo cabe una rebaja punitiva equivalente a una eximente incompleta en caso de dilaciones descomunales, como expresa la jurisprudencia citada.

Por último, para la apreciación de la atenuante, incluida la cualificación, existen dos condicionantes, sería excesivo llamarlos requisitos, de carácter procesal. A saber:

a).- Tal como advierte SAP Sevilla (Secc. 1ª) nº 371/11 de 05 de julio es circunstancia adversa a la apreciación de la atenuante el que no se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por las defensas de los acusados a lo largo de la causa. No es ello un requisito ineludible para apreciar la atenuante ya que este requisito, de naturaleza jurisprudencial y elaborado cuando las dilaciones se aplicaban como atenuante analógica, no lo exige la Ley; pero ello no quiere decir que no pueda ser objeto de valoración jurisdiccional la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado a los efectos de apreciar el carácter procesalmente inexplicable de la demora ( STS 478/2014 de 16 de junio) y es una circunstancia a valorar sancionada jurisprudencialmente ( SSTC 037/1992; 301/1995; 100/1996; 103/2000 de 10 de abril o 125/2022 de 10 de octubre y también SSTS 175/2001 de 12 de febrero ó 1.115/2002 de 19 de junio).

b).- Como recuerda la STS 817/2017 de 13 de diciembre, existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación de la demora y la no atribución de la tardanza a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y que su daño no admita reparación ( SSTS 654/2007 de 03 de julio; 890/2007 de 31 de octubre; 507/2020 de 14 de octubre u 857/2022 de 27 de octubre; entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Si bien no existe un lapso predeterminado que desencadene por sí solo la atenuante y su cualificación, lo cierto es que hay procedimientos en que sólo se ha aplicado la atenuante simple para retraso de nueve años, por ejemplo, STS 198/2023 de 021 de marzo o nueve años y medio ( STS 414/2018 de 20 de septiembre). Para la cualificación en causa complejas tenemos lapsos de quince años( STS 896/2008 de 12 de diciembre) o dieciséis ( STS 132/2008 de 12 de febrero) (dieciséis años). Nunca se aprecia la cualificación para periodos inferiores a ocho años y eso en causas que están lejos de la complejidad de la presente,

No obstante, la regla general es la apreciación de la atenuante simple y no la cualificada.

Por último, el Tribunal Supremo tiene declarado que no puede considerarse dilación indebida el tiempo derivado de una declaración de nulidad ( SSTS 341/2018 de 10 de julio, 173/2021 de 25 de febrero; 877/2021 de 15 de noviembre, entre muchas). Como dicen STS 767/2022 de 15 de septiembre: " El tiempo de tramitación derivado de la declaración de nulidad de actuaciones y consiguiente retroacción, en modo alguno puede ser tildado de indebido. No genera una dilación indebida posibilitar en observancia del debido proceso" o como recuerda STS 801/2022 de 05 de octubre: "como hemos dicho en la reciente sentencia de este Tribunal 394/2020 , con remisión a la STS 429/2014 , que a su vez, invoca la doctrina del Tribunal Constitucional, y que razona lo siguiente: "aceptar que medió retraso "indebido", como consecuencia de la declaración de nulidad y consiguiente retroacción de actuaciones procesales, a efectos de posibilitar la aplicación de la atenuante sexta, conllevaría también a ponderar a estos fines, el tiempo de duración de los recursos, lo que contradice ontológicamente su naturaleza de circunstancia modificativa. Además, "indebida", es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, autónomo decíamos, pero interrelacionado, cual es el derecho una tutela judicial efectiva.".

19.1.2- En lo que sí es tajante la jurisprudencia es en la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso concreto desde un acendrado principio de proporcionalidad.

En nuestro caso deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias, por otra parte iguales que las tenidas en cuenta en STS 1103/2024 de 29 de noviembre, que resuelve el caso ACYCO, congénere con el presente, especialmente a este respecto:

a).- El procedimiento se incoa el 30 de septiembre de 2015, si bien no adquiere firmeza tal incoación hasta los autos de la Sección Séptima de esta Audiencia de 08 y 09 de agosto de 2016, mencionados en el antecedente de hecho primero de la presente. Es decir, grosso modo, nueve años hasta la presente sentencia. No puede decirse que la dilación sea de extremada y excepcional intensidad visto el volumen y complejidad de las actuaciones.

b).- El auto de continuación y el auto de apertura de juicio oral son, respectivamente, de

c).- Se trata de un procedimiento extremadamente complejo del que se han derivado más de doscientas piezas y con un procedimiento matriz cuyo enjuiciamiento, por obvias razones, debía enjuiciarse primero, quedando éste visto para sentencia el 17 de diciembre de 2018, dictándose sentencia once meses más tarde.

d).- El procedimiento matriz, en su pieza principal tiene 328 tomos y 119.565 folios con 41 tomos de anexos y 14.276 folios más diez tomos de anexos. Las presentes actuaciones se componen de diez tomos y 3.539 folios, dejando aparte los de las piezas separadas y la profusa documental aportada a los autos. Ha habido que examinar la Pieza Separada de SURCOLOR para esta sentencia y la causa matriz, como se comprueba en las citas de esta sentencia, y a la que las partes han hecho continua referencia en el juicio y fuera de él.

e).- Como advierte la Sala Segunda en STS 1.103/2024 de 29 de noviembre es notoria la complejidad de la investigación, Pese a que en esta sentencia se enjuician a catorce personas, pues dos han fallecido antes del juicio, la investigación es mucho más vasta con 264 investigados, un número desusado de testigos, práctica de periciales complejas, una cantidad exorbitante de recursos devolutivos y no devolutivos y con escritos de toda laya deducidos por las partes. No ha existido una injustificada inacción o paralización procesal o una actividad procesal desordenada o errores de tramitación que hayan motivado repetición de trámites o ninguna pausa carente de explicación.

f).- El Tribunal Supremo ha considerado en ACYCO que el plazo para dictar sentencia, que allí fue desde diciembre de 2020, en que la causa quedó vista para sentencia y el 12 de enero de 2022, cuando se dictó; no es excesivo ni constitutivo de dilación indebida, Son trece meses, el mismo lapso que en este procedimiento de dimensiones y corpulencia similares.

Por otro lado, conocen las partes que cuando en julio de 2024 se iba a proceder a la deliberación y votación del primer proyecto de sentencia, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el Procedimiento Específico aconsejaron, para una correcta respuesta jurisdiccional en el presente, rehacer de modo casi completo la minuta de sentencia, como se comunicó a las partes; circunstancia fuera del control de esta Sala.

g).- Hay que mencionar que se ha adelantado la fecha del juicio, previsto inicialmente en el organigrama del Tribunal para 2026, con gran esfuerzo de esta Sala, en la que ninguno de sus componentes formó la terna de ACYCO. Debe comprenderse que el juicio duró cuatro meses y la propia disponibilidad de sala de vistas para el juicio era muy comprometida, aprovechándose un hueco inesperado en esas fechas en la única sala apta para albergar tal número de intervinientes, visto que la Sala de Plenos de esta Audiencia está reservada permanentemente para los juicios del Tribunal del Jurado.

c).- La parte jamás ha invocado retraso alguno ni solicitado actuación de ninguna especie para alivio de demora alguna. A fortiori tampoco especifica la parte los periodos en los que entiende producido el retraso.

Por tanto, no consideramos que el plazo de tramitación haya sido excesivo y , por ello, se ha de apreciar la atenuante en calidad de ordinaria.

19.2.- En relación a la reparación del daño, la apreciación de esta atenuante requiere de los siguientes elementos:

a) Objetivo.- Que el culpable repare el daño ocasionado a la víctima del delito por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 110 del Código Penal, lo que suele exigir la satisfacción de las responsabilidades civiles dimanantes del delito que puedan originarse, satisfacción que ha de ser total o parcial, especialmente cuando la cantidad es desmesurada, si bien no ha de ser un mero formulismo de acuerdo con la capacidad económica del culpable. No obstante, la atenuante va más allá del artículo 110 del Código Penal. En determinados caso, puede exigir una conducta activa del responsable de sentido contrario a la delictiva que aminore los efectos del delito, amortiguando su impacto social y que, si es posible, contribuya a la satisfacción moral de la víctima, que en este caso es toda la sociedad ( SSTS 117/2019 de 06 de marzo; 125/2018 de 15 de marzo; 710/2017 de 27 de octubre; 94/2017 de 16 de febrero o 376/2012 de 17 de mayo).

b) Cronológico.- La reparación de este daño debe hacerse con anterioridad a la celebración del juicio oral.

No se exige ya, como en el Código de 1973, elemento subjetivo alguno referido al arrepentimiento del sujeto activo y ello porque estamos en realidad ante una excusa absolutoria genérica y parcial, que obedece a cualificadas razones de política criminal (de ahí su inserción en la Parte General del Código Penal) . Para graduar la atenuación debe ponderarse la entidad de la reparación. Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha repetido que una reparación escasa e instrumentalizada con el solo fin de postular tal atenuante y sin un verdadero esfuerzo por reparar el daño causado a la víctima, que es también un daño moral, no constituye dicha circunstancia modificativa provechosa, pues lo que se requiere del autor es un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( SSTS 378/2018 de 23 de julio; 818/2014 de 24 de noviembre; 678/2012 de 18 de septiembre; 435/2012 de 31 de mayo; 086/2011 de 08 de febrero; 957/2010 de 02 de noviembre ó 044/2008 de 05 de febrero; entre otras).

Por otro lado, el Tribunal Supremo también ha declarado que la reparación completa del daño no puede equivaler sistemáticamente a una cualificación de la atenuante, pues sería una objetivación inadmisible y a comprometer el fin de prevención general de las penas. Por ello, la dicha cualificación sólo puede devenir de una especial intensidad del esfuerzo reparatorio. ( SSTS 753/2017 de 23 de noviembre; 750/2017 de 22 de noviembre; 447/2017 de 21 de junio; 654/2016 de 15 de julio; 117/2015 de 24 de febrero; 729/2014 de 06 de noviembre; 1156/2010, de 28 de diciembre; 50/2008 de 29 de enero u 868/2009 de 20 de julio), llamando la atención de la dificultad de apreciar la cualificación cuando el delito reviste especial intensidad.

No es aplicable al delito de malversación el artículo 434 del Código Penal, introducido por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo en su artículo 221, ya que estamos manejando la edición del Código vigente al tiempo de los hechos.

En el caso de autos, no se observa disminución o reparación del daño propiamente dicho. El Ministerio Fiscal fundamenta su petición en la atenuante cualificada aplicada en la STS 749/2022 de 13 de septiembre, referida al Procedimiento Específico, a Abilio, con rebaja de un grado. Se soslaya, no obstante, que tal reparación se fundamentaba en la adopción final de decisiones para corregir el sistema viciado de operar del departamento y del descontrol del mismo, pues lo que allí se enjuiciaba era la intervención en la implementación y operación de un sistema viciado de disposición de fondos públicos. En lógica consecuencia, en este procedimiento la analogía debe contrastarse con la actividad, el actus contrarius, que pueda ser atribuible a Augusto en relación a minorar los efectos de las ilegalidades cometidas en la concreta ayuda que aquí se enjuicia, no en la corrección del sistema general, cosa de la que no se conoce en estos autos.

Es cierto que bajo Augusto se dio término finalmente a la grosera forma de gestionar las ayudas públicas para el empleo y comenzó la instauración de un sistema acorde con la legalidad y más ordenado; lo que hubiera determinado las consecuencias que quiere el Fiscal en el Procedimiento Específico, de haber sido enjuiciado en el mismo. Empero, en este procedimiento:

1º).- No se observa ninguna conducta de reparación ante lo ya hecho en relación a la concreta conducta enjuiciada, y debe recordarse que la conducta posdelictual anteriormente mencionada fue un comportamiento general en la Administración autonómica dada la presión social y mediática tras revelarse el tosco y corrompido sistema de gestión de fondos públicos que se gastaba por tal Administración en estos temas. Que se arreglara o paliara la situación de los trabajadores afectados por estas conductas para salvar la situación en que les habían dejado éstas y salvar la vulnerabilidad del colectivo no es reparar el daño, es hacer lo que se debe; mas de esa conducta no se siguió el menor resarcimiento de los fondos malversados en SURCOLOR.

2º).- No obstante, sí debe observarse que no se ordenó el pago ni consta que se abonara la cantidad acordada por el acusado en resolución de 29 de octubre de 2010, a las puertas del escándalo mediático, y referida a la ayuda excepcional. Esa es la razón por la que no se aprecia continuidad en el delito de malversación. Puede razonarse que esta conducta desactiva los efectos perniciosos de la resolución prevaricadora, la segunda integrante d ella continuidad delictiva, lo que es de todo punto insuficiente para una atenuante cualificada.

No obstante, es evidente el criterio expansivo aplicado por el Tribunal Supremo. En atención a ello, puede ser insuficiente tener en cuenta esta conducta al exclusivo efecto de individualizar la pena dentro de la evaluación de las circunstancias personales del culpable, determinando imposición de pena mínima. Parece más concorde apreciar atenuante ordinaria, lo que no deja de beneficiar al reo al confluir la misma con la atenuante de dilaciones indebidas y determinar una rebaja de grado. Conseguir la rebaja de grado, pues, pero por otra vía.

VIGÉSIMO.- Motivación Decisional .

20.1.- Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales.

La primera operación es la de fijar la banda de pena aplicable. Hay, pues, que ordenar los diferentes factores que confluyen en el supuesto que examinamos, pues se da continuidad delictiva, concurso medial, cooperación necesaria y la concurrencia de una atenuante ordinaria.

20.1.1- En primer lugar debe computarse la continuidad, pues pertenece el delito continuado a la estructura del tipo. La continuidad se encuentra inserta en la misma estructura del tipo por cuanto que aquélla, en sí misma intermedia entre la unidad natural de la acción y las acciones plurales propias del concurso real, se constituye y considera una unidad jurídica de acción, primer elemento del delito, y como tal es la que debe considerarse con antelación también en la regla penológica que la afecta y así es como se procede siempre en la jurisprudencia ( SSTS 600/2014 de 03 de septiembre o 277/2015 de 03 de junio).

Como quiera que los delitos que se aprecian son, salvo en dos ocasiones, continuados, veamos la banda de pena procedente para cada uno partiendo de la básica conforme al artículo 61 del Código Penal:

20.1.1.1.- Delito de Prevaricación.-

No es un delito patrimonial por lo que no hay duda que se aplica el artículo 74.1 del Código Penal. La pena básica señalada al tipo es la de siete a diez años de inhabilitación especial, por lo que la mitad superior va desde los ocho años, seis meses y dos días a diez años (dejamos sin considerar, lógicamente, decimales).

20.1.1.2.- Delito de Malversación.-

Estamos ante un delito patrimonial por lo que se plantea la aplicación del artículo 74.2 o la del artículo 74.1. Como ya estableciera STS 950/2007 de 13 de noviembre, así como las posteriores ( SSTS 415/2015 de 30 de junio; 817/2017 de 13 de diciembre; 222/2018 de 10 de mayo; 836/2022 de 21 de octubre o 201/2023 de 22 de marzo, entre muchas), se acoge como doctrina correcta la que entiende que, si bien el artículo 74.2 constituye regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial. Por otro lado, nadie acusa por el artículo 74.2 y, al implicar consecuencias más graves, el artículo 789.3 LECrim impediría, de todos modos, su apreciación.

En el caso de autos, además, no hay posibilidad de doble valoración, pues ya hemos negado que la cuantía de lo defraudado determine la aplicación del tipo agravado. Por ello, debe aplicarse igualmente el artículo 74.1. Por tanto,

a).- Prisión, La banda básica es de tres a seis años, la mitad superior iría de de cuatro años, seis meses y dos días a seis años.

b).- Inhabilitación absoluta. Su horquilla básica es de seis a diez años. La mitad superior queda en la de ocho a diez años.

20.1.1.3.- Delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario en ejercicio de sus funciones.-

La pena básica señalada al tipo es la de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años. La mitad superior es:

a).- Pena de prisión: cuatro años, seis meses y dos días a seis años.

b).- Pena de multa: quince a veinticuatro meses.

c).- Pena de inhabilitación especial: cuatro a seis años.

20.1.1.4.- Delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular.-

No es un delito patrimonial por lo que no hay duda que se aplica el artículo 74.1 del Código Penal. la pena básica señalada al tipo es la de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La mitad superior queda así:

a).- Prisión.- De un año, nueve meses y dos días a tres años.

b).- Multa.- De nueve a doce meses.

20.1.2. 1- Previo a continuar debe decidirse si la rebaja del artículo 65.3 del Código Penal ha de preceder o no a la aplicación de la pena resultante del concurso medial, y posteriormente decidir si puede aplicarse el nuevo artículo 77.3 del Código Penal a calificaciones realizadas con arreglo a la legislación anterior a la reforma de 2015.

Entendemos, como hace STS 277/2018 de 08 de junio, que ha de aplicarse en primer lugar la rebaja a la que autoriza el artículo 65.3 del Código Penal, ya presente en el Código desde L.O. 15/2003 de 25 de noviembre.

Dicho precepto establece que:

"Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

En el caso de autos, pese a que se trata, no de un mandato imperativo, sino de una posibilidad concedida al Tribunal para permitirle evaluar la relevancia de la aportación del partícipe y la energía criminal desplegada en el hecho. Pese a que, como dicen SSTS 693/2019 de 29 de abril; 495/2023 de 22 de junio o 694/2024 de 01 de julio, el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito especial es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus y que el legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus ni infringe, ni puede infringir, el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus. No obstante, también recuerda nuestra Sala Segunda que procede una punición equivalente a la del autor cuando la intervención del partícipe se sazone con elementos o circunstancias que permitan predicar semejanza o equivalencia entre la antijuridicidad de su conducta y la del intraneus ( STS 354/2023 de 11 de mayo). Como dice la STS 1.103/2024 de 29 de noviembre, no siempre debe rebajarse la pena al partícipe, pues tal descenso es facultativo y desde luego nunca debe operar cuando la responsabilidad de éste es anterior o igual a la responsabilidad del intraneus.

Iremos mencionando en relación a cada acusado la importancia de su cooperación al delito como extraneus, salvo los que sean autores, como es lógico, teniendo siempre en cuenta lo que piden las acusaciones.

20.1.2.2.-En el caso de que sea aplicable la rebaja, las penas quedarían así:

a).- Prevaricación.

La pena inferior en grado sería de cuatro años, tres meses y un día a ocho años, dos meses y un día.

b).- Malversación.

1).- Prisión.- La pena inferior en grado sería de dos años, tres meses y un día a cuatro años seis meses y un día.

2).- Inhabilitación. La pena inferior en grado sería de cuatro años a ocho años menos un día.

c).- Falsedad del artículo 390.1,4ª.

1).- Prisión.- La pena inferior en grado sería de dos años, tres meses y un día a cuatro años seis meses y un día.

2).- Multa.- La pena inferior en grado sería de siete meses y quince días a quince meses menos un día de multa.

3).- Inhabilitación.- La pena inferior queda de dos a cuatro años menos un día.

d).- Falsedad del artículo 392.

La pena de prisión queda en la de diez meses y dieciocho días a un año, nueve meses y un día. La de multa en la cuatro meses y quince días a nueve meses menos un día.

Tales bandas de pena serían iguales para el caso en que se aprecian respecto de un intraneus dos atenuantes, por ministerio del artículo 66.1, 2ª del Código Penal.

20.1.3.- A continuación, y finalmente, hay que calcular la pena procedente al aplicar una sola atenuante a las ya calculadas. Ello conlleva, conforme al artículo 66.1,1ª la imposición de la pena procedente en su mitad inferior. Las penas, pues quedaría de la siguiente forma:

1º).- Prevaricación.- De cuatro años, tres meses y un día a seis años, un mes y dieciséis días.

2º).- Malversación.-

a).- Prisión.- De dos años, tres meses y un día a tres años, cuatro meses y seis días.

b).- Inhabilitación especial.- De seis años a ocho años menos un día.

3º).- Falsedad en documento público de autoridad o funcionario.

a).- Prisión.- De dos años, tres meses y un día a tres años, cuatro meses y seis días.

b).- Multa.- De siete meses y quince días a once meses y siete días.

c).- Inhabilitación especial.- De uno a dos años menos un día.

4º).- Falsedad del artículo 392.

a).- Prisión.- De diez meses y dieciocho días a un año tres meses y veintidós días.

b).- Multa.- cuatro meses y quince días a se9is meses y veintidós días.

20.1.4.- Respecto al concurso medial, a aplicar a continuación, la jurisprudencia se muestra proclive, así la citada STS 277/2018 de 08 de junio, a atender al nuevo texto si es más favorable y pese a que se está aplicando el texto vigente a la fecha de los hechos dada la posibilidad de desvincular esa concreta reforma de parte general y las realizadas en la parte especial. En el caso presente, optamos por la dicha redacción actual.

De este modo, conforme a las normas del concurso medial, hay que considerar lo siguiente:

a).- Cuando se aprecia la falsedad de autoridad o funcionario, la pena más grave es la del delito del artículo 390.1,4ª, que iguala la pena de prisión de la malversación. Es más grave la falsedad, porque, aunque la inhabilitación absoluta de la malversación es más alta, la carga punitiva de aquélla es mayor gracias a la pena de multa. Recuérdese que no puede ser pagada multa alguna sin previo abono de la responsabilidad civil, conforme al artículo 126 del Código Penal, y que el impago de la multa se traduce en una responsabilidad personal subsidiaria que, conforme al artículo 35 del Código Penal, es pena privativa de libertad y, consecuentemente, más grave que la inhabilitación absoluta.

b).- En los demás casos, la pena más grave es indudablemente la del delito de malversación que se castiga con pena de prisión, siempre la más grave de entre todas, siendo la pena de prisión y la de multa de la falsedad del artículo 392 de menor carga punitiva.

El límite absoluto sería el resultante de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, siempre que tales delitos rengan pena de igual clase. Si no, el límite máximo coincide con el máximo del delito castigado con la pena más grave.

Habremos de especificar en cada caso si se supera ese límite máximo y, por otra parte, imponer la pena resultante de esa horquilla aumentada en un día como mínimo para cumplir el mandato del precepto sin rebasar el límite máximo antes identificado.

Los casos más específicos, el de los intraneus o autores directos o en los casos en que no hay continuidad, a fin de no enrevesar este considerando, se mencionaran en cada caso concreto.

20.1.5.- En cuanto a criterios de elección de la concreta pena, los discrecionales de individualización de la pena, aparte de los reglados especificados en los anteriores considerandos, se deducen directamente del resultando de hechos probados y bastaría remitirse a ellos para dar por zanjada la cuestión sin que sean precisos ulteriores digresiones para justificar la medida exacta de la pena, siendo ello algo que es naturaliter inaprensible ( SSTC 25/20111 de 14 de marzo; 106/2021 de 11 de mayo; 121/2021 de 02 de junio o 46/2022 de 24 de marzo; entre otras)

No obstante, creemos que merece la pena destacar lo siguiente:

a).- La gravedad de los hechos, dadas las circunstancias que confluyen en los mismos y la desvirtuación absoluta del sistema de concesión de ayudas que supone reemplazar al beneficiario, incluir a quien nada tiene que ver y sobrevalorar el coste parta propósitos que no son objeto de este juicio, pero de los que no se vislumbra relación alguna con un fin público.

b).- El daño causado con el hecho excede del específico de las concretas acciones delictivas, pues implican un deterioro profundo de la confianza pública en la probidad de las instituciones y en la misma realidad del Estado de Derecho.

c).- Las cantidades defraudadas son, individualmente consideradas, importantes y exceden lo que en algunos tipos del Código se considera notoria o relevante importancia (cfr. artículos 250, 307 bis).

d).- Hemos optado por las zonas bajas de la banda aplicable dada la consistencia de la atenuante ordinaria aplicada.

20.1.6.- En lo que hace relación a la cuota de las multas a imponer, hemos de decir en el sistema de multa de tipo escandinavo que se sigue en nuestro Derecho, la cuantía temporal de la multa mide el grado de responsabilidad criminal o, si se quiere, la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del sujeto activo, parámetros que no atienden a circunstancias personales del infractor ajenas al hecho enjuiciado. La cuota evalúa la capacidad económica del condenado concreto y puede ser diferente para hechos iguales y con igual responsabilidad de los autores y demás partícipes; pues de lo que se trata es de que la multa represente una carga similar para todos y que la igualdad de cuantía no represente un peso diferente en atención a la posición económica previa del infractor. Estrictamente, no forma parte de la pena, en el sentido de que no evalúa responsabilidad, aunque integre la pena final y, por ello, no faltan opiniones de que no queda afectada por el principio acusatorio, si bien ello no es pacífico en nuestra doctrina.

Ello en base a varias razones:

a).- Una cuota inferior sin justificación privaría a la pena de todo efecto de prevención general positiva, y, desde luego, de prevención especial. Debe cuidarse, además, que la multa resultante no resulte raquítica e inapropiada al volumen de los hechos.

b).- Por otro lado, el Tribunal Supremo ha resuelto en numerosas ocasiones que la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de la banda legal no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla una cuota prudencial conforme a Derecho ( SSTS 1.959/2001 de 26 de octubre; 996/2007 de 27 de noviembre; 037/2013 de 30 de enero; 553/2013 de 19 de junio; 017/2014 de 28 de enero; 530/2016 de 16 de junio, 162/2019 de 26 de marzo; 230/2019 de 08 de mayo; 439/2019 de 02 de octubre; 677/2020 de 11 de diciembre; 120/2021 de 11 de febrero; 146/2021 de 18 de febrero o 348/2021 de 28 de abril; entre muchas o AATS 1363/2017 de 14 de septiembre; 453/2018 de 22 de febrero o 691/2018 de 03 de mayo; 590/2020 de 23 de julio; 753/2020 de 22 de octubre o 128/2021 de 28 de enero).

c).- La cuota mínima posible de dos euros, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sólo es procedente cuando se acredite o evidencie una posición económica de miseria o indigencia ( SSTS 1.265/2005 de 31 de octubre; 218/2006 de 02-03; 330/2010 de 02 de marzo; 320/2012 de 03 de mayo; 1.019/2013 de 10 de diciembre; 1.377/2011 de 11 de julio; 37/2013 de 30 de enero; 419/2016 de 18 de mayo; 667/2016 de 21 de julio; 947/2016 de 15 de diciembre; 253/2017 de 06 de abril; 463/2019 de 14 de octubre; 348/2021 de 28 de abril o 498/2021 de 09 de junio. También AATS 1.047/2017 de 01 de junio; 1.303/2017 de 21 de septiembre; 1.492/2017 de 11 de octubre).

20.1.7.- Existe una importante cuestión que ha de tratarse previamente. Como se verá en el punto 20.2, en el caso del acusado Augusto se omite por las acusaciones la petición de pena de multa, que es legalmente procedente por el delito continuado de falsedad apreciado y en el caso de los acusados Luis Pedro y Juan Ramón la pena más grave pedida por las acusaciones es inferior al mínimo legal procedente.

Tal circunstancia no es obstáculo a su aplicación, si bien debe serlo en cuantía mínima, con la cuota mínima en el caso de la multa, El Tribunal Supremo, así SSTS 1747/2002 de 25 de octubre; 089/2008 de 11 de febrero; 816/2009 de 01 de julio; 447/2011 de 25 de mayo; 378/2016 de 03 de mayo; 312 /2017 de 03 de mayo o la muy significativa 795/2017 de 11 de diciembre (F.J. 4) y, en aras del principio de legalidad, recuerda la obligación de imponer la pena legalmente prevista y que no se conculca el principio acusatorio cuando se corrige una imposibilidad legal y sólo obliga este principio cuando se pide una pena dentro del marco legalmente previsto ( STS 426/2016 de 19 de mayo). Ello no es más que la aplicación del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007 que permite al Tribunal corregir al alza, si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena, la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes ( ATS 680/2021 de 15 de julio o SSTS 379/2020 de 08 de julio o 724/2020 de 02 de febrero de 2021 o SAP Sevilla (Sección 1ª) número 409/2019 de 01 de octubre). Dicho Acuerdo establece que:

"El anterior acuerdo de esta Sala, en fecha 20-12-2006, debe ser entendido en el sentido de que el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

La única excepción a este principio es cuando esa pena no pedida por las acusaciones o impuesta por debajo del mínimo legal, se efectúa de oficio en vía de recurso ( STS 441/2022 de 04 de mayo), lo que no es del caso.

También en la jurisprudencia constitucional se ha admitido este proceder, recuerda la STS 795/2017 de 11 de diciembre, pues "el principio acusatorio, no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen sino un factum, que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho punible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal, aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal ( AATC 377/1987 y STC 43/1997 de 10 de marzo ). La STC 163/2004 de 04 de octubre , denegó el amparo ante la imposición de una pena de multa no contemplada, por error, en la acusación".

Es obvia, no obstante la tensión entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa y la supremacía del principio de legalidad. El Tribunal Supremo, pese a ser consciente de ello, ha ratificado su doctrina en SSTS 190/2024 de 29 de febrero y la de Pleno con número 173/2023 de 09 de marzo (F.J. 7.7), citada en la primera, que dice:

"La doctrina de esta Sala obliga a imponer la pena legalmente prevista en su mínima extensión y gravamen. Consecuentemente, del mismo modo que el mínimo legal resulta del principio de legalidad y no compromete el principio de imparcialidad judicial, tampoco resiente el espacio de defensa de los acusados. Estos solo podrían defender la imposición de una pena inferior al mínimo legal, si cuestionan la calificación hecha por la acusación. Y la posibilidad de la defensa para cuestionar la pretensión de subsunción típica de los hechos formulada por la acusación, nunca está cercenada en estos supuestos. Como tampoco lo está su capacidad para cuestionar el grado de ejecución del delito o el modo de intervención de los partícipes, así como para plantear la eventual concurrencia de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal".

Todo ello es consecuencia, dice ATS de 24 de julio de 2024 del "principio de legalidad y de la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un espacio en el que se reconozca a las partes una disponibilidad de la pena fuera del marco punitivo previsto por el legislador".

Por ello, tras profunda deliberación, entendemos que hemos de seguir esta jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y así facilitar al alto Tribunal, tras un predecible recurso de casación contra esta sentencia, un pronunciamiento sobre esta cuestión, opción que evita la posibilidad de que se produzca un supuesto como el contemplado en STS 441/2022 de 04 de mayo, ya citada.

20.2- A continuación, procedemos a especificar las penas para cada acusado.

20.2.1.- Con referencia a Augusto , este es autor de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y con un delito de malversación de caudales públicos, como ha quedado dicho.

No se le aplica el artículo 65.3, al ser autor propio y se le aplican dos atenuantes.

La pena más grave sería la de la falsedad. No hay posibilidad de que lo sea la malversación, que no se aprecia con continuidad.

Teniendo en cuenta que los años son trescientos sesenta y cinco días y los meses todos de treinta días, de modo que doce meses es pena inferior a un año, la banda de pena contando el concurso medial quedaría en la de dos años, tres meses y dos días a tres años, cuatro meses y seis días de prisión, multa de siete meses y dieciséis días a once meses y siete días e inhabilitación especial de un año y un día a dos años menos un día.

La pena máxima de prisión a imponer a consecuencia del concurso medial sería cuatro años, seis meses y dos días de prisión, quince meses de multa y dos años de inhabilitación especial.

En el caso de Augusto nos inclinamos por imponer la pena en una cuantía global media considerando el conjunto de las penas a imponer con especial incidencia en la pena de prisión dada la relevancia del cargo que ostentaba y la escasa pujanza de la reparación del daño y en concordancia con lo ya expresado en el considerando 19.2 y atendiendo al mandato del artículo 789.3 LECrim y, de acuerdo a la doctrina expuesta, respecto de la pena de multa. Es decir, tres años de prisión; siete meses y dieciséis días de multa y veinticuatro meses de inhabilitación especial para cargo u oficio público.

En cuanto a cuota de multa, no existiendo prueba de especial capacidad económica debería elegirse el tramo inferior de la cuota tipo, es decir, ocho euros, que está en el tercio inferior de la banda antes identificada, teniendo en cuenta que existen ciertos signos de capacidad, como es comparecer con defensa de su elección. No obstante, la doctrina expuesta en el considerando 22.1.7 nos impele a pronunciar la cuota mínima.

20.2.2- En lo atingente a Rosendo, éste es responsable de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concepto de cooperador necesario.

El Fiscal lo califica de extraneus. Es discutible esta cualidad por cuanto sí era autoridad o, al menos, funcionario público cuando incurrió en la conducta punible. No obstante, es cierto que no era el funcionario competente para disponer de los fondos públicos ni para dictar resolución alguna sobre ayudas y no se le acusa de falsedad por la inclusión de extraños. Por ello, le es de aplicación el artículo 65.3 del Código Penal. No obstante, tratándose de un supuesto límite, dada su relevante participación y posición creemos procedente acoger el petitum condenatorio de la Fiscalía y la acusación popular.

La pena más grave es la de la malversación. Con aplicación de una atenuante queda la horquilla de pena en la de dos años, tres meses y dos días a tres años, cuatro meses y seis días de prisión y de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta. La pena máxima sería el punto más alto de esta banda.

En su caso hemos de destacar, como hemos dicho, su papel impulsor de la presencia de extraños en la póliza de SURCOLOR, si bien la decisión sobre tal inclusión dependía del Director General, no de él. La pena a imponer sería tres años y seis meses de prisión y la de siete años de inhabilitación absoluta.

20.2.3.- Teodoro es criminalmente responsable, en calidad de cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del dicho Código Penal en conexión en concurso medial del artículo 77.3 de su texto con un delito continuado de prevaricación y con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1, ambos en calidad de extraneus.

El delito más grave es el de malversación y dada su calidad de extraneus, la banda de pena declarable es la de dos años, tres meses y dos días a tres años, cuatro meses y seis días de prisión y la de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta. La pena por la falsedad sería de un año, nueve meses y dos días a dos años, cuatro meses y dieciséis días de prisión. La de multa de nueve a diez meses y un día.

La pena máxima a imponer quedaría en cinco años, ocho meses y veintidós días de prisión y ocho años menos un día de inhabilitación absoluta.

Dada su condición de impulsor de todo el asunto SURCOLOR y teniendo en cuanta su carencia de antecedentes, entendemos que la pena debe quedar como consecuencia del concurso medial en la de tres años de prisión y la de siete años de inhabilitación absoluta.

20.2.4.- Severino es criminalmente responsable, en calidad de cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación de concurso medial con un delito continuado de prevaricación y con un delito continuado de malversación de caudales públicos, en estos dos casos en calidad de extraneus.

De nuevo, la pena más grave es la de la malversación y, por ello, la banda de pena queda en la de dos años, tres meses y dos días a tres años, cuatro meses y seis días de prisión y en la de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta. La pena por la falsedad sería de un año, nueve meses y dos días a dos años, cuatro meses y dieciséis días de prisión tres años. La de multa de nueve a diez meses y un día.

La pena máxima o límite máximo como consecuencia del concurso medial quedaría en las de cinco años, ocho meses y veintidós días de prisión y ocho años menos un día de inhabilitación absoluta.

En su caso hay que tener en cuenta que, pese a que aunque sea él quien lleva las negociaciones y trata con el resto de los responsables, no era quien tenía la última palabra y decidía, potestad ésta de su tío. Hay que recordar su carencia de antecedentes penales y el número de infracciones que se incluyen en la continuidad, como en todos los casos. Por ello, la pena que entendemos procedente es la de dos años y seis meses de prisión y seis años y seis meses de inhabilitación absoluta.

20.2.5.- Lázaro es criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del dicho Código Penal. La banda de pena señalada al delito, al concurrir una atenuante, es la de seis meses a un año, nueve meses y un día de prisión y la de seis a nueve meses menos un día de multa.

Dada su patente debilidad económica entendemos que la cuota procedente debe quedar por debajo de la cuota-tipo y fijarse en tres euros.

Teniendo en cuenta su papel ancilar en este asunto, factor positivo, y teniendo en cuenta el importe de las facturas, lo que es un factor negativo, entendemos que la pena procedente es la de un año de prisión y la de siete meses y quince días de multa.

20.2.6.- Hilario es penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del dicho Código Penal en relación de concurso medial con un delito continuado de prevaricación, como extraneus, y con un delito continuado de malversación de caudales públicos en igual concepto.

La pena más grave es la correspondiente a la malversación. En su caso, como ya se dijo en el considerando 19.1.3, la banda de pena va desde la de dos años, tres meses y dos días a tres años, cuatro meses y seis días de prisión y la de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta.

La pena por el delito de falsedad va de seis meses a un año, nueve meses y un día de prisión y la de seis a nueve meses menos un día de multa.

La pena máxima posible en el concurso medial sería la de cinco años, un mes y dos días de prisión y ocho años menos un día de inhabilitación absoluta.

Sopesando su papel determinante en el delito de falsedad y su rol de muñidor de todo el asunto sin el cual difícilmente se hubieran podido desarrollar los hechos de la manera declarada probada y que el concurso lo es entre tres delitos, entendemos que la pena procedente sería la de tres años y dos meses de prisión y la de siete años y seis meses de inhabilitación absoluta.

20.2.7.- Vicente es criminalmente responsable en calidad de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos.

Entendemos que, en este caso, no sería procedente la rebaja de pena que autoriza el artículo 65.3 por cuanto la participación de este acusado es muy relevante y equipolente con la de los autores en sentido propio. Así, este acusado, que dirige la acción de VITALIA también en estos hechos: es quien redacta la póliza y es determinante en su sobreprecio, el que acepta con naturalidad la inclusión de los intrusos, que sabe que efectúa una intermediación para la que carece de autorización administrativa, que es quien elige la aseguradora antuerpiense, que es el que trata con los directores generales de Trabajo todos los pagos de la póliza, que orienta a la Dirección General en el caos en que ha devenido su política de ayudas y sin cuyo concurso hubiera sido imposible ensamblar este desvío de fondos públicos. No obstante, la petición de pena que hacen las acusaciones hace imposible no proceder a la rebaja que autoriza el precepto, siquiera sea por su interpretación conjunta con el artículo 789.3 LECrim.

Es obvio que la pena más grave es la de la malversación. Por consiguiente, la banda de pena estaría entre la de dos años, tres meses y dos días a tres años, cuatro meses y seis días de prisión y la de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta. A ello hay que añadir una mayor carga punitiva, como consecuencia del concurso medial sin superar el límite del artículo 77.3º, que como se trata de delitos con pena de diferente naturaleza coincide con el máximo del delito de malversación.

Teniendo en cuenta su papel y la importancia de la defraudación , entendemos que lo proporcionado es pronunciar pena en cuantía de tres años de prisión y de noventa y seis meses de inhabilitación absoluta.

20.2.8.- Luis Pedro, resulta criminalmente responsable, en calidad de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito continuado de malversación de caudales públicos en relación de concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos.

El delito más grave es la malversación, por lo que la banda de pena aplicable va desde dos años, tres meses y dos días a tres años, cuatro meses y seis días de prisión y la de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta.

En el caso de este acusado su papel más puntual y subordinado nos inclina a imponer pena cercana a la mínima, que sería, así, la de dos años tres meses y dos días de prisión y la de seis años y un día de inhabilitación absoluta

20.2.9.- Nemesio es criminalmente responsable en calidad de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito continuado de prevaricación en concurso medial o ideal impropio con un delito continuado de malversación de caudales públicos.

El delito más grave es la malversación, por lo que la banda de pena aplicable va desde la de dos años, tres meses y dos días a la de tres años, cuatro meses y seis días de prisión y la de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta.

En el caso de este acusado su papel trascendental en la vía maliciosa seguida para la consecución ilegal de fondos públicos dado su conocimiento y especialidad en materia laboral y su notoria influencia en las decisiones de sus mandantes obliga a la imposición de la pena cercana al máximo, que sería, así, la de tres años de prisión y la de siete años de inhabilitación absoluta.

20.2.10.- Juan Ramón es criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito de prevaricación en concurso real con un delito continuado de malversación de caudales públicos.

El delito más grave es la malversación, por lo que la banda de pena aplicable va desde la de dos años, tres meses y dos días a la de tres años, cuatro meses y seis días de prisión y la de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta.

La pena límite es la superior de la antedicha banda.

Considerando la participación del acusado, que es uno de los intrusos, la cantidad de dinero público que recibió y que en parte los hechos tuvieron como motivación el favorecerle, entendemos que debe fijarse la pena en la zona media y fijar, consecuentemente, la misma en la de dos años, tres meses y dos días de prisión y seis años y un día de inhabilitación absoluta.

20.2.11.- Cecilio es criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario, conforme al artículo 65.3 del Código Penal, de un delito continuado de malversación de caudales públicos.

La banda de pena aplicable es, de nuevo, la de dos años, tres meses y dos días a la de tres años, cuatro meses y seis días de prisión y la de seis años y un día a ocho años menos un día de inhabilitación absoluta.

Considerando su participación relevante en los hechos, pues fue él quien llevó la negociación por los trabajadores, consintió en la fórmula de reducción de plantilla, que impedía el menor control, aceptó la presencia de intrusos y la carencia de procedimiento para la disposición de fondos públicos, entendemos que la pena debe fijarse en la zona superior de la banda. Por tanto, fijamos la pena procedente y proporcional en la de tres años de prisión y siete años de inhabilitación absoluta.

20.2.12.- En lo referente a Jesús; Edmundo y Abilio sólo cabe pronunciar sentencia absolutoria dada la excepción de cosa juzgada apreciada.

Respecto de Mariano y de Sabino sólo cabe pronunciamiento absolutorio al haber fallecido, por ministerio de los artículos 130.1 del Código Penal y 32.1 del Código Civil.

VIGESIMOPRIMERO.-Abono, Accesorias y Comiso.

Para el cumplimiento de la condena de prisión se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubieren podido sufrir los acusados por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en responsabilidades anteriores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal.

No procede la imposición de la pena accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal cuando se condena a inhabilitación absoluta, pues ésta la abarcaría.

Respecto del comiso, el Fiscal lo pide respecto a una cantidad de 118.752,64 € intervenida a Hilario y a Lázaro. Como quiera que no consta en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal dicha cantidad, debe postergarse a ejecución de sentencia el pronunciamiento sobre el comiso de la misma una vez efectuadas las indagaciones oportunas en el Juzgado Instructor.

VIGESIMOSEGUNDO.- Acción Civil.-

22.1.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En torno a la fijación de cantidad, la misma debe ceñirse a la dispuesta efectivamente de modo ilegal en esta ayuda. Ello incluye el importe detectado de los pagos cruzados y las cantidades libradas en virtud de las resoluciones dictadas a partir de diciembre de 2009. Ello hace un total de 984.921,23 €, que es la cantidad efectivamente malversada.

No obstante, las disposiciones se hacen escalonadamente, dos pagos cruzados y tres pagos por transferencia de financiación en que los partícipes cambian parcialmente. Por ello hay que distinguir a quien alcanza la responsabilidad por las distintas disposiciones, que es como pide el Fiscal las indemnizaciones.

22.1.1.- Respecto de la cantidad a que ascienden los pagos cruzados, conforme a los hechos probados, se beneficiaron de esa cantidad Teodoro y Severino, como propietarios de SURCOLOR, participando también en los hechos que dieron lugar a su libramiento. En su libramiento fue relevante la participación de Rosendo, Hilario y Cecilio, pues fueron ellos los que acordaron la forma en que se llevaría a cabo la reducción de plantilla y quienes gestionaron del fallecido Mariano la financiación pública que se operó primeramente mediante pagos cruzados, cobrando la filial de CCOO ("FQT Asesores de Recursos Humanos S.L.") una cantidad (2.180,80 €,) por el asesoramiento a SURCOLOR, como quedó dicho al razonar la prueba. Asímismo, es responsable de esta cantidad Nemesio por cuanto asesoró en ese proceso, configuró su desarrollo y conoció la ilicitud de los libramientos. Finalmente, Vicente que gestionaba los pagos de la pólizas de VITALIA directamente con Mariano y le avisaba de los déficits y necesidades de pago por vencimiento de plazos, como ha quedado acreditado en autos por las declaraciones de Mariano, la documental y se sigue de la propia dinámica de los hechos, pues esos pagos beneficiaban primariamente a las empresas del Grupo VITALIA.

Debe recordarse que este libramiento se efectuó en cumplimiento del compromiso adquirido por Mariano con SURCOLOR, VITALIA y APRA LEVEN NV antes de la firma de la póliza.

22.1.2.- En lo atinente a los pagos realizados bajo el mandato de Abilio, 417.393,23 € en dos pagos de 284.976,17 € y 132.4167, 06 € fueron relevantes los mismos sujetos, pues tales libramientos no sólo se se hicieron en cumplimiento del compromiso adquirido originariamente por Mariano con SURCOLOR, VITALIA y APRA LEVEN NV, sino que, además, traen causa en las resoluciones de ayuda y pago firmadas por el nuevo Director General, Abilio, para continuar la ayuda a SURCOLOR. La testigo Felicidad declaró que estas ayudas salen del compromiso del Director General, Abilio con Rosendo y Cecilio, que habían promovido esta actuación con respecto a SURCOLOR y revela que para estos pagos y conocimientos de saldos pendientes el Director General habló con Vicente que seguía siendo figura preeminente en VITALIA y quien se encargaba de este tipo de pólizas, como se ha dicho al tratar de la prueba, mencionándose el correo electrónico que dirige al Director General el 18 de febrero de 2010 sobre la deuda de SURCOLOR. Los beneficiarios últimos, de nuevo son Teodoro y Severino, que gestionaba todo lo relacionado con la marcha de la empresa.

22.1.3.- En lo relativo al último pago ubicado por la investigación, con un monto de 167.528 €, es fruto de la resolución de 01 de septiembre de 2010 (fols. 184 a 186 del Tomo 1), firmada por Augusto y a la que corresponden las órdenes y diligencias de pago evidenciadas en los autos (fols. 2.583 y 2.584, ambos dobles, del Tomo 8). Otra vez, tal resolución firmada por el nuevo Director General deriva de la decisión originaria de la Dirección General de otorgar merced a SURCOLOR, asumida por este nuevo titular. Los beneficiarios siguen siendo los Teodoro Severino, que son los propietarios (99% y 1%) de las entidades SURCOLOR y quienes gestionan su actividad económica y a los que tal libramiento alivia de sus impagos de póliza, que ha reclamado ya desde 2009 la aseguradora APRA LEVEN NV (folio 314, archivo 0003 del Expediente SURCOLOR). Es obvia la intervención de Cecilio, documental y testificalmente acreditada, como ya se ha mencionado con extensión en los considerandos correspondientes.

22.1.4.- De estas cantidades es responsable solidario el acusado Juan Ramón, si bien en la cuantía de la indebida prestación que recibió, que importa una suma de 61.438,74 €, que percibió hasta enero de 2010, fecha de su jubilación, pues es perceptor directo de esa cantidad y se dirige acción contra él.

No se puede hacer responsables a los herederos de Sabino, pues no se ha dirigido acción contra ellos.

Sí puede hacerse responsable solidario a Luis Pedro de las cantidades percibidas por los intrusos, un total de 106.321,05 €, como reclama el Fiscal, por cuanto interviene de forma contundente y principal en la inclusión de ambos intrusos en la póliza y con plena consciencia de la ilegalidad de tal práctica, desconocida en la operativa normal de la empresa, salvo por las maquinaciones del censurable tándem Vicente- Luis Pedro.

22.2.- Hemos de tratar finalmente de la responsabilidad civil subsidiaria.

22.2.1.- El artículo 120,4º del Código Penal prescribe que:

" Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Conforme a la jurisprudencia los caracteres que disciplinan esta responsabilidad subsidiaria son los siguientes:

a).- La comisión de un ilícito penal por un sujeto.

b) La insolvencia del autor.

c) La dependencia entre el autor del delito generador del daño indemnizable con el principal, persona física o jurídica; un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del subsidiario, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad, es decir la preexistencia de una relación de dependencia entre el agente comissio delictae y la persona contra la que se pretende la efectividad de la responsabilidad.

d) La realización por el sujeto activo del hecho delictivo motivador de la condena en el ámbito del desempeño de servicios que le tenga encomendado él, principal, con su conocimiento o, al menos, sin la oposición o la prohibición expresa de éste. Este conocimiento o, en su defecto falta de oposición o prohibición está referida, no a la conducta ilícita, pues ello haría partícipe al principal en la misma, sino a la actividad desarrollada como dependiente en cuyo seno el sujeto activo comete el delito. No se requiere que el principal sepa que el dependiente está cometiendo delito, lo que se requiere es que ejercite sus actividades como dependiente con conocimiento o sin oposición de tal principal.

Como dijera STS 413/2015 de 30 de junio:

"...el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser (sic) con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones."

Se requiere, pues, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Se trata de una responsabilidad prácticamente objetiva que, a diferencia de los curadores del 120.1, no precisa que concurra culpa o negligencia. Recuérdese que al tratarse de materia civil no está limitada por los principios de las normas penales ( STS 918/2022 de 24 de noviembre).

No rigen en materia de responsabilidad civil, menos aún subsidiaria, los principios de presunción de inocencia y su corolario de in dubio pro reo, que sólo se aplican a las normas de naturaleza estrictamente sancionatoria, administrativa o penal y que no evitan la flexibilización y el amplio espectro de esta responsabilidad ( SSTS 51/2008 de 06 de febrero ; 213/2013 de 14 de marzo; 348/2014 de 01 de abril; 532/2014 de 28 de mayo ó 778/2015 de 03 de noviembre, 333/2018 de 04 de julio; 268/2020 de 29 de mayo o 591/2022 de 15 de junio).

En este caso, la relación de Cecilio con Comisiones Obreras y con su sociedad instrumental "FQT Asesores de Recursos Humanos S.L.", como vimos en el considerando 13.3.10, no se discute e, incluso, esta sociedad factura por su asesoramiento; lo que demuestra que Cecilio ejercitaba sus labores con plena aquiescencia del sindicato, del que era, además, un cargo directivo como responsable, a la sazón, de la Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines (Fiteqa) de CCOO, por más que el sindicato ignorase su actividad ilícita. La prueba o presuposición de que no ha existido ninguna culpa por parte del principal no excluye la obligación civil de reparar el daño si la indemnización no es satisfecha por el responsable penal del delito ( SSTS 525/2022 de 27 de mayo o 126/2023 de 23 de febrero).

22.2.2.- Por ello, la responsabilidad civil debe liquidarse de la forma que subsigue.

a).- Los acusados Teodoro; Severino; Rosendo; Hilario; Cecilio y Vicente responderán, conjunta y solidariamente entre sí en calidad de responsables civiles a indemnizar a la Junta de Andalucía en la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN EUROS Y VEINTITRÉS CÉNTIMOS (984.921,23 €), como resarcimiento por las cantidades malversadas.

b).- Augusto deberá responder, en igual calidad y solidaria y conjuntamente con los anteriores hasta la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO EUROS (167.528 €).

c).- Nemesio responderá, en igual condición y de forma solidaria y conjunta con los acusados del apartado a) de la cantidad de CUATROCIENTOS MIL EUROS (400.000 €).

d).- Luis Pedro responderá, conjunta y solidariamente con los acusados del apartado a), igualmente en la condición de responsable civil directo de la cantidad de CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN EUROS Y CINCO CÉNTIMOS (106.321,05 €).

e).- Juan Ramón tendrá que responder, asímismo en calidad de responsable civil de forma conjunta y solidaria con los acusados del apartado a) y con Luis Pedro de la cantidad de SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS Y SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (61.438,74 €).

De las cantidades de que deba hacerse cargo Cecilio en calidad de responsable civil directo, responderá subsidiariamente la entidad Federación de Industrias Textil-Piel, Químicas y Afines de Comisiones Obreras (FITEQA-CCOO) o Federación de dicha organización sindical que la substituya o suceda.

No procede responsabilidad civil subsidiaria respecto de VITALIA y de Estudios Jurídicos Villasís al ser entidades ya extinguidas.

A estas cantidades le son de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 LEC, debiendo calcularse los intereses correspondientes en ejecución de sentencia.

VIGESIMOTERCERO.- Costas.-

23.1.- En aplicación de lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim deben fijarse las costas de la siguiente manera:

23.1.1.- Las oficiales quedan de cuenta de los acusados, al pronunciarse condena y en la proporción correspondiente.

Tal proporción, es la siguiente: Se persiguen cinco delitos y hay dieciséis implicados. Cinco son absueltos totalmente, tres de tres delitos y dos de dos delitos, todos ellos graves. Se condena a once por tres delitos graves y uno menos graves, absolviéndose a uno de ellos por otro delito menos grave. De ellos:

ACUSADO CONDENADO DELITOS

GRAVES MENOS GRAVES

Augusto 3 0

Rosendo 2 0

Teodoro 2 1

Severino 2 1

Lázaro 0 1

Hilario 2 1

Vicente 2 0

Luis Pedro 2 0

Nemesio 2 0

Juan Ramón 2 0

Cecilio 2 0

ACUSADO ABSUELTO

Jesús 3 0

Edmundo 3 0

Abilio 3 0

Mariano 2 0

Sabino 2 0

Teniendo en cuenta que el total de costas es el 100% y que hay treinta y cuatro porciones de delito grave y cuatro de menos grave, que ha de contar algo menos de la mitad de los anteriores, las costas en porcentaje quedan de la siguiente forma.

ACUSADO CONDENADO COSTAS

Augusto 9%

Rosendo 5%

Teodoro 7%

Severino 7%

Lázaro 2%

Hilario 7%

Vicente 5%

Luis Pedro 5%

Nemesio 5%

Juan Ramón 5%

Cecilio 5%

ACUSADO ABSUELTO

Jesús 9%

Edmundo 9%

Abilio 9%

Mariano 6%

Sabino 5%

TOTAL 100%

Dada su mayor responsabilidad y para evitar decimales se atribuye a Mariano el 1% sobrante

23.1.2.- Respecto de las costas causadas por la acusación particular ejercitada, la imposición de las mismas se rige por el principio de la procedencia intrínseca, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Fiscal y con las acogidas por el Tribunal de las que se separa cualitativamente evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 113/2023 de 22 de febrero; 806/2022 de 07 de octubre; 609/2021 de 07 de julio; 157/2021 de 24 de febrero; 330/2020 de 18 de junio; 244/2020 de 27 de mayo; 14/2020 de 28 de enero; 119/2019 de 06 de marzo; 610/2018 de 29 de noviembre; 438/2018 de 03 de octubre; 605/2017 de 05 de septiembre; 212/2017 de 29 de marzo; 474/2016 de 02 de junio; 755/2012 de 10 de octubre; 115/2012 de 24 de febrero; 773/2009 de 12 de julio; 716/2009 de 02 de julio ó 147/2009 de 12 de febrero) hasta tal extremo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 740/2011 de 07 de julio; 203/2009 de 11 de febrero; 750/2008 de 12 de noviembre o 223/2008 de 07 de mayo).

El criterio general se atempera con el de relevancia conforme al cual cabe excluir las costas de la acusación particular en el caso de que su actuación haya sido intrascendente.

En el caso de autos, las peticiones de la acusación particular sostenida por la Junta de Andalucía son homogéneas con las del Fiscal y se cohonestan con el fallo de la presente sin que la menor relevancia de dicha acusación con respecto a la desarrollada por la Fiscalía sea suficiente para exceptuar sus costas.

De igual manera, se cumple el principio de rogación por cuanto en el escrito de calificación de la acusación particular, elevado a definitivas y no modificado en este punto se pide condena en costas (fol. 2.908 al Tomo I del Rollo).

22.1.3.- Respecto de las costas de la acusación popular ejercitada por el Partido Popular de Andalucía, la doctrina general de la Sala Segunda mantiene que el ejercicio de la misma por personas o entidades que no han sido directamente afectados por los hechos delictivos nunca pueden dar origen al pago de las costas, dada su marcada diferencia con la acusación particular, que implica la existencia de una persona directamente perjudicada u ofendida por el delito que trata de perseguir y que, por ende, tiene derecho, con las precisiones antes expuestas, a que se le indemnice de los gastos realizados para actuar en el procedimiento. La acusación popular representa un difuso interés social y, concebidas las costas como resarcimiento de gastos procesales, la acusación popular supone un sujeto no imbricado en la dinámica delictiva, por lo que la inclusión de las costas causadas supondría un gasto adicional que injustificadamente recaería sobre el acusado condenado. Únicamente en caso de actuación relevante, especialmente si es solitaria, cabe declarar como excepción, sus costas en el pronunciamiento condenatorio correspondiente ( SSTS 977/2012 de 30 de octubre; 798/2017 de 11 de diciembre; 257/2022 de 17 de marzo), lo que no es del caso presente. Las costas de esta acusación deben, pues, quedar de oficio.

22.2.- En definitiva, procede la condena en costas de los acusados en un 62%, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, en igual porcentaje, conforme a los que se contienen en el cuadro B de este considerando, quedando de oficio el 38% restante, correspondientes a los absueltos. Cada acusado deberá responder de las propiamente devengadas y que le son atribuidas.

VIGESIMO TERCERO.-Comunicación.-

No procede aplicación de los artículos 789.4 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril al ser la Administración perjudicada parte en los autos.

Sí procede, a los meros efectos de conocimiento, remitir copia al Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla.

VIGESIMO CUARTO.-Recursos.-

Pese a que esta Pieza se apertura con posterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre, y que, conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única, la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, atendiendo al auto 24/2024 de 27 de febrero de la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, contra el presente sólo cabe, de conformidad con el artículo 849 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interponer RECURSO de CASACIÓN.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 y 785 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,