Sentencia Penal 57/2025 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 562/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se considera que los hechos que se declaran probados cometidos por Modesta son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º del mismo texto legal, concurriendo la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal por tratarse de cónyuges que en el momento de los hechos no se hallaban separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio. En consecuencia, la acusada está exenta de responsabilidad criminal y sujeta únicamente a la civil.

En cuanto a la tipificación penal de los hechos, como se pone de manifiesto por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su auto 107/2020 de 5 dic. 2019, haciendo referencia al delito de apropiación indebida contenido en el artículo 253.1 del Código Penal, "en lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -actual artículo 253 del Código Penal - que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación".

Aplicando esta doctrina expuesta al supuesto ahora enjuiciado se estima que concurren los elementos que caracterizan el delito de apropiación indebida ya que la acusada se aprovechó de que figuraba como persona con autorización de firma en una cuenta del Banco Sabadell de la que era único titular su marido, lo que le permitía utilizar los servicios de banca a distancia y realizar transferencias desde la cuenta, para llevar a cabo una serie de operaciones bancarias por las que logró transferir un total de 54.912 euros a una cuenta de la que ella era la titular (tras anularse la última de las operaciones realizadas por importe de 19.000 euros), sin conocimiento ni consentimiento del denunciante, único titular de la cuenta bancaria desde la que salió el dinero. La acusada se aprovechó de esa facultad de disposición de dinero ajeno que tenía en la cuenta en la que figuraba con firma autorizada, destinándolo a una propia y dándole un fin distinto de aquél para el cual había sido autorizada a operar, de tal modo que incorporó tal dinero a su patrimonio, tratando de quedarse con casi la totalidad del saldo de la cuenta del esposo, aunque posteriormente pudiera anularse la última de las transferencias llevadas a cabo. En definitiva, ejecutó un acto de disposición ilegítimo sobre el dinero de la cuenta de su marido, ya que excedía de las facultades conferidas por el título que ostentaba, dándole un destino distinto al previsto, actuando ilícitamente sobre el importe que traspasó a su propia cuenta, disponiendo del mismo como si fuera su dueña, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses del titular de la cuenta.

Esta operativa se inició horas antes de denunciar al esposo por maltrato el mismo día 12 de enero de 2022 y continuó después realizando las dos últimas operaciones en la madrugada del día siguiente, llegando a transferir casi la totalidad del saldo de la cuenta ajena, lo que evidencia la existencia de una plena conciencia y voluntad de hacer suyo el dinero ajeno sin consentimiento del titular de la cuenta, al que en esa misma fecha, cuando inició la operativa ilícita, iba a enfrentarse formulando una denuncia.

Los cónyuges tenían un régimen económico matrimonial de separación de bienes, hecho que resulta incontrovertido y corroborado documentalmente mediante copia de la escritura de Capítulos Matrimoniales de fecha 28 de julio de 2015, y la investigada era plenamente conocedora de que el titular único de la cuenta era su marido. Aunque ella tuviera unas facultades porque figuraba como firma autorizada que le permitía realizar esas operaciones, la acusada no era cotitular de la cuenta y su capacidad de disponer del dinero de la misma estaba condicionada a que el titular no revocara dicha autorización, como sucedió posteriormente, el día 13 de enero de 2022, de tal modo que con dicha revocación la acusada ya no tenía ninguna capacidad de disposición. Como se analizará a continuación de forma más detallada, el hecho de que con anterioridad a la fecha de los hechos ella hubiera transferido a esa cuenta de su cónyuge algunas cantidades de dinero -en importe muy inferior al que fue objeto de apropiación- para pagar la hipoteca de un inmueble que tenían en común, no convertía a la acusada en cotitular de la cuenta; el titular único era su marido, sin perjuicio de que esos pagos para la hipoteca y los realizados con posterioridad a la fecha de los hechos se tengan en cuenta al efectuar las liquidaciones procedentes en el procedimiento incoado para la división de cosa común y reclamación de cantidad iniciado por el Sr. Anton, en su caso.

Resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.5º C. Penal dado que la cuantía objeto de apropiación es superior a la suma contemplada en dicho precepto.

SEGUNDO.-La conducta expresada resulta penalmente relevante aunque la acusada también hubiera realizado algún tipo de aportación económica a la cuenta bancaria desde la que se transfiere el dinero.

En este sentido la denunciante mantiene que ella transfería dinero suyo a esa cuenta para pagar el piso de Chiclana, que se comprometió a pagar todos los meses 300 euros, y que también le daba dinero en mano a su marido. El denunciante niega que ella le hiciera aportaciones en efectivo para esa cuenta, si bien admitiendo que ella le aportaba buenamente lo que quería porque él en su cuenta tenía domiciliados sus gastos y a raíz de la compra de la vivienda, y que ella a veces ingresaba cantidades en su cuenta personal o en la cuenta común en la que estaba la hipoteca, manifestando que dijo a la denunciada que tenía que contribuir al pago de la vivienda y ella empezó a ingresarle 300 euros todos los meses, y que a partir de 2018 le está abonando cantidades en concepto de pago de hipoteca. Además, a estos efectos, en el Juicio se aportó prueba documental consistente en extractos bancarios en los que se refleja la realización de transferencias por parte de la Sra. Modesta a la cuenta del denunciante como aportación a la hipoteca de la vivienda que adquirieron en común en la ciudad de Chiclana de la Frontera, si bien se constata que solamente una parte de esas transferencias documentadas es de fecha anterior a los hechos, ascendiendo a un importe que solo representa una cantidad mínima del saldo de la cuenta del Sr. Anton, muy inferior a la suma de dinero transferida.

Sin embargo, como se ha indicado, el hecho de que la denunciada aportara cantidades a la cuenta del perjudicado no desvirtúa la ilicitud de su proceder, teniendo en cuenta que el titular de la cuenta era su marido y no ella, tenían régimen económico matrimonial de separación de bienes y en la conducta enjuiciada se aprecia un evidente ánimo ilícito y lucrativo corroborado por el dato de que la acusada trató de sacar prácticamente la totalidad del saldo existente y no una pequeña cantidad equivalente a las aportaciones que ella hubiera podido hacer a esa cuenta.

Además, la existencia de este delito se ha apreciado por el Tribunal Supremo incluso en supuestos de régimen económico matrimonial consorcial y no de separación de bienes, para determinar que apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que solo existen facultades de disposición, resulta constitutivo del delito objeto de acusación.

Así, en la STS 318/2022 de fecha 30 de marzo de 2.022, el Tribunal Supremo ha condenado a uno de los cónyuges por apropiación indebida por realizar una transferencia bancaria desde la cuenta en la que figuraban ambos cónyuges (como titular y autorizado) a una cuenta bancaria titularidad únicamente de uno de ellos, incluso en un caso en el que el matrimonio se regía por el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales y en la fecha en la que se produjeron los hechos el matrimonio ya había iniciado los trámites de separación judicial, dictándose al poco tiempo auto de medidas provisionales; y el condenado, operando sin conocimiento ni consentimiento de su cónyuge, efectuó una transferencia desde la referida cuenta de la que era única titular la esposa y en la que en dicha fecha aún constaba el esposo como firma autorizada, traspasando el dinero a una cuenta titularidad de éste último.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo expresa lo siguiente:

"5. La pertenencia de los bienes gananciales a la sociedad, hace que cada uno de los cónyuges disponga de una propiedad diferida que no le faculta para disponer o distraer ningún bien de cualquier manera, sino conforme a los presupuestos y requisitos estipulados en el pacto o en la norma. Es la regulación de la sociedad de gananciales, como titular de los bienes, la que precisa en los artículos 1362 y ss. CC , las cargas y obligaciones a los que estos deben responder y cómo deben gestionarse por los cónyuges como administradores. De ahí que, si alguno dispone del bien o lo distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio, cometa un delito de apropiación indebida. Responsabilidad que no queda neutralizada porque el cónyuge pueda ostentar una titularidad diferida resultante de la liquidación.

A esta idea nuclear respondió nuestro Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 24 de junio de 2005 cuando afirmábamos: "El régimen de sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria".

6. Debe recordarse que la acción típica de apropiación indebida gira sobre dos verbos típicos: apropiarse y distraer. Mediante el primero se produce un ataque a la propiedad, como bien jurídico, pues el autor pretende despojar al legítimo tenedor de la cosa de lo que es suyo, con la finalidad de hacerse dueño. El segundo, amplía el radio de acción del delito a la figura de la administración desleal de patrimonio ajeno. El que distrae no lesiona la propiedad, sino el patrimonio, por lo que en una copropiedad o condominio cualquier actuación del administrador que no corresponda al buen gobierno y al interés de la sociedad produciendo un perjuicio relevante puede ser considerada una conducta ilícita.

La clave no reside en si el sujeto activo es propietario sino en la forma de gestión que se hace de esos bienes. En consecuencia, si uno de los cónyuges dispone de la totalidad del dinero depositado en régimen de sociedad de gananciales distrayendo todo el dinero depositado en las cuentas corrientes o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, sin que responda al interés familiar ni contando con el consentimiento del otro cónyuge, en los términos exigidos por el artículo 1377 CC , se comete un delito de apropiación. Apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que solo existen facultades de disposición, integra el tipo. Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición -vid. SSTS 883/2021, de 17 de noviembre ; 100/2013 , 45/2011, 20 de mayo -".

En el supuesto enjuiciado, en el que el régimen económico matrimonial es de separación de bienes, con mayor razón cabe apreciar la tipicidad penal de la conducta cometida por la acusada, con independencia de cuál fuera la procedencia del dinero que se hallaba en la cuenta del Sr. Anton. Apropiarse del saldo de la cuenta de la que era titular el esposo en beneficio propio integra el delito de apropiación indebida, sin perjuicio de que a la hora de determinar los efectos económicos de la ruptura del matrimonio se tengan en cuenta esas aportaciones o entregas de dinero que la esposa haya podido realizar durante el matrimonio, en su caso, a los efectos de realizar las liquidaciones que correspondan.

TERCERO.-En punto a la concurrencia de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal hemos de indicar que ésta debe ser apreciada ya que no se estima probado que en la fecha de los hechos Anton y Modesta estuvieran separados de hecho, sin que a tal efecto resulte suficiente la existencia de desavenencias previas que les hubieran llevado a plantearse la posible ruptura matrimonial, que no consta se hubiera producido, ni aun de hecho.

La separación de hecho supone la ruptura de una relación matrimonial sin que los cónyuges hayan acudido a proceso judicial o notarial para formalizar la situación.

En el caso examinado la acusada abandonó en domicilio a primera hora de la tarde de la misma fecha de los hechos, iniciando las operaciones bancarias a las 15:46 horas, para continuar haciendo transferencias desde las 17:12 a 17:32 horas. Horas después formuló su denuncia ante la Guardia Civil contra su marido, cuando ya había llevado a cabo la mayor parte de las operaciones, salvo las dos últimas transferencias que realizó a las 3:37 y 3:51 horas de la madrugada del día siguiente. No nos hallamos ante un supuesto como el planteado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, sentencia 883/2021, de fecha 17 de noviembre de 2021, invocada por la Letrada de la acusación, referida un caso en el que la esposa había abandonado el domicilio conyugal y acudido a dependencias policiales con intención de denunciar a su cónyuge un mes antes de que realizara la operativa bancaria ilícita, supuesto en el que, en efecto, se apreció una situación de separación de hecho. En el asunto ahora enjuiciado la denunciada seguía manteniendo la convivencia conyugal en la fecha de los hechos, sin que hasta ésta se hubiera producido la ruptura del matrimonio, y el abandono del domicilio se produjo de forma prácticamente simultánea a la operativa ilícita enjuiciada.

La denunciante manifestó en el acto de la Vista Oral que cuando puso la denuncia a su marido, estaban casados y viviendo juntos, que en esa fecha estaban casados, que mantenían la relación como marido y mujer sin ninguna separación de hecho, y que habían discutido pero ella no tenía ninguna intención de divorciarse, expresando que ella no abandonó el domicilio conyugal y que salió de la vivienda por la Orden Judicial de protección que la autorizaba a vivir en Chiclana, acudiendo acompañada por la Policía Nacional el 13 de enero para recoger sus enseres.

El Sr. Anton por su parte, aunque indicó que desde diciembre de 2021 ya habían decidido separarse de mutuo acuerdo, también admitió que el día 12 de enero de 2022 comieron juntos, que su costumbre era echarse una cabezada y que por la tarde tenían que acudir al Hospital Grande Covián de Especialidades, indicando que cuando pasaron un par de horas pensó que pasaba algo raro, y que vio que no estaban las maletas ni la ropa. Preguntado por esta visita hospitalaria que tenían prevista manifestó: "¿Yo por qué no voy a acompañar a mi mujer al médico?", añadiendo que sí iba a acompañarla al centro Grande Covián como marido de esta señora. Admitió que pasaron juntos las Navidades en la vivienda de Chiclana con la familia de ella y que volvieron el 8 de enero en su vehículo viajando ambos juntos, y que sí realizaban vida marital, conyugal, hasta el 12 de enero de 2022, pese a insistir en que estaban en trámites de separarse.

Por tanto, el propio denunciante, pese a mantener que se hallaba separado de hecho, admite haber pasado con su esposa y la familia de ella las vacaciones de Navidad, haber comido con ella ese día, disponerse a acompañarla esa misma tarde al médico y haberse visto sorprendido al despertarse por la marcha de la mujer que se había llevado las maletas.

La demanda de divorcio tiene fecha 14 de febrero de 2022 y en la misma se indica que la esposa salió del domicilio familiar el día 12 de enero de 2022 sin mencionar en ningún momento una situación de separación de hecho de los cónyuges anterior a esta última fecha. Fue admitida a trámite por Decreto de fecha 4 de marzo de 2022 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza (procedimiento 17/2022 de familia, divorcio contencioso). La sentencia de divorcio es de fecha 1 de junio de 2022 y tampoco en ella se expresa que existiera una situación de separación de hecho en un momento concreto.

Obra en las actuaciones un borrador de convenio regulador en el que pone fecha "enero 2022" sin especificar el día y que no está firmado; así como la factura del teléfono NUM004 del que era usuaria la acusada, en la que se reflejan llamadas realizadas el 30 de diciembre de 2021 y 3 de enero de 2022 al teléfono del abogado Sr. BUTRÓN, tratándose de dos llamadas de menos de un minuto de duración en cada una de las fechas mencionadas, no constando la finalidad o contenido de las mismas, sin que por su duración resulten relevantes. Tales documentos no desvirtúan las anteriores conclusiones ni de ellos se puede extraer que el matrimonio estuviera roto.

En todo caso, el hecho de que la convivencia estuviera deteriorada, existieran desavenencias entre las partes o una situación de descontento por parte de la acusada que le hubiera llevado a contactar con un abogado o a decidir plantear al esposo la posibilidad de romper la relación, sin que conste que hubiera adoptado una decisión definitiva al respecto que hubiera expuesto a su cónyuge, no permite sustentar que efectivamente hubieran decidido separarse, ni impide apreciar que el día 12 de enero de 2022 ambos cónyuges seguían manteniendo su vínculo matrimonial y su convivencia, tal y como se infiere de las pruebas practicadas.

En la sentencia del Juzgado de 24 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza dictada en el Juicio rápido 21/2022, absolutoria de Anton, no se menciona en ningún momento que existiera una separación de hecho de los cónyuges. Por el contrario, en el relato de Hechos Probados de la sentencia se indica que el día 12 de enero de 2022 Modesta interpuso denuncia "contra su marido". En la Orden de Protección de 13 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza se indica que Modesta en fecha 13 de enero de 2022 ha presentado denuncia "contra su cónyuge, Anton". Es el domicilio en el que ambos cónyuges convivían ( DIRECCION001 de Zaragoza) el que la Sra. Modesta indica al especificar su dirección en el momento de formular denuncia en la Guardia Civil.

En ningún momento se apunta en que los cónyuges estuvieran separados de hecho, ni se ha probado que se presentaran ante terceros como un matrimonio roto.

Deducir la ruptura del matrimonio de la salida del domicilio por parte de la acusada esa misma tarde del día 12 de enero de 2022 llevándose algunos enseres, unos minutos antes de realizar las transferencias bancarias ilícitas, supondría entender acreditada una situación de separación de hecho de un matrimonio que era ignorada o desconocida para el cónyuge que alega su existencia, el cual se levantó de la siesta sin poder esperarse lo que se iba a encontrar.

Por otro lado, tampoco consideramos pueda plantearse la posibilidad de diferenciar en la secuencia de la dinámica delictiva unas primeras trasferencias que se realizan antes de que la acusada formule denuncia contra su marido y unas posteriores ordenadas tras la detención del Sr. Anton, a los efectos de evitar la aplicación de la excusa absolutoria en el momento de llevar a cabo estas dos últimas transferencias atendiendo a que, al menos en esas operaciones posteriores, sí debía apreciarse una situación de separación de hecho. En este sentido, puede mencionarse la sentencia del Tribunal Supremo 883/201, de fecha 17 de noviembre de 2021 que ha sido citada anteriormente, de la que se infiere nos hallamos ante una unidad natural de acción, de tal modo que los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que ha de llevar a estimar la existencia de un solo supuesto fáctico subsumible en el único tipo penal por el que se formula acusación, sin que las distintas operaciones de transferencia de dinero alcancen autonomía fáctica para diferenciarlas a los efectos examinados. Como se indica por el Tribunal Supremo, se trata de comportamientos jurídicos penalmente equivalentes y concebidos con la misma finalidad, que constituyen la ejecución del mismo propósito desarrollado por la acusada, hasta el punto de que, como se infiere de las conversaciones telefónicas mantenidas con la entidad bancaria, su intención era sacar desde el primer momento toda la suma que llegó a transferir a su cuenta, pero hubo de diferir una parte de las operaciones debido al límite cuantitativo diario que permitía la operativa bancaria, realizando nuevas transferencias tras producirse la "hora de corte" aplicable. Las distintas disposiciones se llevaron a cabo en un lapso aproximado de doce horas, en unidad de acto y con idéntico objetivo, respondiendo a un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la operativa delictiva, de tal modo que las diferentes órdenes de transferencia respondían a un designio común que abarcaba todas las operaciones y respondía a una única decisión delictiva, con la consiguiente vinculación interna entre las distintas disposiciones de dinero. Por ello, no es posible fraccionar unas y otras para concluir que al menos en parte de ellas no sea posible apreciar la excusa absolutoria referida.

En definitiva, en el caso presente la acusación aprecia la existencia de una situación de separación de hecho, situación que en la fecha de los hechos resultaría desconocida incluso para el propio denunciante que la alega, que quedó sorprendido al advertir que su esposa se había marchado de la vivienda esa misma tarde, desconociendo si se había marchado o no con una intención de romper la convivencia de forma definitiva, sin que tuviera noticia de que le había denunciado hasta que fue detenido posteriormente esa misma noche. No se ha acreditado que los cónyuges, con anterioridad a los hechos, hubieran decidido poner fin a la convivencia, ni que residieran en distintas viviendas, ni que mantuvieran una escasa comunicación, o no mediara entre ellos afecto conyugal alguno. No se había instado ningún proceso formal de separación o divorcio, los cónyuges vivían en el mismo domicilio y mantenían su vínculo conyugal, no se ha probado que se presentaran frente a terceros como un matrimonio roto, con independencia de las desavenencias que entre ellos pudiera haber, y la denuncia por maltrato que presenta la esposa no se formula hasta después de haber realizado la mayor parte de las operaciones bancarias objeto de denuncia. No estamos ante una situación en la que un matrimonio vive separado porque ha decidido poner fin a su convivencia; y a los efectos examinados no resulta suficiente que la mujer, unos minutos antes de hacer las transferencias dinerarias, hubiera abandonado el piso llevándose algunas maletas, cuando no se ha acreditado que estuviera rota la convivencia. No basta con que el matrimonio esté en crisis para inaplicar la excusa absolutoria, pues hay situaciones de crisis de pareja que pueden ser episódicas, sin que ello impida una eventual reconciliación ulterior. En el supuesto enjuiciado la esposa se había marchado de la vivienda unos minutos antes de los hechos, sin que conste hubiera comunicado al esposo su decisión de poner fin a la relación conyugal de forma definitiva, y sin formalización documental alguna. Y en todo caso, el principio "in dubio pro reo" exige solventar las dudas planteadas a favor de la acusada y apreciar la concurrencia de la excusa absolutoria que el Ministerio Fiscal también considera concurrente.

La aplicación de la excusa absolutoria ha de llevar a absolver penalmente a la acusada, y a condenar a ésta al abono de responsabilidades civiles en los términos que se contemplarán posteriormente.

CUARTO.-La acusación particular también ha interesado la condena de Eduardo por delito de apropiación indebida alegando que llegó a Zaragoza en la mañana de los hechos y mientras su madre llevaba a cabo las transferencias ilícitas, él estaba acompañándola y diciendo a ésta lo que tenía que hacer y decir, prestándole una cooperación necesaria para cometer el delito.

Al respecto cabe recordar que ambos acusados niegan la participación de Eduardo en la dinámica ilícita llevada a cabo por su madre que es objeto de denuncia.

En relación a esta pretensión ha de indicarse que no se considera acreditado que fuera el Sr. Eduardo el varón que acompaña a la acusada en las llamadas que ésta realizó a la entidad bancaria solicitando ayuda para llevar a cabo las transferencias, sin que a tal efecto sea suficiente que así lo afirme el denunciante, a cuyo testimonio no puede otorgarse objetividad suficiente a los efectos probatorios ahora examinados teniendo en cuenta la situación de enfrentamiento entre las partes. Durante la fase de instrucción se solicitó por la Acusación particular la realización de una prueba pericial para determinar si la voz del varón que se escucha en los audios obrantes en las actuaciones podría corresponder a Eduardo. Sin embargo por el Servicio de Criminalística de la Sección de Técnica Policial de la Jefatura Policial de la Guardia civil se informó que no era posible realizar un cotejo de voz dado que la duración de la voz una vez editada era inferior a 10 segundos. Por tanto, no se ha probado que el citado investigado se hallara acompañando a su madre cuando ésta realizaba las transferencias; y mucho menos que colaborara auxiliando a la misma y siendo conocedor de las circunstancias económicas de su madre y datos bancarios de las cuentas en las que ésta operaba y, en particular, de la ilicitud del proceder de la Sra. Modesta cuando estaba realizando unas operaciones mediante la banca "on line" en relación a una cuenta en la que estaba autorizada para hacer transferencias, cuyas circunstancias concretas (titularidad, saldo, procedencia del dinero depositado en la cuenta, facultades de disposición para las que podía estar legitimada la Sra. Modesta respecto a la misma, etc) no se ha probado que fueran conocidas por el hijo de la acusada. En este sentido se considera irrelevante determinar la hora exacta a la que el investigado acudió a Zaragoza o se encontró con su madre, pues el hecho de que acompañara a su progenitora en la tarde de los hechos no es suficiente para sustentar su participación en los mismos. Tampoco existe ninguna prueba de que alguna cantidad del dinero objeto de apropiación fuera entregada al acusado, o destinada a cuentas de su titularidad, por lo que no se ha acreditado que sea beneficiario directo o indirecto del dinero transferido desde la cuenta del perjudicado, ni que obtuviera alguna ventaja económica como consecuencia del proceder ilícito de su madre. Ello ha de llevar a la absolución de Eduardo respecto al delito del que se le acusa.

QUINTO.-Se formula acusación contra Modesta por delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal fundada en afirmación de que dicha denunciada abandonó el domicilio conyugal el día 12 de enero de 2022 llevándose consigo el teléfono móvil del Sr. Anton, marca Apple, modelo Iphone 8, cuyo valor de compra fue de 683 euros.

Consideramos que no existen pruebas de esta sustracción.

La propia acusación particular valora, a la hora de argumentar la procedencia de otras pretensiones, las llamadas realizadas por la acusada a la entidad bancaria en las que se reflejan unas conversaciones en las que pide ayuda al servicio de atención al cliente mientras la Sra. Modesta está efectuando las transferencias. En la factura telefónica correspondiente al mes de enero de 2022 del teléfono del que era usuaria la denunciante, con número NUM004, se reflejan las llamadas realizadas en la fecha de los hechos al servicio de atención telefónica de la entidad bancaria, llamadas cuyo contenido también consta en las grabaciones recabadas. El contenido de estas llamadas evidencia que la acusada se puso en contacto con la entidad bancaria desde su propio terminal, identificándose con su nombre y DNI y operando con su contraseña personal de la aplicación de la banca a distancia, que tenía facultad para utilizar. Las claves que le remiten se las envían a su propio teléfono móvil del que es usuaria. No existe ninguna prueba de que la denunciada utilizara el teléfono móvil de su esposo para llevar a cabo las operaciones bancarias o para hacer las llamadas a la entidad financiera. Tampoco existe ninguna prueba que acredite que la Sra. Modesta se llevara el teléfono móvil de su marido o lo haya utilizado en alguna ocasión tras los hechos. Por tanto, no existiendo prueba de cargo de la comisión de este delito que se le atribuye, procede la absolución de la acusada respecto al mismo.

SEXTO.-A continuación se hará referencia a la cuestión relativa a las responsabilidades civiles derivadas del delito de apropiación indebida cometido por Modesta. Al respecto cabe señalar lo siguiente:

Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se interesa la condena de la acusada al abono de responsabilidades civiles. En el caso del Ministerio Fiscal, aun apreciando la concurrencia de una excusa absolutoria que ha de llevar a la absolución de la denunciada en punto a responsabilidad penal, se solicita su condena al abono de una indemnización al denunciante por el importe transferido desde su cuenta y que es objeto de apropiación.

Consideramos en este punto que la aplicación de la excusa absolutoria en el supuesto enjuiciado no impide que en el presente procedimiento de naturaleza penal pueda emitirse un pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos.

A tal efecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, sección 1, 928/2021, de 26 de noviembre (Recurso 5745/2019), en la que se refleja tal posibilidad haciendo referencia al criterio reiteradamente mantenido en otras resoluciones previas, indicando lo siguiente:

"...1.4. La sentencia impugnada proclama que la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal no impide que en el procedimiento penal pueda emitirse un pronunciamiento indemnizatorio derivado de los hechos enjuiciados, en los términos expresados en el artículo 116 del Código Penal .

1.4.1. Así lo ha plasmado la Jurisprudencia de esta Sala y de ello es expresión clara la STS 412/2013, de 22de mayo .

En ella recordábamos la STS 618/2010, 23 de junio (con cita en las SSTS 91/2006, de 30 enero y 334/2003,5 de marzo ) que reflejaba que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268del vigente CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

Recordábamos también que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LECRIM , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero ); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SSTS 172/2005, de 14 de febrero , o 430/2008, de 25 de junio ). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS. 1288/2005, de 28 de octubre ).

No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado.

Así, hacíamos mención a la STS 361/2007, de 24 de abril , recordó que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que "están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...", tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil.

También a la STS 198/2007, de 5 de marzo , ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril , que subrayaba "...lo mismo si se considera a la llamada " excusa absolutoria" como excusa " personal" que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988 , como si se conceptúa a la " punibilidad" como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988 ".

Una doctrina jurisprudencial que resaltamos que encuentra inspiración en consideraciones legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal, pues (como reconoce la STS.618/2010, de 23 de junio ), la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.

1.4.2. A la sentencia que conduce la reflexión anterior, se han venido añadiendo muchas otras.

La STS 851/2016, de 11 de noviembre , indica que "resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil".

La STS 63/2018, de 12 de diciembre , precisa que "si concurriera la excusa absolutoria, podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa absolutoria".

La STS 436/2018, de 28 de septiembre , subrayaba que "entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa, o bien si se acepta en la fase de instrucción, dejando abierta la vía civil para ello".

Y, por su parte, la STS 669/2014, de 15 de octubre , como también la STS 616/2018, de 11 de abril , proclaman que "la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de penal".

En los mismos términos se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre ".

En el supuesto ahora examinado se ha concretado en el relato de Hechos Probados que la acusada incurrió en una conducta típica y antijurídica constitutiva de un delito de apropiación indebida, si bien por concurrir la excusa absolutoria se declara a la acusada exenta de responsabilidad penal. Se ha determinado también el importe total del dinero transferido de forma ilícita por la acusada desde la cuenta del denunciante que fue objeto de la apropiación indebida cometida, que asciende a la cantidad reclamada de 54.912 euros, sometiéndose la reclamación formulada por responsabilidad civil a un debate contradictorio en el acto de la Vista Oral. Consideramos existen suficientes elementos para determinar las responsabilidades civiles derivadas de los hechos, sin que ello quede desvirtuado por la circunstancia de que se haya instado un procedimiento de acción de división de cosa común y reclamación de cantidad por parte del perjudicado, sin perjuicio de en su día, a la hora de efectuar las liquidaciones o compensaciones procedentes, se tome en consideración el resarcimiento que se haya podido producir como consecuencia del presente juicio penal.

En definitiva, concurriendo todos los elementos necesarios que permiten determinar la responsabilidad civil de la denunciada, procede efectuar en la sentencia un pronunciamiento al respecto en el sentido de que deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad de 54.912 euros que fue objeto de apropiación y ahora se le reclama, incrementada con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-Ha de hacerse referencia asimismo a la reclamación de naturaleza civil formulada contra la entidad bancaria BANCO SABADELL S.A.

La acusación particular ha solicitado la condena de la referida entidad financiera como responsable civil directa, fundando su pretensión en que pese a que el Sr. Anton, titular de la cuenta, llamó al banco a las 19:23 horas del día 12 de enero de 2022 exponiendo que él no había autorizado las operaciones y solicitando reiteradamente que bloquearan su cuenta y retrocedieran las transferencias realizadas, por la entidad bancaria no hicieron caso a sus peticiones, no evitaron que se continuasen realizando otras dos transferencias posteriores desde la cuenta y no retrocedieron las que ya habían sido realizadas, salvo la última por importe de 19.000 euros. Se indica además que la Sra. Modesta únicamente contaba con una tarjeta de crédito asociada a esa cuenta con un límite de retirada de efectivo de 600 euros y un límite en terminal punto de venta de 2.000 euros, y que el contrato para operativa en banca "on line" estaba exclusivamente a nombre del Sr. Anton sin que la acusada estuviera autorizada para llevar a cabo operaciones de banca a distancia, pese a lo cual el personal del banco colaboró para que pudiera efectuar las operaciones en las llamadas de teléfono que ella hizo para pedir ayuda en la realización de las transferencias ante las dificultades que se encontraba durante la secuencia de las operaciones, excediendo del límite de 30.000 euros.

Se constata que lo que se interesa no es la responsabilidad civil subsidiaria por concurrir alguno de los supuestos previstos en el art. 120 del Código Penal, sino una responsabilidad civil directa del banco respecto a la conducta delictiva cometida por la Sra. Modesta, sin que se haya formulado acusación contra ninguno de los empleados de la entidad. Para valorar en qué fundamento cabe sustentar la procedencia de acoger una pretensión en el ejercicio de una acción de naturaleza civil de reclamación como la que se ejercita, ha de hacerse referencia a sentencias como la del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 311/2016 de 12 May. 2016, Rec. 85/2014, que en su Fundamento Segundo apartado 6, en cuanto a la diligencia exigible al banco en el ejercicio de reclamaciones de responsabilidad civil, indica que "con carácter general debe señalarse que, conforme a la naturaleza y función del contrato de cuenta corriente bancaria, el cercioramiento o comprobación de la veracidad de la firma del ordenante constituye un presupuesto de la diligencia profesional exigible a la entidad bancaria con relación a sus obligaciones esenciales de gestión y custodia de los fondos depositados por el titular de la cuenta, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil ."A su vez el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 915/2011 de 16 Dic. 2011, Rec. 1918/2008 señala que "La disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 , 26 de noviembre de 2003 , 9 de marzo de 2006 ) dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso de incumplirse, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del Código Civil ".

Habrá de determinarse si en este caso se ha producido un incumplimiento contractual por parte del banco que justifique la condena del mismo como responsable civil por los perjuicios sufridos por su cliente.

En el supuesto enjuiciado el Letrado de la entidad bancaria alega que la esposa figuraba como autorizada en la cuenta desde el 6 de abril de 2015 al 13 de enero de 2022, indicando que para revocar una autorización en cuenta es necesario acudir a una oficina bancaria con el DNI y rellenar un documento. Se señala que las transferencias objeto de denuncia no se realizaron al amparo del uso de la tarjeta que la acusada tenía vinculada a la cuenta de su marido sino en su condición de autorizada en dicha cuenta.

Obra en las actuaciones el contrato de tarjeta número NUM005 de la que era titular Modesta vinculada como cuenta de adeudo a la NUM002 en la que se identifica como titular a Anton en el cual, en efecto, se establecen unos límites máximos de 600 euros en cajero automático, y 2.000 euros como límite diario y mensual en terminal punto de venta.

Sin embargo, las trasferencias efectuadas no se llevan a cabo mediante extracciones en cajeros u operaciones en puntos de venta realizadas usando esta tarjeta, sino mediante la operativa de banca a distancia, en atención a las facultades que tiene la Sra. Modesta como persona con firma autorizada en la cuenta de la que es titular su marido.

Para abordar esta cuestión resulta muy relevante tener en cuenta el documento aportado por el Letrado de la entidad bancaria en el acto de la Vista Oral consistente en un documento denominado "variación de personas firmantes" en que el que se suscribe una modificación de autorización de firma, especificando que tal autorización supone facultar al autorizado para realizar toda clase de disposiciones con cargo a la cuenta también mediante los servicios de banca electrónica. En el reverso de este documento se especifica en la zona de "Salientes" y en la casilla de "autorizado" la mención Modesta NIF NUM006. Y esa modificación para dejar sin efecto como autorizada en firma a la Sra. Modesta figura firmada por el titular de la cuenta Anton NIF NUM007 en fecha 13 de enero de 2022.

Se trata de un documento de un solo folio en el que con claridad se refleja el nombre de la acusada como autorizado en la cuenta hasta la fecha, que contiene una modificación para que dicha persona deje de disponer de autorización de firma. Consideramos que la firma por el denunciante el día 13 de enero de 2022 de un documento en el que se daba de baja como autorizada en la cuenta de su titularidad a la acusada, supone una conducta inequívoca y coherente que se corresponde con la realidad de que, tal y como se alega por la entidad bancaria, la investigada figuraba como autorizada en la cuenta de la que era titular su esposo. Mantener que la Sra. Modesta no estaba autorizada para operar en la cuenta resulta contradictorio con la firma de esa baja que realizó el Sr. Anton el día 13 de enero de 2022 después de que se llevaran a cabo las transferencias de dinero ilícitas.

Anton reconoció en Juicio que el día 13 fue al banco con sus hijos y que firmó un papel para que se desautorizara todo, si bien indicando que era respecto a la tarjeta asociada a su cuenta que había anulado por teléfono, indicando que él entendía que tenía solamente autorizada a la denunciada para el uso de la tarjeta.

Marco Antonio, hijo del denunciante, manifestó en calidad de testigo que cuando acudió al banco le dijeron que cuando su padre saliera acudiera a la oficina a firmar el documento y cuando su padre salió del calabozo fueron al banco donde su padre firmó un documento, que el testigo no leyó el documento que firmó su padre.

No se ha probado que el Sr. Anton en el momento en el que suscribió ese documento no fuera consciente de lo que firmaba.

De todo ello se infiere que la Sra. Modesta figuraba como autorizada en la cuenta bancaria de la que su esposo era titular y disponía de sus propias claves para operar mediante banca "on line", que le permitieron realizar las transferencias.

Por otro lado, obran en las actuaciones las conversaciones mantenidas por la Sra. Modesta con la entidad bancaria en las que ella se identifica con su nombre y DNI utilizando sus claves autorizadas en la cuenta. No le dan la clave de su marido, ni ella la pide; no se hace pasar por su esposo, ni simula actuar por cuenta de éste. Le piden su nombre y DNI y lo comprueban, y el empleado le indica "se le va a solicitar que ponga la contraseña con la que accede a la banca "on line" o a la aplicación". En definitiva, la acusada dice que es ella con su identidad la que quiere hacer unas trasferencias desde esa cuenta y entra en la aplicación con su propia contraseña digital; y aunque el empleado la va guiando para que pueda hacer la operación, es la cliente la que accede con su propia clave personal. El empleado le explica los pasos para hacer la operación indicándole que en ese momento solo podrá hacer 30.000 euros en ese momento y al día siguiente el resto, diciéndole que la hora de corte son las cinco de la tarde. En definitiva, se constata que se proporciona auxilio por parte del personal del banco a una persona a la que se pide identificación con nombre y DNI, comprobándose que figura como con firma autorizada en la cuenta y que opera utilizando sus claves de acceso a la banca a distancia, pero que se muestra con pocas habilidades para llevar a cabo la operativa bancaria "on line", y el trabajador le proporciona ayuda e información.

Por otra parte, en las conversaciones mantenidas entre el denunciante y la empleada de la entidad bancaria, en las que el primero solicita reiteradamente el bloqueo de la cuenta y que se retrocedan las operaciones, se advierte que la empleada sí hace comprobaciones y le explica al cliente repetidamente que la Sra. Modesta ha podido firmar estas transferencias porque a nivel del banco consta que ella es autorizada de la cuenta de la que él es titular. La empleada insiste en que tiene que ir a una oficina porque les consta que ella está autorizada en la cuenta, que a efectos del banco la operación está hecha correctamente y que no está en manos de la trabajadora la posibilidad de hacer lo que le pide el Sr. Anton, porque la mujer está autorizada en la cuenta, insistiendo en que tiene que ir a una oficina. La empleada indica que no se trata de un fraude o una estafa, sino de una persona autorizada en la cuenta que hace una operación, que no es un extraño, sino un autorizado en cuenta, que lo que tiene que hacer es quitarla a ella como autorizada en la cuenta, que la trabajadora no puede bloquear la cuenta y que la persona que ha realizado las operaciones tiene sus propias claves de banca a distancia. Lo único que la empleada indica poder hacer es bloquear las claves de acceso a banca a distancia del denunciante ya que éste ha manifestado que le han sustraído el móvil, de tal modo que ella no pueda operar utilizando las claves de acceso del Sr. Anton.

De estas conversaciones se infiere que en la entidad bancaria sí comprueban los datos, pero advierten que ella, la Sra. Modesta, está autorizada en la cuenta, por lo que se trata de unas transferencias que a nivel bancario no resultan irregulares. Del retroceso de la última transferencia no puede deducirse la ilicitud del proceder del banco.

Conforme a lo expresado se considera que por parte de los empleados de la entidad BANCO SABADELL S.A. sí se hicieron comprobaciones de que la persona que realizaba las transferencias figuraba como autorizada en la cuenta bancaria de la que procedía el dinero y estaba legitimada para llevar a cabo las operaciones, por lo que no se produjo ningún incumplimiento contractual que pueda dar lugar a la responsabilidad civil que se le reclama al Banco por los perjuicios sufridos por el denunciante derivados de la comisión de un delito por parte de la acusada; es decir, de una conducta ilícita ajena al proceder de la entidad financiera en la que estaba depositado el dinero, aunque se realice mediante una operativa bancaria.

Ello ha de llevar a descartar la pretensión formulada y absolver a BANCO SABADELL S.A. de la responsabilidad civil que se le reclama.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 y ss de la L.E.Crim. procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación