Sentencia Penal 56/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 252/2023 de 03 de febrero del 2025

PRIMERO-. Prueba practicada.

1-. Como es frecuente en supuestos como el que nos ocupa, gran parte de los relatos aportados por denunciante y acusado son plenamente coincidentes. Así ocurre respecto de los dos primeros apartados del relato de hechos. Ambos refieren que se conocían desde 2018 y habían mantenido una relación sentimental breve, definida por la denunciante como "un rollo", que en todo caso había supuesto que mantuvieran relaciones sexuales consentidas. La madre de la denunciante Dª. María confirma este particular e incide en la capacidad de su hija para ordenar su vida sentimental y sexual, además de referir una buena relación familiar con el acusado.

También coinciden en manifestar que, en una fecha no determinada, entendemos que escasamente anterior al día de autos, Dª. Delfina se puso en contacto con el acusado diciéndole que pensaba acudir a Madrid a hacer unas gestiones y pidiéndole que la alojara durante la noche. De esta forma explican que se encontraron por la tarde (del día 30 de noviembre), que acudieron a la habitación del acusado donde la denunciante dejó sus cosas, y que después ella se marchó con unos amigos. La denunciante refiere sin embargo que esa primera habitación no era la misma a la que después acudió a pasar la noche, aunque en esta segunda también estaban sus cosas, en una manifestación que no ha sido suficientemente aclarada.

La denunciante manifiesta que estuvo con sus amigos hasta la hora de cierre del Metro y que tomó dos vasos de sangría, en un momento no especificado de la velada. Acusado y denunciante relatan que se encontraron durante la madrugada del día 1 de diciembre, si bien la denunciante no precisa la hora, mientras que el acusado afirma que fue sobre las 5. En todo caso, ambos explican que acudieron a la habitación donde vivía acusado para pasar la noche, así como que debían dormir en la única cama existente.

La denunciante refiere que tomó el Zyprexa© que se le había recetado. La medicación pautada a la denunciante resulta del informe médico emitido el 20 de noviembre, muy próximo al día de autos, y que obra al folio 10. En él se indica la toma de Zyprexa© 10 mg que entendemos que fue la dosis consumida. Se hace referencia también a la pautación de otros fármacos en la toma nocturna, si bien Dª. Delfina hace referencia únicamente al Zyprexa©, por lo que es lo único que podemos considerar probado que hubiera efectivamente consumido.

2-. A partir de este momento ambos relatos son contradictorios. El acusado ha declarado en el plenario que durante la noche comenzaron a acariciarse y mantuvieron relaciones sexuales. Precisa que se trató de una relación mutuamente consentida en la que ambos interactuaron recíprocamente, llegando a especificar que cambiaron varias veces la postura con la cual practicaron el coito, y que llegó a eyacular. Refiere que después se quedaron dormidos y que a la mañana siguiente se despidieron sin que en ningún momento Delfina le reprochara lo ocurrido, ni que le dijera que no había consentido la relación.

Por el Ministerio Fiscal se puso de manifiesto en el plenario que el acusado entró en contradicción con lo declarado en fase de instrucción. En concreto se le puso de manifiesto que al folio 160 consta que en su declaración prestada el 27 de abril de 2022, dijo que "Que no se metió en la cama con ella ni tuvo relaciones sexuales con ella. Que sobre las nueve de la mañana recibió una llamada de Delfina diciendo que le iba a denunciar por haberla agredido sexualmente ... Delfina fue al portal del domicilio del dicente cuando se encontraron en el portal Delfina llevaba la maleta y le dijo que le iba a denunciar porque se había acosado con ella, y él se lo negó ...". Preguntado en relación con la contradicción, el acusado manifestó que declaró así en Juzgado de Instrucción porque tenía miedo porque no tiene papeles. También rectifica y refiere que si bien es cierto que Delfina le llamó y dijo que quería denunciarle, después dijo que era broma y que no lo iba a hacer.

Es importante destacar en este punto que cuando el acusado declaró en el Juzgado de Instrucción no se le había tomado muestra de su ADN ni realizado por consiguiente el informe de cotejo con las muestras tomadas de la vagina de la denunciante, que ha revelado una coincidencia con el perfil genético de la denunciante y del acusado (f 176 y ss), informe no impugnado por la defensa y que se valora como documental.

Por su parte la denunciante relata que se durmió y que en mitad de la noche se despertó cuando el acusado estaba encima de ella, penetrándola por vía vaginal con condón. Refiere que ella quiso moverse, pero que fue incapaz tanto de moverse como de hablar y que se volvió a quedar dormida. Respecto de su incapacidad para reaccionar sostiene que es algo que nunca le había pasado y lo atribuye a que el acusado hubiera podido suministrarle algún tipo de sustancia. Explica que al llegar a la habitación le dio un vaso de leche con galletas, y sospecha que pudo aprovechar ese momento para darle "burundanga" o algo semejante para anular su voluntad. Refiere que a la mañana siguiente el acusado le insistió para que se duchara, pero que, pensando ya en denunciar, no se lavó la zona genital. Refiere que al salir de la casa hizo como si nada, aunque ya le dijo que estaba mal lo que había hecho y concluye narrando que quedó con unos amigos y después fue a poner la denuncia.

SEGUNDO-. Valoración de la prueba.

Antes de entrar en el análisis particularizado de la valoración de ambas versiones, hemos de recordar que es ya reiterada, tanto que evitaremos su cita, la jurisprudencia que considera como prueba de cargo bastante la sola declaración de la denunciante aun constituida en acusación. Esta posibilidad se da en especial en los delitos que afectan a la libertad sexual, que se cometen, de ordinario, en un contexto privado ( STS 648/19 de 20 de diciembre Pte Magro Ferrer).

También son conocidos los criterios jurisprudenciales trazados para valorar, de la manera más objetiva posible, las declaraciones confrontadas. Así, podemos citar la STS 30/20 de 4 de febrero (Pte Sánchez Melgar), que menciona criterios subjetivos, objetivos y temporales (los conocidos relativos a la ausencia de incredulidad subjetiva, corroboración, persistencia y coherencia interna) y la STS 119/19 de 6 de marzo (Pte Magro Ferrer) que menciona hasta 17 criterios a valorar. Es además es preciso acomodar la valoración de la prueba a los específicos criterios que son propios de los delitos de naturaleza sexual, en los que la denuncia y la testifical aportada, surgen en un contexto específico para la víctima, que debe ser tomado en consideración por el Tribunal.

1. Ambos relatos se han vertido en el plenario con aparente sinceridad y acompañados, tanto en el caso del acusado como en el de la denunciante, de un estado ánimo compatible con lo manifestado.

Es muy relevante sin embargo para la Sala la contradicción puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal en la declaración del acusado respecto de lo manifestado en el Juzgado de Instrucción. Se trata de una contradicción esencial, reconocida por otra parte por el propio acusado, y que además ha de ponerse en contexto con el hecho de que hasta después de haber declarado en el Juzgado de Instrucción, no se obtuvieron elementos de corroboración periféricos al hecho de que efectivamente se produjo la relación sexual que hasta entonces el acusado negaba. La reconducción del relato es por tanto oportunista y debida al resultado de la prueba de ADN posteriormente practicada.

Una contradicción de esta entidad supone una crisis esencial en un relato. No debemos sin embargo asumir esta conclusión de una forma absoluta que de lugar a soluciones preconcebidas. Valoramos también el hecho de que el acusado es un ciudadano extranjero, nacido en Mali, cuya cultura y referentes a la actuación de la policía y autoridades estatales es distinta a la nuestra y cuya situación irregular determina un temor real a ser expulsado. Sin embargo, no es creíble que el hecho de haber mantenido relaciones sexuales consentidas con la denunciante pudiera ser interpretado como una posible causa de expulsión, puesto que el acusado ya había tenido una previa relación con la denunciante. Entendemos por tanto que las manifestaciones realizadas por el acusado en aquel momento fueron una mentira dirigida a exculparse de la imputación referida no a la relación sexual en si misma considerada, sino al hecho de que no hubiera sido consentida. Esta conclusión resta credibilidad a lo sostenido por el acusado en el plenario en relación con el consentimiento alegado.

2. Para valorar el relato de la denunciante hemos de precisar que las acusaciones no atribuyen a D. Hernan el haber suministrado sustancia alguna a la denunciante. Este hecho por consiguiente no puede ser asumido y no sólo porque la denunciante aporta una mera sospecha de sumisión química, sino porque no forma parte del relato objeto acusación.

El problema que hallamos en el relato de la denunciante es que refiere una falta de reacción atribuida al consumo combinado de alcohol y de un fármaco antipsicótico llamado Zyprexa©. El consumo de alcohol alegado fue de dos vasos de sangría durante la tarde noche, sin más precisión. Respecto del Zyprexa© habríamos querido escuchar un informe de experto relativo a sus efectos y en especial, a sus efectos relacionados con el consumo de alcohol. En la información que existe en fuentes abiertas de internet figura el prospecto del producto en el que se indica que el consumo combinado con alcohol puede producir somnolencia, pero no se indica más. No debe el Tribunal por tanto especular sobre este particular, más que para asumir que efectivamente pudo producirse un estado de somnolencia no especificado.

En todo caso, el relato de la denunciante ya implica la ausencia de consentimiento, puesto que refiere que cuando se despertó el acusado ya la estaba penetrando, de manera que su falta de reacción efectiva no es esencial, aunque se puede explicar por su estado en la madrugada de autos. Ambas versiones, del acusado y de la denunciante, son además incompatibles. El acusado refiere una participación activa de Delfina en la relación, en la que sostiene que ambos actuaron recíprocamente y describe incluso que adoptaron varias posturas durante el coito. Esta afirmación es incompatible con la versión de la denunciante y nos permite excluir que el acusado hubiera obrado motivo por un error, interpretando la falta de oposición de la denunciante como una forma de consentimiento. Se trata por tanto de versiones recíprocamente excluyentes.

3. La defensa ha incidido repetidamente en la enfermedad psiquiátrica que padecía y padece la denunciante, por lo que hemos querido referir esta patología en el relato de hechos. Los antecedentes médicos de la denunciante resultan del informe emitido por el Hospital de Toledo (f 10), así como por el Médico Forense (f 12 y f 80) en el que se hace referencia a "interpretaciones delirantes múltiples, ideación paranoide de perjuicio, autoreferencialidad...". Sin embargo, esta descripción no aparece vinculada a hechos como los ahora enjuiciados. Así, en el informe del 2 de diciembre de 2020 (f 12), emitido al día siguiente al de los hechos, se concluye en que la paciente se encuentra consciente y orientada y que las ideaciones autoreferenciales se refieren a extremos ajenos y en concreto a lo que la paciente describe como "cotilleos" de la gente de su pueblo respecto de su vida íntima. Es decir, que el posible delirio padecido por Dª. Delfina en un momento anterior a los hechos, se limitaba a la falsa percepción de que hablaban mal de ella en el pueblo, pero no se describen alucinaciones relativas a extremos como los que conforman su relato.

Entendemos que el padecimiento de una enfermedad psiquiátrica no puede ser asumido en términos genéricos y no contrastados como un obstáculo para la formulación por parte de la testigo de un relato veraz. Los síntomas expresados por los peritos parecen estar en relación con una autoreferencialidad paranoide, lo que supone atribuir a terceros manifestaciones o ideaciones de perjuicio hacía la paciente y que no guardan relación con el hecho denunciado, o al menos no se ha acreditado así. Por otra parte, es un hecho finalmente reconocido por el acusado que la relación sexual efectivamente se produjo, lo que excluye una posible fabulación de la denunciante respecto del particular, basada en algún tipo de alucinación o ideación onírica.

4. Por la defensa se destaca también que la denunciante ha referido en el plenario que después de los hechos notó unos cardenales en los muslos, aunque reconoce que no lo dijo en su momento. Se hace notar que del reconocimiento médico forense realizado a la denunciante el día siguiente a los hechos (f 12), no se describen esas lesiones. Entendemos sin embargo que, aun sin considerar expresamente probada la existencia de los cardenales, esta manifestación no constituye una contradicción en el relato de la denunciante. Ella misma reconoce que no lo puso en su momento de manifiesto y el hecho de que no aparezcan descritos por el Médico Forense pudo deberse a esta falta de manifestación de la explorada o al hecho de que aún no se hubieran manifestado las livideces, que como es sabido tienen un periodo de evolución.

5. Confrontamos por tanto dos versiones en abierta contradicción, pero hallamos en la aportada por Dª. Delfina una persistencia que no se da en la narración exculpatoria del acusado. La versión del acusado aparece comprometida por una demostrada falta de sinceridad en el relato inicialmente mantenido, lo que pone en crisis su credibilidad. Por el contrario, la versión de la denunciante es persistente, clara y precisa y se expresa desde un principio sin contradicciones con seguridad y detalle. Pese a sus antecedentes psiquiátricos no hemos hallado elementos que permitan concluir que su versión pudiera estar relacionada con la patología previa. Descartamos cualquier atisbo de perjuicio hacia el acusado en el ánimo de la denunciante, puesto que se reconoce una buena relación previa, como resulta además de los mismos hechos, así como cualquier intento de la denunciante obtener una ganancia secundaria.

Entendemos por tanto que la prueba practicada en el plenario obliga a considerar probados los hechos objeto de acusación, despejando la existencia de una duda razonable respecto de su relato.

5. Las conclusiones referidas en apartado 5 del relato de hechos, en relación con la nacionalidad, situación administrativa y arraigo del acusado, resultan de sus propias manifestaciones en el plenario. Los antecedentes procesales referidos en el apartado 6 resultan del examen de la causa.

TERCERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL, en la modalidad prevista en el artículo 181 apartados 1, 2 y 4 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a la reforma operada por LO 10/22 de 6 de septiembre y LO 4/23 de 27 de abril. Se considera la aplicación de la norma en la redacción referida en cuanto más favorable al reo, de acuerdo con la prohibición constitucional al carácter retroactivo de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 CE) , tal como además han venido a solicitar las partes.

1. Castiga el precepto citado a "1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, ... .

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido ....

3. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ...".

Así ocurre en el caso analizado, en el que se considera probado que el acusado, con ánimo de satisfacer su libido y sin consentimiento de la denunciante, la penetró por vía vaginal, aprovechando que estaba profundamente dormida, primero, y, después somnolienta, debido a la voluntaria ingesta de alcohol y del fármaco que tenía pautado.

Del estado descrito resulta la falta de consentimiento de la denunciante. Lo relevante para integrar la infracción es que la víctima no consentía la conducta sexual y que el acusado lo sabía. Se integran así los elementos de la infracción.

CUARTO-. Participación del acusado.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

QUINTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal alegada por la defensa, si bien en su modalidad de atenuante simple.

La atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, exige: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. ( STS 23 de febrero de 2013 Pte Marchena Gómez).

En este caso la causa comenzó a tramitarse en virtud de auto de 26 de enero de 2021 (f 79), dictándose auto de procesamiento el 1 de diciembre de 2022 (f 182), concluso el sumario el 9 de febrero de 2023 (f 189) y remitiéndose la causa a este Tribunal el 23 de febrero (f 191). Por parte de esta Sección se acordó revocar el auto de conclusión, por resolución de 4 de septiembre de 2023 (f 194) a fin de que se tomara declaración a la denunciante, remitiéndose de nuevo la causa para su enjuiciamiento el 22 de enero de 2024. Abierto Juicio Oral por auto de 24 de abril de 2024, se formularon escritos de calificación el 6 de mayo y el 22 de mayo y de defensa el 12 de junio, y se señaló para la celebración del juicio oral el 6 de noviembre, debiendo suspenderse dicha vista por la renuncia del Letrado del acusado. Se señaló de nuevo el plenario para el 31 de enero de 2025, fecha en la que la causa quedó vista para sentencia.

Se considera así que, durante la tramitación, después del dictado del auto de procesamiento, se han producido dilaciones que exceden de lo debido y que no responden ni a la conducta del acusado ni a la complejidad de la causa.

Sin embargo, las dilaciones descritas no permiten considerar la atenuante como muy cualificada, tal como se pretende por la defensa. La STS 147/18 de 22 de marzo (Pte Jorge Barreiro) considera que "Para apreciarla con ese carácter- muy cualificado- esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente"y añade que "En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".Existe respecto de esta posibilidad una copiosa jurisprudencia que acoge criterios diversos, pero que en todo caso no se ajustan a los periodos de tiempo y cadencia descritos en relación con el presente procedimiento, por lo que la pretensión de la defensa no puede ser íntegramente asumida.

SEXTO-. Pena.

Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros de Dª. Delfina, su domicilio, lugar de estudio o trabajo u otros que frecuente por CINCO AÑOS, y libertad vigilada por CINCO AÑOS, con contenido a determinar en fase de ejecución de sentencia.

El Tribunal, sin cuestionar la gravedad de la conducta enjuiciada, considera no obstante la conveniencia de imponer al acusado las penas en la extensión más reducida de las previstas en el Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos. Se valora en este punto la apreciación de una circunstancia atenuante ( art. 66.1 del Código Penal) , así como el contexto no violento en el que el delito se cometió y aun su carácter puntual y limitado en el tiempo. Estas consideraciones no deben interpretarse en el sentido de restar entidad a la conducta, sino para concluir que la pena impuesta, en la extensión expresada, es suficiente como para comprender el grado de injusto y la reprochabilidad del reo.

Las penas impuestas previstas en el artículo 48.2 y 3 del Código Penal se consideran de imposición obligada de acuerdo con el artículo 57.2 del Código Penal en tanto que la víctima era mujer que había mantenido una relación de pareja con el acusado, se impone la sanción en todo caso en su mínima extensión.

La medida de libertad vigilada es también de imposición obligada conforme al artículo 192.1 del Código Penal y se impone en su mínima extensión, debiendo precisarse su contenido en fase de ejecución de sentencia en consideración a la evolución del penado.

Procede finalmente, una vez que el penado cumpla las 3/4 partes de la pena privativa de libertad o alcance el tercer grado penitenciario, sustituir la parte de la pena que le reste por cumplir por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por cinco años. La medida se acuerda de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 al ser el acusado extranjero, carente de residencia legal, y carente también de arraigo familiar, social o laboral en España. La entidad de los hechos y la naturaleza del bien jurídico protegido, nos determinan a establecer parte del cumplimiento de la pena en España, a fin de que la sanción no pierda su finalidad rehabilitadora y retributiva.

Dado que la pena privativa de libertad impuesta no es superior a cinco años, no procede aplicar la limitación establecida en el art. 36.2 del Código Penal para la clasificación del penado pretendida por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Es difícil valorar el daño causado cuando se trata de considerar, como es el caso, un daño moral y sin que se pueda acudir a criterio objetivo alguno. Por otra parte, es preciso evitar indemnizaciones cicateras o aun irrisorias de acuerdo con la economía actual, cuando los hechos hayan podido producir una repercusión duradera en la víctima. Se considera así adecuada la suma pretendida por el Ministerio Fiscal, que cifra la indemnización en 10.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, incluidas las generadas por la acusación particular.

La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de las causadas por la acusación particular, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY