Sentencia Penal Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 117/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 2 DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 353/2009

Rollo de Apelación Penal núm. 117/2010

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 10/11

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a dieciocho de enero de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 353 de 2.009 , por el delito de Lesiones y Amenazas, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cazorla, siendo acusados Maximiliano y Nemesio , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por los Procuradores Sres. Dª. María del Carmen Cobo López y D. Antonio Cobo Simón, y defendidos por los Letrados Sres. D. Francisco José García Crespo y Dª. María Dolores Bayona Hueso, respectivamente, han sido apelantes los citados acusados, parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Cristóbal Jiménez Jiménez y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 353 de 2.009, se dictó en fecha 9 de noviembre de 2.010, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : " En la madrugada del 5 de Agosto de 2007, estando el acusado Maximiliano , acompañado de Leonor , y otra mujer, en un banco sentados en la Feria de Santo Tome, se acercó el acusado Nemesio , ebrio, y portando en la mano una botella de cristal de Whisky, les pidió fumar del porro que Maximiliano estaba liando, a lo que este se negó, insistiendo en ello Nemesio de forma amenazante con la botella en la mano con intención de agredirles si no le dejaban fumar, procediendo Leonor a forcejear con él para quitarle la botella, cayendo esta al suelo y rompiéndose, procediendo entonces Maximiliano a golpear con un puñetazo en cara a Nemesio que cayo al suelo del golpe causándose lesiones.

Como consecuencia de estos hechos Nemesio sufrió lesiones, consistentes en Epixtasis nasal, herida en cuero cabelludo que necesitó puntos de sutura, que tardó 3 días en curar, quedando como secuela perjuicio estético valorado en un punto".

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: " Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Maximiliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , a una pena de prisión de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, y en concepto de responsabilidad civil, procede la condena de Maximiliano , a abonar a Nemesio la cantidad de 796 €, por las lesiones causadas, mas el interés legal.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Nemesio , como autor penalmente responsable de una falta de amenazas , prevista en los art. 620.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 1 mes de multa a 6 euros cuota día mas responsabilidad personal subsidiaria por impago, y costas.

Que debo de ABSOLVER, y ABSUELVO a Nemesio , del delito de amenazas y falta de lesiones objeto de enjuiciamiento".

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por los acusados se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por los acusados y por el Ministerio Fiscal los correspondientes escritos de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

La relación de hechos probados de la resolución de instancia queda sustituida por la siguiente:

En la madrugada del 5 de Agosto de 2007 estando Maximiliano , acompañado de su novia Leonor , sentados en un banco en la feria de Santo Tomé, se acercó Nemesio en estado de embriaguez y esgrimiendo una botella de whisky que portaba en la mano les dijo que o le dejaban fumar del porro que estaban liando o les estampaba la botella en la cabeza. Leonor intentó arrebatarle la botella y ésta cayó al suelo rompiéndose, ante lo cual Nemesio se abalanzó a Maximiliano y éste le dio un golpe en la cara ocasionándole una epixtasis nasal que no requirió asistencia facultativa. Tras este primer golpe Nemesio intentó agredir a Maximiliano pero cayó al suelo, produciéndose una herida en el cuero cabelludo por los cristales de la botella, herida que precisó de puntos de sutura y de la que tardó en curar 10 días, quedándole como secuela 1 punto de perjuicio estético.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que condena a Maximiliano como autor de un delito de lesiones del art 147.1 del CP y a Nemesio como autor de una falta de amenazas del art 620 del CP , se articulan sendos recursos de apelación por parte de ambos condenados.

Con respecto al recurso planteado por Maximiliano se denuncia la errónea valoración de la prueba, infracción del art 20.4 del CP , aplicación indebida del art 147.1 del CP e infracción por no aplicación del art 169.2 de dicho texto legal.

Los tres primeros motivos de apelación van referidos a la disconformidad del acusado con su condena por un delito de lesiones del art 147 del CP .

En cuanto al delito de lesiones objeto de la condena, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS 19-9-96 ), para su comisión precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en los tipos penales previstos en el Código Penal, y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible -de eventual ocurrencia- pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción. Es decir, un correcto entendimiento del tipo penal exige como presupuesto una lesión corporal, que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, en la salud física o en la salud psíquica, subsumiéndose bajo el tipo penal del artículo 147 del Código Penal los supuestos en los que la lesión corporal causada tenga una determinada gravedad resultante de sus consecuencias sobre la integridad corporal, la salud física o la salud mental, y estas consecuencias mediatas de la lesión corporal son las que diferencian -junto con la exigencia del tratamiento médico- el delito de lesiones de la falta del artículo 617.1 del Código Penal , pues operan como factores determinantes de la gravedad del resultado de lesión.

En cuanto a lo que ha de entenderse como tratamiento médico, igualmente es reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 15-12-2004 ) la que afirma que: "Esta Sala ha realizado innumerables pronunciamientos tendentes a precisar el concepto de tratamiento médico. Recordemos la de 26 de septiembre de 2001 (núm. 1681) EDJ 2001/31207, en la que se dice: "el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias".

En el caso de autos, a diferencia de lo sostenido en la resolución de instancia, no podemos considerar acreditada la existencia del delito de lesiones referido. Ello es así porque en primer lugar resulta un hecho incontrovertido que las lesiones que precisaron tratamiento médico (puntos de sutura) no fue el golpe propinado por el acusado en la nariz de su contrincante, sino la caída de éste al suelo y el corte fortuito con unos cristales allí existentes procedentes precisamente de la botella que momentos antes llevaba en la mano el supuesto ofendido. Al margen de que en cualquier caso ese corte en el cuero cabelludo no podía ser imputado a título de dolo directo o eventual al acusado, lo cierto es que dicha caída además no se produjo como consecuencia del golpe sino al intentar abalanzarse el lesionado contra su supuesto agresor y caer al suelo, probablemente influenciado por el estado de embriaguez que llevaba, tal y como ha quedado constatado por las declaraciones prestadas por los implicados en el acto del plenario.

Por tanto en el mejor de los casos sólo podía exigirse responsabilidad al acusado por una falta de lesiones del art 617 del CP en atención al resultado lesivo producido (epixtasis de nariz sin necesidad de asistencia facultativa). Pero es que además tampoco puede existir en este supuesto la aludida responsabilidad penal (ni por delito ni por falta) por la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa prevista en el art 20.4 del CP .

Al respecto ha de afirmarse que la circunstancia eximente de legítima defensa (artículo 20.4 del Código Penal ) exonera de responsabilidad al que obra en defensa de su persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1.- Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdidas inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima. La entrada indebida en aquella o aquellas.

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En relación a la concurrencia de la circunstancia que se examina es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 15 de enero de 2004 y 19 de marzo de 2004 ) la que afirma, que tanto la eximente de legítima defensa, como si lo es por atenuante, precisan de prueba, con la misma intensidad que el hecho principal, correspondiendo la prueba a aquél que alega la circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal ( SSTS de 8 de mayo de 2000 y 8 de mayo de 2001 ).

La legítima defensa, según reiterada doctrina jurisprudencial ( STS. 28-12-2006 ) como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, (como señala la STS. 3-6-2003 ), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi" o "laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesarios para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16-11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina jurisprudencial viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que va a crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12-7-94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" ( STS. 6-10-93 ).

En el caso de autos existió agresión ilegítima no solo con la amenaza real expresada por el "ofendido" de romperles una botella en la cabeza que esgrimía en la mano, sino además con el intento de acometimiento físico posterior al verse privado de la citada botella.

La defensa a su vez, requiere:

Ánimo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necessitas defenssionis" cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS. 74/2001 de 22-1 , 794/2003 de 3-6 ).

Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad, o sea, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/99 de 9-12 ); y proporcionalidad, en sentido racional no matemático "que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo" ( STS. 16-12-91 ), "en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "la ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS 444/2004 de 1-4 ).

Si falta la proporcionalidad de los medios -dice la STS. 705/96 de 10-10 - nos hallamos ante un exceso intensivo o impropio, que "puede ser cubierto por la concurrencia de un error invencible de prohibición" y también "por la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa" ( STS. 1708/2003 de 18-12 ).

En el caso de autos existió el ánimo defensivo y la proporcionalidad de los medios empleados en dicha defensa, sin que por último no mediase en modo alguno provocación suficiente por parte del acusado.

En definitiva concurriendo todos los elementos exigibles procede apreciar la legítima defensa, excluyendo la responsabilidad criminal del apelante Maximiliano , estimando por tanto los tres primeros motivos de apelación planteados por el mismo.

La apreciación de estos tres motivos de apelación conlleva así mismo la desestimación del primero de los motivos de apelación esgrimidos por la representación de Nemesio al estar referida la misma a la discrepancia del quantum de la responsabilidad civil exigida a Maximiliano , motivo del recurso que queda sin contenido alguno ya que al excluirse la responsabilidad penal por la aplicación del art 20.4 del CP se excluye la responsabilidad civil conforme se deriva "a sensu contrario" de los arts 116 y 118 del CP .

SEGUNDO.- El cuarto motivo de apelación articulado por Maximiliano va referido a la discrepancia con la condena a Nemesio como autor de una falta de amenazas, al considerar que debía de ser condenado como autor de un delito de amenazas.

Tal motivo de apelación debe de ser examinado conjuntamente con el segundo de los motivos de apelación planteados por Nemesio en el cual reclama su libre absolución por la falta objeto de condena al entender no acreditada su comisión y existir además una infracción del principio acusatorio.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que "en relación con las garantías que incluye el principio acusatorio, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en otras ocasiones que entre ellas se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae -no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica-, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre " ( STC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido, asimismo, señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

De manera que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en la última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Ello no obstante, hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 10/1988 de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Por lo que aquí interesa, la doctrina expuesta significa que la única posibilidad de que el órgano judicial se aparte de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación precisa del cumplimiento previo de dos condiciones:

1º.- Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia, constituya el soporte fáctico de la nueva calificación.

2º.- Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se califica y el delito por el que se ha condenado ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 5 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 A ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Esta última exigencia ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen "modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse" ( ATC 244/1995, de 22 de septiembre , FJ 3), en el entendimiento de que "aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen" y que "podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia" ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

En el caso de autos no existe vulneración del principio acusatorio por el hecho de solicitarse la condena por un delito de amenazas y condenarse por una falta de amenazas, al existir identidad del hecho punible y homogeneidad entre el delito acusado y la falta sancionada.

Descartada la vulneración del principio acusatorio procede analizar la concurrencia de prueba de cargo suficiente para la existencia de las amenazas y si la gravedad de las mismas está correctamente valorada por la juez a quo.

En los delitos de amenazas, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1982 , 25 de Octubre de 1983 , 9 de Octubre de 1984 , y 19 de Septiembre de 1994 , entre otras), el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de la vida.

Siendo elementos típicos de esta clase de delitos también conforme a consolidada doctrina jurisprudencial,

1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata de un mal;

2º) Que en el agente de la acción no sólo se de el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble; y

3º) Que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos, que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad.

Y como se recoge en Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 31-3-2004 , el bien jurídico es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, así como a no estar sometidos a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida ( TS. 514/2002, 27-2 ; 110/2000, 16-6 y 832/1998, 17-6 ). La acción consiste en conminar con un mal con apariencia de seriedad y firmeza ( TS 364/2002,13-2 y ATS. 25-7-2001 (Causa Especial 4010/2000)), sin que sea necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue ( TS 1183/2001, 13-6 , y 1391/2000, 14-9 ); es suficiente con que las expresiones utilizadas sean aptas, para amedrentar a la víctima ( TS 514/2002, 27-2 ; 364/2002, 13-2 y 1391/2000, 14-9 ), que se trate de actos o realización futura, más o menos inmediata, de un mal ( TS 1391/2000, 14-9 y 268/1999, 26-2 ). La utilización de expresiones hiperbólicas y exageradas en el anuncio de males futuros no hace desaparecer el delito si es creíble ( TS 110/2000, 12-6 ). Es un delito de simple actividad ( TS 110/2000, 12-6 ), no muy alejado de los delitos de peligro ( TS 1986/2000, 22-12 ). El mal con que se amenaza ha de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación ( TS 514/2002, 27-2 ; 1183/2001, 13-6 y 110/2000, 12-6 ).

Es un delito circunstancial con relación al cual han de valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores ( TS 110/2000, 12-6 ); precisamente la diferencia entre el delito y la falta de amenazas (artículo 620 ) ha de discernirse atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo ( TS 364/2002, 13-2 ; 110/2000, 12-6 y 832/1998, 17-6 ), que debe ser valorado en función de las circunstancias concurrentes, la desvaloración que merezca la conducta desarrollada así como la afectación de bienes individuales a los que se refiere la amenaza y el contenido al ataque del bien jurídico protegido (la libertad) ( TS 743/2000, 28-4 ); aunque en ambos tendrá que concurrir el elemento dinámino de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización de un mal (1391/2000, 14-9).

En cuanto al tipo subjetivo, además de la conciencia y voluntariedad del acto (dolo) es preciso que la expresión del propósito, esto es la intención de originar el mal injusto ( TS 1391/2000, 14-9 ), sea seria, firme y creíble ( TS 268/1999, 26-2 ); se requiere, en definitiva, el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándole y privándola de tranquilidad y sosiego ( TS 514/2002, 27-2 y 110/2000, 12-6 ). El dolo debe deducirse mediante juicio de inferencia de los datos objetivos y subjetivos (tenor de las frases utilizadas, forma y momento en que son proferidas, ámbito de las relaciones entre autor y víctima, etc...) ( TS 57/2000, 27-1 ).

En el caso de autos existe prueba de cargo suficiente materializada por las declaraciones de los implicados en el acto del plenario de que el acusado, esgrimiendo una botella en la mano, exigió al denunciante y a su novia que le dejasen fumar del "porro" que estaban liando o les rompía la botella en la cabeza. Tal actuación reúne todos los requisitos exigidos legalmente para apreciar la existencia de una amenaza, sin que por otra parte exista infracción de la doctrina expuesta al valorar la amenaza como leve en atención a las circunstancias en que ésta se produjo.

La calificación de los hechos como falta de amenaza realizada por la juez a quo es acertada por lo que procede desestimar los motivos de apelación articulados contra la misma.

TERCERO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Maximiliano y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Nemesio , ambos contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 9 de Noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en diligencias de Procedimiento Abreviado número 353 de 2009 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en sentido de absolver libremente a Maximiliano de los hechos imputados, dejando inalterada la condena a Nemesio por la falta de amenazas cometida, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.