Sentencia Penal Nº 1, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 298 de 13 de Enero de 2000

La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado, o alternativamente que los hechos sean calificados como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP, con error vencible, y por consiguiente sancionado corno delito imprudente y en grado de tentativa, solicitando, en tal caso, que se le impusiera la pena de nueve meses de prisión y multa de un millón de pesetas.La sustancia intervenida, debidamente analizada en los servicios de sanidad pública, resultó ser: en una de las bolsas 7,085 grs de cocaína con riqueza del 76,67%, en otra 98,108 grs de cocaína de riqueza del 80,18%, y en el paquete de tabaco había 3,793 grs de hachís.El importe de la cocaína se elevaba a la suma de 1.311.243 ptas. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, previsto y penado en el art° 368 inciso primero del CP, pues consta como el acusado portaba la cantidad de cocaína que le fue intervenida con el ulterior designio de destinar la misma a terceras personas, favoreciendo de esta forma la circulación de dicho género prohibido por las funestas consecuencias individuales y sociales que genera su consumo. La doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que la comisión del delito tipificado en el art. 344, actual art. 368 del CP, requiere para su constatación la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, cual es la tenencia c posesión de la droga, el cual es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico, requisito éste último que por no se sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen debidamente acreditados, de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída (STS 20 julio 1993 y 2 febrero 1995). O dicho en otra palabras el destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda une serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor (STS 17 enero y 2 febrero 1984, 10 mayo 1985, 11 julio 1986, 20 enero y 18 julio 1988, 3 febrero 1989, 2 noviembre 1990 y 24 noviembre 1993 y 15-2-1995).En el caso que nos ocupa, no ofrece duda la concurrencia del elemento objetive consistente en la tenencia de la droga, la misma la portaba el acusado, quien pretende ocultaría al ser abordado por la guardia civil, y de los análisis al respecto efectuados por los servicios a sanidad del Estado resulta que aquélla era cocaína en cantidad total de 105,193 gramos., El elemento subjetivo del destino de la droga a terceras personas queda acreditado a través de la siguiente prueba indiciaria plural: A) La importante cantidad de la droga intervenida, que supera el acopio ordinario de un consumidor. En efecto, las sentencias de Tribunal Supremo de 4 julio 1994 y 17 de abril de 1996 entre otras han señalado que cantidad de sustancia intervenida es uno de los criterios a que debe acudirse con objeto de comprobar si dicha cantidad puede considerarse o no módica y adecuada para el consuno propio, que tratándose de cocaína suele considerarse consumo diario moderado el de  gramos y un consumo elevado el de 3,5 gramos diarios. En efecto, la cantidad de cocaína que se le ocupó (105 gramos) resulta excesiva si se toma en consideración la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La tipificación de los hechos como delito imprudente es imposible, habida cuenta que tal forma culposa no la admite el delito de tráfico de drogas como resulta de su regulación normativa, la exigencia del elemento subjetivo o ánimo tendencial al tráfico, y dado que conforme al art. 12 del CP las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigan cuando expresamente lo establezca la ley. En la ejecución de dicho delito no son de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. El Tribunal a la hora de fijar la extensión de la pena tiene en cuenta la importante cantidad de la droga intervenida como circunstancia concurrente en la ejecución del delito, que denota una posibilidad de difusión y distribución de la misma que genera una lesión de importancia al bien jurídico protegido por el delito, cual es la salud pública. En segundo lugar, las circunstancias personales del acusado y especialmente su carencia de antecedentes penales.Se condena al acusado JOAQUÍN, como responsables, en concepto de autor, de un delito de tráfico de drogas, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de un millón quinientas mil de ptas y al abono de las costas procesales.