Sentencia Penal Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 78/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 78/10MM

Diligencias Previas nº 3521/08

Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA nº 10

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a diez de enero de ods mil once

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 78/10, Diligencias Previas nº 3521/08 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Nazario nacido en Barcelona el día 26 de abril de 1984 , hijo de Pedro y de Pilar , sin antecedentes penales , el libertad por esta causa y con domicilio en la localidad de Caldes de Montbui, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , representado por el Procurador Sr López Jurado y defendido por el Letrado Sr M.Navarrete y contra Carlos Alberto , nacido en Barcelona el 21 de julio de 1984, hijo de Ambrosio y de Mª Dolores, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y con domicilio en Caldes de Montbui, AVENIDA000 , nº NUM003 , NUM002 , NUM001 , representado por el Procurador Sra Muñoz Vences y defendido por el Letrado Sr Vidal Castañón, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 4 años de prisión y multa de 640 euros, con dos meses y quince dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas por mitad mas el comiso de la sustancia y dinero intervenido

La Defensa de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitaron la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas mientras que la defensa del acusado Nazario solicitó subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del parrafo 2º del articulo 368 del CP .

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 06.40 horas del día 22 de junio de 2008 agentes policiales que de paisano y en misión de control de la comisión de posibles actos delictivos contra la salud pública, en el recinto Fira 2 de L'Hospitalet de Llobregat donde se celebraba el festival "Sonar 2008", oyeron como Nazario y Carlos Alberto , mayores de edad y sin antecedentes penales, ofrecían a los asistentes sustancias estupefacientes, observando además como contactaban con diversas personas a las que entregaban algo a cambio de dinero, sin que pudieran identificar concretamente a los adquirentes atendida el riesgo para su integridad que comportaba tal operación en un recinto repleto de personas jóvenes bebiendo y oyendo música a aquellas horas de la madrugada.

Los agentes, tras ver las transacciones, optaron por detener a los hoy acusados y, tras alejarlos de la multitud de asistentes, les cachearon hallando en el bolsillo derecho de Nazario un envoltorio de plástico transparente conteniendo 7 papelinas conteniendo un polvo blancoa y en el bolsillo izquierdo un paquete de tabaco que contenía una pieza de sustancia prensada color marrón y cuatro ovillos de una sustancia vestal de color verde, así como ciento diez euros fraccionados repartidos en ambos bolsillos. En poder de Carlos Alberto se encontraron doscientos veinte euros repartidos en los bolsillos y en el bolsillo izquierdo del pantalón un envoltorio conteniendo 7 papelinas conteniendo una sustancia de color blanco.

Pericialmente analizadas las sustancias ocupadas, las mismas resultaron ser MDMA con un peso neto de tres gramos y doscientos miligramos (3.200 gramos) con una riqueza en base del 71%, afetamina con un peso neto de seiscientos sesenta miligramos (0'66 gramos) con una riqueza en base del 13%, cocaína con un peso neto de dos gramos cien miligramos (2'1 gramos) con una riqueza en base del 29%, anfetamina con un peso neto de quinientos miligramos (0'5 gramos) con una riqueza del 12'7%, marihuana con peso neto de dos gramos y noventa miligramos (2'09 gramos) con una riqueza en THC inferior a 10'6 % y hachís con un peso neto de dos gramos y ochocientos sesenta miligramos (2'86 gramos) con una riqueza de THC inferor a 12,7%.

Las sustancias ocupadas, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 320 euros, las poseían los acusados conjuntamente para su distribución a terceros en el tráfico ilícito del que provenía el dinero que les fue intervenido.

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Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la tenencia de sustancias esupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1º) La posesión o tenencia de droga tóxica por parte de los acusados, directamente destinada a ser distribuida por precio a terceros, actividad que llevaban a cabo en el recinto "Fira 2" en una ocasión tan propicia a tales actividades como lo era el festival "Sonar 2008" al que acuden multitud de jóvenes y en el que se baila, se oye música tecno, se bebe y se consumen por algunos toda clase de sustancias.

Ante la versión de los acusados de que la sustancia la poseían para su propio consumo y el testimonio de Maximiliano , amigo de ambos, conforme al cual la sustancia la compraron en el "Sonar" y que sin embargo no supo contestar donde y cuando, por lo que no mereció credibilidad alguna al Tribunal, con la inmediación que nos proporciona el Juicio llegamos a la intima convicción de la preordenación al trafico de la sustancia intervenida a través del testimonio depuesto por los agentes policiales, en el ejercicio de sus funciones, que no conocían a los acusados y que no han sido tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, quienes, a los cuales, precisamente porque nada añaden a lo que cada uno de ellos vio u observó y por su contundencia, otorgamos credibilidad. En efecto, ya el primer agente (nº NUM004 ) que declaró no solo que vio lo que, a todas luces y según su experiencia era un intercambio, si bien no puede afirmar que lo que se intercambió por dinero fuera sustancia, sino que el acusado Nazario al ser detenido le admitió que estaba vendiendo sustancias y afirmó que " lo había hecho o tras veces" , al igual que lo hicieron la agente nº NUM005 la cual sí dijo que había oído ("lo oyó con claridad") pues se habían acercado a los acusados, como ofrecían sustancias en voz alta a los asistentes y lo hacían indistintamente uno y otro y el agente nº NUM006 que, además de ver un par de intercambios, oyó, "porque se acercaron" que ofrecian "MDMA por 30 euros".

El testimonio plural de los agentes unido al hecho de que se halló a los acusados las sustancias que hemos descrito en los hechos que entendemos probados ( lo que no discuten) da al traste con la versión de que no la sustancia sino las sustancias de diversa y variada naturaleza que portaban era para su propio consumo por mucho que las defensas se esforzaran en evidenciar al Tribunal de que el festival duraba varios días en los cuales los jóvenes no salían prácticamente del recinto, entre otras cosas, porque el citado festíval concluía precisamente el día en que sucedieron los hechos y el acopio ( y variedad) de las mismas no se compadecía con el hecho de que el acusado Carlos Alberto ni siquiera alegara que era consumidor y de que el acusado Nazario que si lo alegó no haya acreditado ello mas que por sus propias manifestaciones al médico forense, sin solicitar la concurrencia de atenuante alguna en su escrito de conclusiones provisionales que en este punto elevó a definitivas.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron, además de hachís, como cocaína, anfetaminas y MDMA las cuales, jurídico y medicamente, se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

No resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP , tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 , concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 a todos los supuestos de "trapicheo" o " comercio al por menor" de la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte "del último eslabón" en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente "al último eslabón" pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción "y", no la disyuntiva "o") de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas "las circunstancias del culpable" .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del "quantum" de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, deberá valorar la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, "estados de necesidad" materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª , y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, "justifiquen" objetivamente un menor merecimiento de pena.

Dichas exigencias no se cumplen en el supuesto de autos. Por un lado, el hecho, concretado en la tenencia para el tráfico aun en cantidades no importantes, de un "amplio y variado" surtido de sustancias estupefacientes a efectos de surtir a un amplio y variado público consumidor, difícilmente es calificable de "escasa entidad" sino , a lo sumo de menor entidad ( respecto por ejemplo de 200 gramos de cocaína) lo cual podría comportar la imposición de la pena mínima del tipo básico; y, por otro lado y preferentemente, no merece menor cantidad de pena quienes, siendo hombres jóvenes, con trabajo e ingresos laborales admitidos de 900 y 1400 euros, sin cargas familiares, que, por demás, viven con sus padres por lo que dichas cantidades suponen materialmente ingresos mayores, se dedican a incrementar sus ingresos ilícitamente, subviniendo por precio a las necesidades de consumidores de drogas tóxicas.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , a los acusados por su intervención conjunta, directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los acusados ( circunstancias que ni siquieran han sido solicitadas por sus defensas) por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 28, y 66.1 del Código Penal procede imponer a cada uno de ellos la pena de tres años y seis de prisión y multa de 640 euros euros con quince dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

La pena se impone en su mitad inferior pero no en el mínimo típico posible a la vista de la variedad de las sustancias destinadas al tráfico.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas por mitad a los acusados.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nazario y a Carlos Alberto , como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , sin circunstancias , a cada uno de ellos a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de 640 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria QUINCE DIAS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar por mitad las costas procesales.

Dese a la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos