Sentencia Penal Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 132/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00010/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0314277

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000132 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Valentín

Procurador/a: D/Dª ANGEL CANTERO MESEGUER

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE BERMEJO FERNANDEZ

Recurrido: Matilde , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA SONSOLES BARROSO HOYA,

Abogado/a: D/Dª PABLO PEREZ SOLA,

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Jaime Bardají García

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 10/17

En la Ciudad de Murcia, a diez de enero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 368/2015, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado D. Valentín , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ángel Cantero Meseguer y asistido por el letrado Sr. Francisco José Bermejo Fernández que actúa como parte apelante; como acusación particular Dña. Matilde representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sonsolos Barroso Hoya y asistida por el Letrado Sr. Pablo Pérez Sola y el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública, actuando éstos últimos como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.-Se declara probado que el acusado Valentín mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, por sentencia de divorcio de 30 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Molina de Segura , por la que se aprobaba el convenio regulador de 17 de marzo de 2008, quedó obligado a contribuir a los alimentos de su hija menor mediante la entrega mensual a la madre, Matilde , de 600 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, obligación que viene incumpliendo desde octubre de 2013, abonando únicamente 200 euros mensuales pese a tener capacidad económica suficiente, habiendo presentado denuncia Matilde en enero de 2014.

El acusado presentó demanda de modificación de medidas solicitando la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, la cual fue estimada mediante sentencia de fecha 30-01-2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Molina de Segura , quedando fijada la pensión en 400 euros mensuales, confirmada dicha sentencia por la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 30-09-2015 . A partir de la sentencia de modificación de medidas el acusado ha venido abonando la suma de 400 euros mensuales. '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado Valentín como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONODE FAMILIA por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a Matilde en el importe de las cantidades adeudadas y no satisfechas en concepto de pensión de alimentos, desde el mes de octubre de 2.013 hasta la fecha de celebración del juicio oral, y que se acrediten en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes al respecto.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Admitido el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular quienes presentaron respectivamente escrito de impugnación al mismo.

CUARTO:Remitidas las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, se registró bajo el Rollo nº 132/2016; señalándose finalmente para deliberación y fallo el día 10 de enero de 2017 en que ha tenido lugar.

Es ponente, la Ilma. Magistrada María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado, hoy apelante, como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando, esencialmente en base a los mismos argumentos error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y vulneración de la doctrina jurisprudencial. Alega en síntesis que no ha dejado de abonar en ningún momento la pensión de alimentos aunque reducida a 200 euros al ser menor su capacidad económica y que interpuesta la correspondiente demanda de modificación de medidas y hasta la resolución de ésta la cuantía a abonar era indeterminada por lo que en definitiva entiende que no existe un impago voluntario y doloso. Invoca finalmente improcedencia de la imposición de las costas de la acusación particular por considerar que ésta es simplemente adhesiva a la del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO:De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

En este supuesto concurre elelemento objetivoindiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia. Como motivo de impugnación alega la defensa error en la valoración probatoria por cuanto afirma que el acusado ha ido abonando la cantidad de 200 euros según sus posibilidades económicas hasta que se resolvió la modificación de medidas interpuesta ya que entendía que hasta entonces la cuantía de la pensión a abonar era imprecisa con lo que esta alegando en esencia que no concurre en el supuesto de autos el debido elemento subjetivo.

TERCERO.- Dicho elementosubjetivohabrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió queno corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias,el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe laconcurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto alelemento subjetivo, que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

CUARTO.- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En nuestro caso y, frente a lo alegado, ningún error en la valoración de la prueba practicada debe entenderse producido pues la juzgadora a quo funda la convicción en la existencia de medios económicos para el abono de la pensión judicialmente establecida y en cuantía mayor de la que venía haciendo desde octubre de 2013 convicción judicial que se fundamenta, en contra de lo alegado, en la prueba documental obrante en la causa, en la declaración del acusado y en la declaración testifical de la denunciante. En efecto no puede pretender el apelante que la interposición de la demanda de modificación de medidas implique de manera obligada y automática que desde ese mismo instante la cuantía de la pensión de alimentos a abonar deba considerarse indeterminada, pues consta precisada y fijada en una resolución judicial anterior. Otra cosa es que aquélla modificación se inste precisamente para obtener una pensión adecuada a la actual capacidad económica sobrevenida y que una vez acreditada la ausencia de ésta se fije judicialmente un importe distinto acorde y ajustado a la nueva situación y que esto sea tomado necesariamente en consideración a la hora de valorar la culpabilidad del acusado en su posible impago de la pensión anterior. En contra de ello, lo alegado por el recurrente supondría tanto como afirmar que la mera interposición de una demanda de modificación de medidas valdría para excluir la comisión del tipo penal con independencia de que aquélla fuera o no estimada, y ello no puede ser acogido. Cierto es que en el presente caso la capacidad económica del acusado disminuyó respecto de la tomada en consideración por la sentencia que acordaba el divorcio y así se constata de la lectura de la sentencia de modificación de medidas de fecha 30 de enero de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Molina de Segura , pero también lo es que dicha disminución no se ajusta a la cuantía que en la práctica venía abonando el acusado ni se compadece con la real capacidad que demuestra tener una vez dictada la sentencia de modificación de medidas, ya que sin acreditarse por parte del acusado ninguna mejoría en su situación económica comienza sin embargo a abonar de manera automática y aparentemente sin esfuerzo la cifra de 400 euros, no puede desconocerse de hecho que el acusado reside en una vivienda de considerable dimensión y que venía haciendo frente a préstamos bancarios. Tampoco resulta ocioso recordar en este punto que incluso en una situación de precariedad económica, la satisfacción de los alimentos tiene máxima prioridad, porque el bien jurídico protegido en el presente caso no sólo es el núcleo familiar sino, por encima de todo, la protección de los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio, con la consiguiente obligación necesaria de velar por la integridad de los mismos.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

Misma suerte desestimatoria debe correr la impugnación relativa a la improcedencia en la imposición de las costas de la Acusación Particular. La STS de 20 de febrero del 2004 recuerda que'... quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.'

Y la STS de fecha 4 de noviembre de 2011 viene a establecer que'Conforme se acaba de ver, la sentencia recurrida ha aplicado el criterio procedente en esta materia habida cuenta de que la acusación particular coincidió con el Fiscal en sus conclusiones definitivas, a tenor de lo expuesto en los antecedentes de la sentencia recurrida, razonando la Sala expresamente que la norma general es aplicable al caso pues siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, aún tácitamente, como incluidas en la resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento ( STS 26-4-02 ), lo que no es el caso.'

En el presente caso no advierte la Sala que la intervención de aquélla parte haya resultado inútil o superflua o que de algún modo haya resultado obstaculizadora para el adecuado desarrollo del procedimiento, por lo que se entiende correcto que la acusación particular deba ser resarcida del gasto procesal incurrido en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO:Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Ángel Cantero Meseguer, en representación de D. Valentín contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2016 dictada en el PA. nº 368/2015 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.