Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1027/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00010/2020
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0003955
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001027 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Celestino
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado/a: D/Dª CARLOS PEREZ PARGA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 10/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintiuno de enero de dos mil veinte.

VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador MARIA JOSE ARGIZ VILAR, en representación de Celestino , contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA: 42/2019 del JDO. DE LO PENAL nº:3; habiendo sido parte en él, como apelante
el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando
como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Celestino , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Elisabeth en la cantidad de 200 euros, a Emma en la cantidad de 40 euros y a Eufrasia en la cantidad de 200 euros. Tales cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El acusado Celestino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, realizó las siguientes conductas: Sobre las 12:35 horas del día 20 de enero de 2016 se presentó en el estanco sito en la Calle Cataluña de Vigo y le pidió a la encargada, Elisabeth , que le cambiase un total de 500 euros en billetes de 5 euros. Cuando Elisabeth le entregó los 500 euros en billetes de 50 euros, el acusado, a sabiendas y con pleno conocimiento, le hizo creer a Elisabeth que le entregaba los iniciales 500 euros en billetes de 5 euros cuando en realidad le entregaba 300 euros.

Elisabeth reclama por los 200 euros no recibidos.

Sobre las 20:00 horas de ese mismo día el acusado se presentó en la Farmacia González Varela, pidiéndole al empleado Jeronimo que le cambiase 20 billetes de 5 euros y, cuando este le entregó los 100 equivalentes el acusado, a sabiendas y con pleno conocimiento le hizo creer que le entregaba los 20 billetes de 5 euros, entregándole en realidad 12.

Emma , titular de la farmacia, reclama por los 40 euros no recibidos.

Sobre las 19:30 horas del día 1 de febrero de 2016 el acusado se presentó en el establecimiento 'Frutas Sol', sito en la Avenida Gregorio Espino de Vigo, y allí fue atendido por la empleada Eufrasia a la que el solicitó que le cambiara 470 euros en billetes de 5 euros. El acusado que recibió los 470 euros en billetes mayores, a sabiendas, le entregó a Eufrasia 270 euros, haciendo suyos ilícitamente 200 euros.

Eufrasia tuvo que abonar al establecimiento para el que trabaja los 200 euros, por los que reclama.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14/01/2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- D. Celestino ha apelado la sentencia que lo condenó como autor de un delito de estafa, alegando que se ha producido error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, pues la prueba de cargo se ha basado únicamente en el reconocimiento que de su persona hicieron los testigos, pero no hay ningún otro elemento objetivo que los convalide. Y además tampoco sería suficiente, en tanto que Dª Emma no estaba presente en el momento de los hechos, Dª Ramona no atendió personalmente al autor de los hechos pues estaba atendiendo a otro cliente, D. Jeronimo no pudo aseverar fehacientemente en el plenario que el acusado fuera el autor de los hechos, mientras que las otras dos testigos Eufrasia y Elisabeth manifestaron reconocerlo a pesar de que sólo lo miraron unos segundos, y que los hechos habían ocurrido unos tres años atrás. Y por si no fuera poco, existe divergencia sobre la altura que atribuyeron al autor de los hechos en su declaración policial, entre Eufrasia (1,80 m.) y Jeronimo (1,65). En consecuencia estima que no hay prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia y debe ser revocada la sentencia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Dice la STS 376/2017 de 24 mayo que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar debe verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9 diciembre, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 LECR. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En el presente caso se discute la existencia de prueba de cargo, y que ésta sea suficiente, esto es, recae sobre los dos primeros 'juicios'.

El reconocimiento fotográfico efectuado en dependencias policiales, por sí solo, ' no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos' ( STS 330/2014, de 23 de abril). Pero lo fundamental es que ' el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes' ( SSTS num. 503/2008 de 17 julio, 1386/2009 de 30 diciembre, 617/2010 de 24 junio, 16/2014, de 30 enero y 901/2014 de 30 diciembre).

En dos de los supuestos examinados en este caso la prueba de cargo que se ha utilizado por la juzgadora no ha sido la resultante del reconocimiento de fotografías del acusado, sino de su reconocimiento expreso en el acto del plenario por dos testigos, que dieron explicación satisfactoria de las circunstancias en que ocurrieron los hechos y de sus apreciaciones, por lo que hay que concluir que el 'juicio sobre la prueba' cumple los requisitos exigidos, sin que la crítica efectuada en el recurso sean más que aparente y carece de trascendencia.

En el tercer supuesto, en la farmacia 'González Varela', el testigo Sr. Jeronimo no fue tan preciso como las otras testigos a la hora de identificar al acusado. La juzgadora atendió al relato que efectuó de lo sucedido, que coincide en el modus operandi con los otros dos casos, y a la confirmación parcial de su declaración por la titular de la farmacia, que si bien no habría presenciado los hechos, sí corroboró que faltaban 40€ en la caja, cantidad que coincide con la que habría sido sustraída por el Sr. Celestino . En este caso hay que dar la razón al recurrente, pues la prueba empleada no sería válida en tanto que se está tomando como tal el reconocimiento efectuado en dependencias policiales, no el reconocimiento en el acto del juicio. La coincidencia del modus operandi con los otros casos sólo podría considerarse un indicio, pero que no es unívoco en tanto que admite claras versiones alternativas (además, existirían ciertas dudas sobre la altura del acusado); y la corroboración de la titular de la farmacia sólo serviría a efectos de dotar de eficacia a la declaración en cuanto a la cantidad sustraída, pero no sobre su autor.

La prueba valorada por la juzgadora de grado se estima suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y ha sido expuesta y razonada en la sentencia impugnada por la juzgadora de grado en forma conveniente y convincente, basándose en la coincidencia de los testimonios sobre su identificación y el empleo del mismo modus operandi, así como del resultado de los manejos efectuados con el dinero, sin que en los motivos del recurso encontremos argumentos bastantes para dejar sin efecto tales razonamientos, lo que nos lleva a confirmar la sentencia apelada, excluyendo lo relativo a los hechos de la farmacia, en tanto que ha condenado por un solo delito de estafa, y que la pena impuesta lo ha sido en el mínimo posible.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Celestino contra la sentencia de 11/9/2019 dictada los autos de Juicio Oral nº 42/2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, que revocamos parcialmente, excluyendo la obligación del acusado de indemnizar a Dª Emma en la cantidad de 40€, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.