Sentencia Penal Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 86/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00101/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000469

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2016

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Recurrente: Fulgencio , Geronimo

Procurador/a: D/Dª SILVIA RUIZ LOPEZ, MANUEL CARLOS MAS PINILLA

Abogado/a: D/Dª , FERNANDO HERNANDEZ CEBRIAN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº101/2017

En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, seguida ante el mismo como Juicio Oral Número 55/2015 , por delito contra la salud pública en la modalidad de posesión destinada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia contra D. Geronimo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Manuel Carlos Mas Pinilla y defendido por la Letrada Sra. Mariana Montiel Martínez y contra D. Fulgencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silvia Ruiz López y defendido por el Letrado Sr. Juan Abellán Vera, actuando los dos acusados como partes apelantes, y en ambas instancias en el ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal que actúa como parte apelada.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el Nº 86/2016, señalándose el día 28 de febrero de 2017 para su deliberación y votación, en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 31 de marzo de 2016 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados:'PRIMERO Y UNICO.-Resulta probado, y así se declara, que sobre las 4,45 horas del día 1 de octubre de 2.012, los acusados, Geronimo y Fulgencio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con NIE nº NUM000 y nº NUM001 respectivamente, actuando de común acuerdo, guardaron en el taller mecánico regentado por el primero en el Camino Cabalgadores de la Diputación de la Torrecilla de Lorca, dos bolsas de plástico que, en su interior, contenían 334 bellotas, una, y 464, la otra, de resina de cannabis que iban a destinar a la venta, siendo sorprendidos, cuando salían del lugar, por agentes de la Policía Local de Lorca que realizaban servicio de vigilancia, que procedieron a intervenir la droga y a detenerlos.

Efectuado análisis y pesaje de la sustancia intervenida por técnicos del laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia, resultó ser Cannabis sativa tipo resina con un peso neto de 8,708 Kg. y un valor en el mercado de 19.610,42 euros, en caso de venta por kilogramos, y de 115.729,32 euros, en caso de ser vendido por gramos.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Geronimo , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE POSESIÓN DESTINADA AL TRÁFICO DE SUSATANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 72 días de privación de libertad en caso de impago, así como, al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Asimismo, debo condenar y condeno a Fulgencio , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE POSESIÓN DESTINADA AL TRÁFICO DE SUSATANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 81 días de privación de libertad en caso de impago, así como, al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Se decreta el decomiso de la sustancia incautada en poder de los condenados, así como, de los 327,60 euros que se intervinieron a Geronimo y de los 190,35 euros y el vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-ZGV intervenidos a Fulgencio .'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones procesales de cada uno de los condenados de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escritos de impugnación a los mismos.

CUARTO:Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena a los dos apelantes como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia se alzan los condenados invocando como motivo común impugnatorio error en la valoración probatoria, es por ello que los recursos serán examinados y analizados de modo conjunto sin perjuicio de resolver en su caso los aspectos que destaquen en cada uno de ellos. En concreto el apelante Fulgencio manifiesta en desarrollo del motivo de impugnación que no ha quedado acreditado que las bellotas de resina de cannabis incautadas le pertenecieran ya que si bien así lo reconoció en un primer momento luego fue negado por él en el acto del plenario, para finalmente interesar la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal aportando en trámite de apelación documentación que refiere acreditativa del tratamiento de desintoxicación que está siguiendo aquél.

Por su parte el apelante Geronimo , y en desarrollo del mismo motivo de controversia refiere que éste no llegó en ningún momento a tener la posesión material de la droga ni tampoco del conocimiento de la previa existencia de ésta estimando que la prueba tenida en cuenta por la apelada no es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Con respecto al error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir,'si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que hayasido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto'(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir,'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad','es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Y en concreto, entrando en la valoración probatoria que hace la sentencia de instancia, se basa en la prueba de indicios. No resulta ocioso recordar que como advierte la STS de 10 de enero de 2005 :'La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, esté sometida al cumplimiento de determinados requisitos que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

a) Los indicios han de estar plenamente acreditados, exigencia cuyo control casacional no posibilita la revalorización de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECrim . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( SSTS 5.10.97 , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

b) Los indicios han de ser plurales porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( SSTS 8.3.94 y 9.5.96 ) si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SS. 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 ) o que un solo hecho base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recargan sobre un mismo objeto ( SSTS. 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

c) han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «corcun» y «estare», implica estar alrededor y esto supone críticamente no ser la cosa misma, por si estar relacionado con proximidad a ella ( SSTS. 24 de mayo de 1996 ).

d) Deben estar interrelacionados. «Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ella representa sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza dela convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación» ( SSTS. 13 y 21 de mayo de 1996 ).

e) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho, consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 19 de eneroy 13 de julio de 1996 ).

f) En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explícite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( SSTS. 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).'

Los indicios puestos de manifiesto por la Juez ad quo son en esencia los siguientes: a) que fue el propio acusado Geronimo quien manifestó a la policía que el otro acusado había sacado de su vehículo y colocado en una furgoneta que se encontraba en el taller unas bolsas que pudieran contener droga; b) que ambos acusados abandonaron el taller tras percatarse de la presencia policial, lo que implica que Geronimo tenía conocimiento de que la droga de la que había advertido a los agentes iba a permanecer guardada en su taller; c) la hora intempestiva (4,45 horas) en la que ambos acusados se encontraban en el taller; d) que a pesar de manifestar que se encontraban reparando el coche de Fulgencio , Geronimo y éste no quedaron directamente en el taller sino que habían previamente coincido en el Hospital Rafael Méndez de Lorca, dejando incluso Geronimo su vehículo BMW en el parking de éste lo que le obligaría incluso a tener que ir posteriormente a recogerlo; e) respecto a Fulgencio , que a pesar de que negara en el acto del plenario que las bolsas conteniendo droga le pertenecían, tal versión se contradice no solo con sus previas afirmaciones anteriores sino también con el dato de que las referidas bolsas contuvieran restos de gasoil al igual que el volante del vehículo que conducía; f) por último, las diversas llamadas que recibieron los móviles de los dos acusados tras la detención y ello a pesar de lo temprano de la hora que aquélla se produjo.

Indicios esgrimidos por la juzgadora de instancia, que al contrario de lo alegado por los apelantes, esta Sala estima más que suficientes para alcanzar la convicción condenatoria, sin que por un lado y en cuanto a Fulgencio éste haya dado una mínima explicación razonable a la existencia de dichas bolsas de cannabis y por ende qué urgencia tenía para que Geronimo le tuviera que arreglar el vehículo a esa hora de la madrugada, y de otro lado sin que ninguna explicación razonable haya dado éste último al hecho de tener que quedar con Fulgencio en el Hospital y no directamente en su taller si la única finalidad del encuentro era la de reparar el vehículo de éste, así como por qué abandono el taller tras percatarse de la presencia policial aun conociendo que quedaba en su establecimiento unas bolsas de las que, según el mismo refirió posteriormente a la policía, pudieran contener droga, así como por qué llevaba, dada la hora de la madrugada que era, tal cantidad de dinero, cuando según su versión acudió únicamente para ayudar a su amigo al pedir éste que le arreglara su coche.

Es por ello que la convicción alcanzada por el órgano ad quo se sostiene en prueba de cargo consistente alcanzando de ella un juicio racional y lógico sin que pueda ser sustituida por la parcial e interesada versión que en fase de apelación ofrece la defensa. Recopilando lo anterior y como se ha dicho, la valoración de los medios de prueba efectuada por la Juez ad quo, ni es arbitraria, ni es irracional; y esta valoración le ha llevado a una descripción de hechos que, obviamente, son constitutivos del delito por el cual han sido condenados.

El análisis del Tribunalad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas. Por tanto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es lógica y palmaria; por lo que procederá la desestimación del recurso.

TERCERO.- Respecto a la apreciación de la atenuante de drogadicción interesada por la defensa de Fulgencio , es preciso poner de relieve que tal atenuante no fue solicitada por la defensa del mismo ni en trámites de conclusiones ni siquiera posteriormente en fase de informe, por lo que la misma no pudo ser objeto de análisis ni de valoración por el órgano sentenciador. En base a ello puede sostenerse que su alegación ahora en fase de apelación se formula con el carácter de extemporánea, ya que en este caso no formulada previamente se impide y obstaculizaría a la parte contraria, en este caso al Ministerio Fiscal, la oportuna contradicción sobre la cuestión. En nuestro caso, la atenuante no fue alegada con conclusiones provisionales de conformidad con el escrito de defensa obrante al folio 195 de la causa y tales conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas y ni tan siquiera en vía de informe se introduce la misma. Así las cosas, no fue objeto de debate en el plenario la circunstancia atenuante ahora solicitada y por tanto tampoco se practicó prueba alguna sobre la misma ni consta efectuada pretensión sobre ella por la defensa en sus conclusiones definitivas.

No puede olvidarse además que en materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SSTS. 27.6.84 EDJ 1984/3916 y 19.2.93 . Y, en el campo de la discutida drogadicción, la simple condición de drogadicto, por si misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad - SSTS. 29-1.92 EDJ 1992/736 y 4.7.96 EDJ 1996/6074 -.

Y entendemos que en el caso estudiado, no se sometió al plenario ni se practicó prueba de que la necesidad de consumo de sustancias tóxicas es lo que condicione la conducta delictiva del acusado. En efecto, no existe ni se ha aportado en el procedimiento ninguna documentación médica sobre la posible adicción o dependencia a las drogas y por lo tanto no existe ningún dato que revele un trastorno de la personalidad ni tampoco si el delito fue cometido a causa de dicho consumo.

En efecto en el caso enjuiciado no consta analítica con resultado positivo a sustancias tóxicas y no existe ningún informe clínico del que pueda desprenderse un estado de afectación si quiera mínimo que pudiera afectar a su capacidad de discernimiento o de que cometiera el delito para subvenirse recursos para proseguir con el consumo, y la única documental aportada ahora en fase de apelación lo es en relativo al tratamiento que el apelante sigue una vez que está cumpliendo pena de prisión por otra causa. Es más la sentencia impugnada ni siquiera considera a éste como consumidor de sustancias estupefacientes y menos aún con limitación alguna de sus facultades intelectuales y volitivas, en definitiva de su capacidad de culpabilidad. Cumple pues la desestimación del motivo.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Manuel Carlos Mas Pinilla en nombre y representación de D. Geronimo y el interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silvia Ruiz López en nombre y representación de D. Fulgencio contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, en el Juicio Oral número 55/2015 ; debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.