Sentencia Penal Nº 103/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 491/2018 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000103/2022

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistradas

Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)

Dª PATRICIA RODRIGUEZ DE AZA

En Pamplona/Iruña, a 18 de mayo del 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 491/2018, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1603/2017 - 00 del Jdo. Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña, por delito de estafa (todos los supuestos), contra el acusado:

Marcial, nacido el NUM000 del 1986, en AVILES(ASTURIAS), hijo de Maximino y de Leocadia, con D.N.I nº NUM001, domiciliado en CALLE000, NUM002 de Leitza, C.P. 31880, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dña. JUANA MARIA LAITA MERINO y defendido por el Letrado D. JESUS LUIS FERNANDEZ FERNANDEZ.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA, Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento se inició en base a querella que una vez turnada, dio origen a las Diligencias Previas arriba marginadas, practicándose por el mentado Juzgado de Instrucción, las diligencias de investigación que entendió necesarias para cumplir con el mandato previsto en el art. 777.1 LECrim.

Celebrado un primer acto de juicio frente a Micaela en fecha 22.01.2021 (al estar Marcial en situación de rebeldía), se dictó sentencia absolutoria, que devino firme, en fecha 17.02.2021.

SEGUNDO. -Localizado el acusado, por auto de 12.04.2022 se dejó sin efecto la requisitoria, acordando la libertad del acusado y citándolo a juicio a celebrar el 13.05.2020.

De forma previa al juicio, por medio de comparecencia, se retiró la acusación particular, renunciando a ejercer la acción penal y dejando en manos del MF, la acción civil acumulada.

TERCERO. -Siendo el día y la hora señalada, 13.05.2022, tuvo lugar el juicio, practicándose todas las pruebas que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas, con el resultado que es de ver en la grabación audiovisual de dicho acto.

Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, elevó las conclusiones provisionales a definitivas, entendiendo que los hechos objeto de acusación eran constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, SUPERANDO EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN LOS 50.000,00 EUROS, art. 248-1 del Código Penal, art. 250-1-5º del Código Penal y art. 74-1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la condena del acusado a una pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIADE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIOPASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA ( ART. 56-1-2ª DEL CÓDIGO PENAL), DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS Y COSTAS. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Segismundo, en 64.273,00 euros, por el perjuicio patrimonial causado, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO. -La Defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias.

QUINTO. -Tras el trámite de otorgar la última palabra al acusado, el Presidente del Tribunal declaró la causa vista para sentencia.

Hechos

ÚNICO. -Probado resulta que Micaela, junto con su pareja sentimental, el acusado Marcial, en fecha no acreditada, publicaron un anuncio en una página de contactos de contenido sexual en Internet (pasión.com), bajo el nombre falso de ' Rebeca', fijando como teléfono de contacto el nº NUM003.

No ha quedado acreditado si en dicho anuncio, la acusada solicitaba ayuda por encontrarse en una situación complicada o, por el contrario, ofrecía relaciones sexuales a cambio de dinero.

En fecha no determinada del mes de noviembre de 2016, Segismundo contactó por teléfono con Micaela, llamando al teléfono de contacto nº NUM004, entablando una conversación que, finalmente, determinó que acordaran reunirse en el del Hotel Villava-Pamplona, situado en la localidad de Villava (Navarra). No ha quedado acreditado que, tras este primer contacto iniciado por el Sr. Segismundo, fuera Micaela quien contactara con él por WhatsApp ni que, tras estar un día conversando en la cafetería del hotel, la acusada, guiada por ilícito ánimo de lucro y en virtud de un previo plan ideado junto a Marcial, comentara a Segismundo, faltando a la verdad, que tenía un problema grave, un ingreso en prisión inminente, y que para eludir la prisión necesitaba 3.900,00 euros, de los que le faltaban 1.900,00 euros, pidiéndole la acusada si podía prestarle 1.000,00 euros, dado que su hermano le dejaba los 900 euros restantes, accediendo Segismundo, quien le entregó los 1.000,00 euros en efectivo.

Segismundo entregó en mano a Micaela la citada cantidad, sin que haya quedado acreditado si se debió a una donación para sufragar un problema personal de la misma o en pago a servicios de naturaleza sexual.

Posteriormente, el Sr. Segismundo entregó las siguientes cantidades: 3.900,00 euros, en la cuenta corriente de Banco de Sabadell nº NUM005, a nombre de Micaela el día 23 de noviembre de 2016; el día 29 de noviembre de 2016, la cantidad de 6.555,00 euros, el día 30 de noviembre de 2016, la cantidad de 1.833,00 euros, y el día 2 de diciembre de 2016, la cantidad de 3.677,00 euros. En el mes de diciembre de 2017, a un varón y en mano la cantidad de 3.500,00 euros. En fecha 21 de enero de 2017, realizó un giro por importe de 500,00 euros, a favor de Andrea y los días 24 y 25 de enero de 2017, su mujer, Bernarda, por indicación de Segismundo, realizó dos giros por importe de 278,00 euros y 370,00 euros respectivamente, a favor de Andrea. Entre los días 2 de enero de 2017 y 4 de mayo de 2017, Segismundo ingresó diversas cantidades de dinero en efectivo en la cuenta corriente de Bankia nº NUM006, de la que es titular la acusada Micaela. Así el día 2 de enero de 2017 ingresó la cantidad de 1.750,00 euros, el día 9 de enero de 2017 ingresó la cantidad de 2.930,00 euros, el día 16 de enero de 2017 ingresó la cantidad de 1.525,00 euros, el día 19 de enero de 2017 ingresó la cantidad de 1.578,00 euros, el día 30 de enero de 2017 ingresó la cantidad de 449,00 euros, el día 13 de febrero de 2017 ingresó la cantidad de 876,00 euros, el día 14 de febrero de 2017 ingresó la cantidad de 876,00 euros, el día 21 de febrero de 2017 ingresó la cantidad de 685,00 euros, el día 15 de marzo de 2017 ingresó la cantidad de 688,00 euros, el día 16 de marzo de 2017 ingresó la cantidad de 200,00euros, el día 21 de marzo de 2017 ingresó la cantidad de 2.777,00 euros, el día 24 de marzo de 2017 ingresó la cantidad de 5.886,00 euros, el día 27 de marzo de 2017 ingresó la cantidad de 880,00 euros y el día 4 de mayo de 2017 ingresó la cantidad de 1.750,00 euros. La cantidad total ingresada en efectivo en la citada cuenta corriente de Bankia, de la que es titular la acusada Micaela, asciende a 22.850,00 euros.

Asimismo, Segismundo, sacó de una cuenta corriente de la que es titular, diversas cantidades de dinero que fue entregando en metálico a Marcial; en concreto: el día 30 de noviembre de 2016 realizó un reintegro de 1.833,00 euros, el día 2 de diciembre de 2016 realizó un reintegro de 3.677,00 euros, el día 5 de diciembre de 2016 realizó un reintegro de 3.820,00 euros, el día 9 de diciembre de 2016 realizó un reintegro de 1.000,00 euros y el día 14 de diciembre de 2016, realizó dos reintegros en su cuenta corriente por importe de 2.480,00 euros y 7.000,00 euros.

No ha quedado acreditado el motivo por el que el Sr. Segismundo entregó dichas cantidades de dinero.

Fundamentos

PRIMERO. - Como CUESTIONES PREVIAS, la defensa impugna los chats incorporados a la causa (166 a 169).

En cuanto a la impugnación de los WhatsApp, por no haber sido judicialmente cotejados por el Letrado de la administración de justicia, si bien en Tribunal Supremo en la STS 754/2015 de 27 de noviembre, hablaba de la necesidad de practicar prueba pericial si las comunicaciones aportadas a la causa eran impugnadas, por una parte, lo cierto es que la defensa no los impugnó en sede de instrucción, ni al ser incorporados ni en su escrito de defensa, haciendo al comienzo de juicio como cuestión previa, introduciendo su posible falta de autenticidad o su inexactitud (alegando que son incompletos) en un momento procesal que, por extemporáneo, impide a la contraria cualquier tipo de subsanación. Pues bien, pese a ello, el propio TS, en sentencia de fecha 19.07.2018 ha matizado la anterior resolución y sus consecuencias, señalando que 'No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantumde falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba', concluyendo en dicho supuesto, pese a no haber pericial que 'En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto'.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la sala no alberga duda alguna sobre la autenticidad de los mensajes, por lo que los mismos serán valorados junto con el resto de prueba.

SEGUNDO. -De la prueba practicada.

En el acto del juicio, junto con la documental, se han practicado los siguientes medios de prueba:

Marcial, acusado, dijo conocer a Micaela por ser la madre de un hijo suyo, señalando que en la fecha de los hechos y en la actualidad conviven juntos. En noviembre de 2.016 también eran pareja, pero sin hijos. Que es cierto que pusieron un anunció en una página de contactos en internet, en el que su mujer se identificaba como Rebeca, que era un anuncio de prostitución, no pidiendo ayuda. Micaela se dedicaba a la prostitución. Segismundo contactó con ellos y él le llego a conocer. Contactaron y tuvieron varios encuentros, 'varios trabajos', y estuvieron varias veces juntos para tener encuentros de tipo sexual. Preguntado si uno de ellos fue en Huarte, dijo no recordarlo. Que uno puede que fuera en el hotel Villava, frente a una gasolinera, que allí sí que tuvo lugar un encuentro. El llevó a su mujer a ese encuentro; vio a Segismundo, pero no hablo con él, lo vio a él con su vehículo. Que se quedaba por los alrededores y vigilaba por la seguridad de su mujer y la recogió tras el trabajo. Ella no le contó que hubiera pasado nada raro, aunque tampoco hablaban mucho, ya que la relación entre ellos tras los 'trabajos' es bastante frio, para él no era nada agradable saber que su mujer se prostituía. Afirmó que él nunca se pudo en contacto con Segismundo ni le pido dinero. No se hizo pasar nunca, tampoco, por un abogado llamado Moises. Lo que pone en la denuncia de que se hizo pasar por un abogado y le pido dinero, no es cierto. No sabe si el móvil NUM007 era el de Micaela. Por este oficio y los anuncios, cambian mucho de teléfono. El NUM008, tampoco lo recuera. No le dijo a Segismundo que necesitaba dinero para que ' Rebeca' no fuera a prisión. Reiteró que nunca le ha pedido dinero a ese señor. Tampoco para arreglar una furgoneta. Nuevamente insiste en que nunca ha hablado por teléfono con ese hombre para pedirle dinero La cuenta del banco Sabadell, no sabe si era de Micaela. No lo recuerda. En esa época tenían varias cuentas y puede ser una de ellas, pero no lo puede afirmar. El no facilito ese número a Segismundo para que ingresara dinero, nunca le ha pedido dinero. No sabe el total de dinero que él le dio; que él se limitaba, cuando acompañaba a Micaela a recoger cantidades de dinero, en sobre cerrado, sin saber la cantidad exacta. No sabe la cantidad que se les entrego. Ese dinero era en pago de los servicios que tenía con su mujer; que desconoce si también le pagaba a su esposa. A veces le decía que no podía pagarle esas cantidades a su esposa y por eso quedaban luego. Una en el hotel Villava; otras en el polígono Landaben en su camión, donde recuerda que también tuvieron un encuentro; otra vez más en el mismo polígono del hotel Villava. Supo quién era Segismundo porque se presentaba así y también porque en la visera del camión ponía Segismundo. Referida una cuenta de Bankia, titularidad de Micaela, dijo saber que, si tenían cuenta en esa entidad, porque trabajaban con más cosas. En cuenta no sabe si Segismundo ingreso dinero. En la de Bankia, él no es titular, peo sabe que en varias ocasiones le hizo ingresos de las cantidades que ellos dos estipulaba. Que no ha amenazado a Segismundo de que, si no pagaba una cantidad de dinero, los encuentros sexuales los daría a conocer a su familia. Que él sabía de Segismundo lo que su mujer le decía. Que le contó que Segismundo estaba separados y estos encuentros eran para 'vivir la vida bien'; Eso se lo dijo Micaela, pero no sabe mucho más, ya que las conversaciones sobre este tema y las que el declarante tuvo con Segismundo, eran cortas y frías, porque no era agradable conversar con alguien que se acuesta con tu mujer. Nunca conto el dinero de los sobres, se lo daba a Micaela directamente.

A preguntas de la defensa, afirma que no se hizo pasar por Moises, ni se comunicó con Segismundo pidiéndole dinero. No conoce a nadie con ese nombre. No le envió mensajes ni efectuó las llamadas fingiendo ser esta persona. No tiene conocimientos de derecho, solo entiende que 'del juzgado se va a la cárcel'. El, no obtuvo ningún dinero del Sr. Segismundo.

Segismundo, testigo-perjudicado, a preguntas del MF y previo juramento, dice que conoció a Micaela con el nombre de Rebeca. Que en policía les reconoció a los dos por foto. Que a ' Rebeca' la conoció en un anuncio de contactos y estuvieron en la cafetería del hotel Villava porque ella le dijo que tenía problemas judiciales en Cáceres con una deuda y si él le daba 1.000 euros y su hermano Marcial 900, se solventaba. Luego entro en la historia un abogado, llamado Moises, el deduce que era el mismo Marcial, que le dijo que había que pagar dinero para que ella no entrara en prisión y el accedió a ayudarla y le iba pagando cantidades según el abogado le iba pidiendo (por cosas de hacienda, por causas judiciales, para no hacer trabajos en beneficio dela comunidad, para una operación oftalmológicas en Cáceres, para pagar los vuelos del abogado a Cáceres que era un letrado de gran prestigio...) Y todo lo que ya dijo en el otro juicio. Esta es la historia, aunque suene increíble. Luego, llegó un momento en que para recuperar ese dinero que ya había entregada, no veía más salida qué seguir pagándole. Intentaron un acuerdo de pagar, para bajar de 50.000 euros, pero en un año no pagaron nada. Que él solo se ha limitado toda su vida a trabajar y meterse en este lio. Preguntado para que aclare si puso la denuncia después de un intento de acuerdo, dijo no saberlo, que cree que fue antes la denuncia y luego el abogado le aconsejo reunirse. No recuperó nada. Se ratifica en todo lo que dijo en el otro juicio. Preguntado porque le entrego ese dinero nada más conocer a Micaela, dijo que porque le creyó a ella y al abogado. Que se creyó que, si le ayudaba, saldría de la delincuencia y podrá llevar una vida normal. El motivo era solo poder ayudarla y se sentía hasta bien. Después, como era mucho dinero, ya no sabía cómo salir de aquello y se cerró en pagar para poder recuperar el dinero; se decía, 'pues será verdad', se engañaba el mismo. El tal Moises le facilito una cuenta para ingresarle dinero a su mujer, la mujer del abogado, que resultaba llamarse Micaela. También hizo ingresos su mujer a petición de él. Le contó a su mujer lo que estaba sucediendo al tiempo, él quería solucionarlo solo, era un asunto feo y quería salir solo y no sabía cómo. No mantuvo relaciones sexuales con Micaela. No se sintió amenazado de que dijera eso y peligrara su matrimonio. La conoció en un anuncio de contactos sexuales, pero en la foto salía una chica vestida que solicitaba ayuda y estaba vestida. Hablo con ella ese día y luego comenzaron a comunicarse por WhatsApp y quedaron. Nunca le amenazaron. Solo máximo le decía, cuando se quejaba, que él le daba la venia y que se buscaran otro abogado. No es cierto que él le dijera que estaba separado; admite que es cierto que él vivía en Añorbe y su mujer en Tafalla. Que él se quedaba en Añorbe; preguntado por qué, no lo explica. Que por esto su hijo no pudo matricularse en medicina. Ha acabado ingeniería informática. Preguntado nuevamente si se sintió amenazado, dijo que al final se sentía coaccionado y no veía más salida que pagar. Que le dijeron que ella recibiría ayudas por maltrato y por autónomos por importe de 40.000 euros. Le dijeron también que iban a tener un juicio de despido en San Sebastián y también recibirían dinero, fue allí el día del juicio, pero no aparecieron. Intentó quedar físicamente con el tal máximo, incluso fue a Cáceres, donde era un abogado de prestigio junto con su padre, fue a verle y a la altura de Burgos le dijo que tenía una causa en Cádiz y que no fuera. Era y es transportista. Todas sus cuentas y cosas las hace el con ayuda de la asociación. Preguntado si busco si había un abogado en Cáceres con ese nombre, dijo que al final de todo llamo al colegio de abogados de Madrid y le dijeron que ese nombre no existía, también le dijeron lo mismo en san Sebastián. Que no sabe porque no hizo esa llamada antes, se lo creía todo o se lo quería creer. No se enamoró de Micaela, solo quería ayudarla, no estaba obsesionado con ella. En la actualidad, sigue viviendo con su mujer. No es parte ni lo ha sido de ninguna entidad de voluntariado. No le remitió a Micaela al banco de alimentos ni nada parecido, pero si recuerda que una vez le hizo una compra, le dijo que vivía en Burlada, fue a buscarla y no existía esa dirección, que le llamaba y no le cogía el teléfono y, cuando le cogió, le dijo que le había hecho la compra y ella no la quiso y le dijo que no la necesitaba. 'Eso es así, es la verdad por increíble que parezca'. Que cuando se lo contó a su mujer, se enfadó, llamaron a Moises y habló con su mujer, luego dos veces más. Que todo esto le dejo con la cuenta a cero, pero ha seguido trabajando.

Ratificó la declaración del anterior juicio: ' Segismundo, testigo, a preguntas del MF, señala que entregó dinero a una tal Rebeca y aun hombre que dijo ser su abogado. Que la tal Rebeca es la acusada. Que ratifica el reconocimiento fotográfico en policía. Que en noviembre de 2.016 estaba esperando para descargar el camión y en el móvil, no sabe cómo ni porque, le saltó un anuncio no sabe de qué página, de una Sra. que pedía ayuda y lo miro. Que vivía con su mujer y sus hijos en Añorbe, aunque en esas fechas su mujer estaba en la casa de Tafalla. Que llamó al teléfono del anuncio y una mujer se identificó como Rebeca, que es como venía en el anunció. Que le llamó el testigo y hablaron un rato, que ella le dio que era camarera en un bar en Haro y que si pasaba un día por ahí podían quedar. Que al día siguiente recibió un wasap que decía 'soy Ana' y le preguntaba si podían quedar porque tenían un problema. Unos dos días después, cree, le volvió a escribir y quedaron en Pamplona en la cafetería del hotel Villava y fue donde la conoció. Que la mujer le dijo que tenía que ingresar en prisión por una pelea en Cáceres si no pagaba 3900 euros. Que le dijo que ella tenía 2000, su hermano le daba 900, por eso ella le pedía 1000. Que se los dio en mano, cree que lo cogió de casa, pero no recuerda exactamente ni cómo ni cuándo, ni si se lo dio ese mismo día, cree que si, que se fue a casa y volvió con el dinero. Que al día siguiente le llamo un hombre que le dijo que era su abogado. Que ahora recuerda que, finalmente, no le dio 1.000 sino que le dio 1900 porque le dijo que su hermano no le había dado los 900. Que el abogado que le llamó, le dijo que el dinero se lo había quedado hacienda y que no había servido para nada y que si le daba los 3900 lo ingresaba él directamente en el Juzgado, así que se lo dio. Que el dinero lo tenía en casa y lo ingresó en una cuenta que, según el abogado, era de su mujer. Que ese dinero lo tenía en casa en metálico. Después, el hombre que decía ser abogado le conto más cosas de causas judiciales y cosas de trabajos en beneficio de la comunidad que, si los hacía, perdía el trabajo. Que le prometió que le devolverían el dinero porque Rebeca iba a recibir ayudas de atención a la mujer. Que también le pago impagos en gasolineras y otros gastos. Que el supuesto abogado decía llamarse Moises. Que nunca le vio personalmente y, con todas estas excusas, le dio más de 64000 euros. Que además de los ingresos en banco de Santander hizo giros a una supuesta hermana del abogado. Que las llamadas eran de Moises, que le apremiaba, tanto que incluso mando a su mujer a hacer los giros. Después también le dijo que los ingresos debían ser en una cuenta de bankia. Que al tal Moises no lo conoció, que conoció a un Marcial que se presentó como hermano de Rebeca. Que al menos 7 veces le entregó dinero en mano al tal Marcial para una operación ocular en Cáceres que costaba 5000 euros. Que el dinero era para causas judiciales varias, la operación, el motor de una furgoneta de Rebeca (que le dijo que era repartidora autónoma de un supermercado de Rentería). Que llamo a Marcial una vez y no le contesto nadie y a los 10 minutos le escribió el abogado preguntando si le acabada de llamar y, entonces, se dio cuenta de que el abogado y Marcial eran la misma persona. Que les reclamaba el dinero, que llego a ir a Cáceres a conocerlo y, cuando estaba en Burgos le dijo que no podían quedar porque tenía una causa en Cádiz. Que en otra ocasión le dijo de quedar en San Sebastián por un juicio de lo social de Rebeca, pero al final no se vieron con la excusa de que Rebeca no podía salir de casa. Que el dinero era cantidades que tenía en casa, ya que le gustaba tener dinero, tenía hasta 12.000 euros. Que es transportista autónomo. Está casado y con dos hijos que, en esa época por cosas del colegio, estaban en Tafalla. Que nunca ha tenido relaciones sexuales con la acusada. Que no sabe si el teléfono al que llamo era de contactos, que puede ser que sí. Que entregó el primer dinero, pese a no conocerla, porque pensaba que la estaba ayudando. Preguntado porque hacia eso si no la conocía de nada (dice que la habrá visto 4 veces sola y otras con Marcial, no más de 7), dice que la quería ayudar primero y luego recuperar el dinero y, para eso, había que conseguir que no entrara en prisión y por eso le daba más dinero. Que al principio su mujer no sabía nada, pero se lo contó a su mujer la primera vez que la mando hacer en correos los giros (24 y 25 de enero de 2.017); esas cantidades, que era pequeñas, eran para ayudarla a pagar el alquiler en Haro y una multa. Que le dio el móvil del abogado y hablo con él. Que cree que su mujer le creyó hasta que ella fue a un abogado, Pio, y le dijo que no pagaran más que esto era una estafa. Que sintió dolor, que se sintió estafado, dañado. Que nunca le amenazaron con que le dirían a su mujer que tenía relaciones con Rebeca. Que esto le ha supuesto un quebranto de su economía familiar ya que tiene dos hijos, que no pudo pagar los 24000 euros de la matrícula de medicina en la Universidad de Navarra de su hijo por esto, ya que se quedaron sin dinero. No tiene ningún problema de adicción ni de juego, sigue casado con su mujer desde el año 1993. Que no le han ofrecido extrajudicialmente cantidad alguna para arreglar este asunto. Que han pillado a la víctima fácil, al principio y que luego se agarró a seguir pagando, ya que creyó que era la única manera de recuperar el dinero. Que no ha tenido relaciones sexuales con Rebeca ni se ha quedado enganchado. Que su mujer asumió seguir pagando por que le quiere y confía en él y, por increíble que parezca, siguieron pagando como única forma de que Rebeca no fuera a prisión y poder recuperar el dinero con las ayudas que le iban a dar. Que el supuesto abogado usaba palabras técnicas que no le hicieron dudar en ningún momento de que lo era. Que el abogado le llamaba y le decía que el dinero se lo podía dar a Marcial, por ejemplo, el dinero de la operación que se lo dio en mano a Marcial. Que en varias ocasiones fueron juntos a coger el dinero y no hablaba mucho y nunca pensó que pudiera ser el abogado. Que desde el principio les pedía que le firmase compromisos de pago y la devolución, pero siempre le daban largas. Que las cantidades son las que aporto, porque se lo apuntaba todo. Son 64.000 euros. Que no sabía que Rebeca era un nombre falso. Que no sabe si la página era una página de contactos sexuales, que se dio cuenta luego de la primera llamada cuando volvió a buscar el dinero. Que nadie le vio darle el dinero en el hotel Villava. Que no le sorprendió que le pidiera que ingresara el dinero en la cuenta de la mujer del abogado. Que le llamaba la atención, pero lo creía. Que el que le pedía el dinero era siempre el abogado. Que fue también quien le dijo lo de hacer el compromiso de pago y los ingresos en la cuenta de la hermana del abogado. Preguntado porque no dejo de pagar dinero cuando ya sospechaba, dice que quería cobrar y recuperar el dinero y para eso debía evitar que Rebeca entrara en prisión y pudiera cobrar las ayudas para la mujer; Que creía al abogado, es inexplicable, pero actuó así. A Micaela solo le dio 1000 y 900, lo demás se abonó en cuenta al abogado o se lo dio al que decía ser su hermano, un tal Marcial. Que es cierto que llamo al NH Cáceres preguntado por Rebeca y le dijeron que no existía allí, que si le sorprendió. Preguntado si no le sorprendió las faltas de ortografía de los mensajes, dice que solo tenían faltas los mensajes de Rebeca (véanse los mensajes con el abogado plagados de faltas ortográficas). Que no busco al abogado en internet para comprobar si como decía era un prestigioso abogado en Cáceres. Que lo de la operación de Rebeca también se lo dijo el abogado. Preguntado cómo se creyó que trabajaba en Rentería si ella le dijo que era camarera en Haro, dice que también le dijo que era repartidora en Sabeco. Que en enero ya se dio cuenta de lo que había. Preguntada si Rebeca conocía su camión, dice estuvo una vez en su camión para darle dinero'.

Por la defensa, llamo a una cita, pero él no lo leyó como servicio sexual, ponía que necesitaba ayuda y que ofrecía compañía. Admite que era una página de servicios sexuales. Que estaba mirando coches en internet y le llego el contacto accidentalmente. El primer día que quedaron en el hotel, estuvieron solo en la cafetería; preguntado por que quedaron en un hotel, dijo que porque ella le dijo que era el único sitio que conocía en pamplona. Que no le sorprendió que el ingreso al abogado no fuera en una cuenta a su nombre sino a una cuenta de su supuesta mujer. Primero le dio dinero en mano, luego le llamo y le dijo que esos pagos en mano los había entregado en el juzgado y como tenía Rebeca retenciones de hacienda, era mejor que el dinero lo ingresara en su cuenta. Preguntado de nuevo que porque en la cuenta de su mujer, dijo no saberlo. Tampoco le extraño el giro a la presunta hermana del abogado, pues se lo creía todo. No pidió nada que acreditase lo del juzgado o la operación, solo, al final, quería un compromiso de pago de lo que entregaba. Preguntado porque no se plantó, dijo que solo veía poder recuperar su dinero si seguía pagando. En cuanto al juicio de san Sebastián, le dijeron que no habían ido porque Rebeca no podía salir de casa, pero no sabía por qué. Que al Juzgado tenía que ir el abogado, no ella. Que a Moises no lo vio nunca, si vio a Marcial; preguntado si al hablar con este no se dio cuenta de que era Moises, dijo que no, que con él hablaba muy poco y no reconoció la voz del abogado.

Bernarda, testigo, esposa de Segismundo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF señaló que ratifica la declaración del anterior juicio ('Relató que viven juntos en Añorbe, pero, a veces, ella se quedaba entre semana en Tafalla con los hijos en la casa familiar por los estudios y el fin de semana en Añorbe. Que el marido dormía en casa siempre, pero no siempre en Tafalla. Que es funcionaria de rallos del centro de salud de Tafalla. Que sabe de los hechos por que su marido se lo contó. Que una vez le llamo al trabajo para poner dinero en correos el 24 y 25 de enero de 2.017, 278 y 271 euros en favor de dos personas que le dijo su marido. Que en ese momento no le dijo y más tarde en casa se lo contó y le dijo que estaba ayudando a una persona en necesidad extrema y le había dado más cantidades que cunado recibiera las ayudas esa mujer, se lo devolverían. Que eran 3900 euros al principio. Que en casa siempre tenía dinero en efectivo, unos 12000 euros. Que le dijo que era una mujer que había conocido por un anuncio. Que se enfadó porque incluso, cuando le dijo que iban a darle ayudas, en lugar de cogerlas para recuperar el dinero, aun decía de dejárselas y darle más tiempo. Que ella estaba enfadada por que había que pagar la universidad del hijo. Que su marido le dijo que no la conocía salvo cuando quedaron para que ella le contara su pena y engañarlo. Que se vieron en el hotel de Villava. Que cree que ya no se vieron más. Que no intento ponerse en contacto con esa mujer. Que su marido es muy bueno, aunque antes no había dado dinero a otras personas, aunque por ejemplo si le ha dicho que ayude a sus hermanas una época que lo necesitaban, pero, finalmente no fue necesario. Que nunca ha sospechado que su marido tuviera relaciones con esa mujer. Que como iba pasando el tiempo, llamo a un abogado de Tafalla, Pio, sin que Segismundo supiera nada, y este le dijo que eso era una estafa. Que no le contó nada hasta lo de los giros; preguntada si no le extraño, si tan buenas relaciones tienen, por que le había ocultado los pagos anteriores, señala que le dio que no se lo contó porque era un asunto feo. Que nunca ha faltado dinero en casa y su marido no ha tenido nunca problemas con juego, alcohol, etcétera; que su marido nunca le ha sido infiel. Preguntada porque siguen pagando en enero tras llamar al NH de Cáceres, señala que porque si no seguían pagando no le iban a dar las ayudas. Llamo a Pio sin que Segismundo supiera nada. Que las cuentas son conjuntas y el dinero es de los dos').

A preguntas del MF señaló que se enteró de los hechos, no porque su marido se lo contara, sino al mirar en las cuentas para ver cuando gastaba su hijo de teléfono móvil; que sería a primeros de 2.017. Que los días 24 y 25 de enero de 2.017 hizo dos giros a nombre de Andrea por indicación de su marido; que era la hermana del supuesto abogado. Que ella los conoció el juzgado, en la calle. Que su marido le contó que estaba ayudando a una persona; que su situación económica era buena, ella trabaja en el servicio de salud de rayos. Vivian en Tafalla, pero no estaba separada, también estaban en Añorbe e iban los fines de semana, pero el hijo quería terminar el bachiller en Tafalla. No se quedaron sin dinero para la matrícula de medicina porque son personas de orden y si no se pueden no van de vacaciones. Siempre han estado bien de dinero, fue que, en marzo, el chico cambio de parecer al llevarle a ver la universidad pública y hablar con un experto de inteligencia artificial. Tenían, en esas fechas, dinero más que suficiente para pagarle la carrera de medicina en la UNAV. Que le pregunto a su marido cuánto dinero le había dado, y le dijo que le habían coaccionado y que si no pagaban les dejaba el abogado y buscaban otro. Que no le dijo nada porque pensaba que todo iba a terminar rápido. Que además estaba su hermano con cáncer y tenía que ir una noche sin otra y también tuvo que ir con su padre a Torrevieja. Que ella se enfadó y Segismundo le llamo al tal Moises, no sabe a qué teléfono, delante de ella y hablo con él y le dijo 'con los cristianos no hay ninguna enmienda'; que él lo sabe perfectamente y le contestó, 'eso dice mi padre', y le colgó el teléfono. Que ella no sintió amenazas, pero Segismundo sí que cree que fue amenazado y coaccionado muchísimo. Le decían que las ayudas de malos tratos las cobraría Segismundo directamente y si se retiraban, lo perdían todo, y era mucho dinero; que si le choco que diera dinero a alguien que no conocía de nada. Le decía que tenían que seguir. Lo hizo, pese a no conocerla de nada, porque es así de bueno. No ha sospechado jamás que haya tenido con ella algún tipo de relación sexual. No han recuperado nada. El hijo de Pio, por la amistad con Pio, le dijo que pagaban una cantidad hasta el juicio para que bajara de 50.000 euros y así no ir a la cárcel, ella dijo que sí, pero que ella quería que entraran en la cárcel. Que sigue viviendo con Segismundo, que es transportista autónomo, fue internacional, pero desde hace años comarcal.

Por la defensa, preguntado por que siguieron pagando, y no preguntaron a su cuñada que trabajaba en hacienda, dijo que porque le daba vergüenza. Que le extrañaba, pero estaban coaccionado. La coacción era que si no pagaba el abogado se retiraba. Que hablo con Pio, ella sola, sin su marido, porque su marido seguía erre que erre y no hacía caso, le decía que si paraban de pagar lo perderían todo.

Andrea, no comparece y las partes dan por buena y no impugnan lo declarado en el anterior juicio donde declaro lo siguiente: ' Andrea, testigo, conoce a Micaela porque tenía relación con su padre. No tiene amistad. El 25.10.2017 declaró en sede policial en San Sebastián, que se ratifica. Que estos días acudió a una sucursal de correos de Andoain a cobrar tres giros. Que no sabe si las cantidades eran de 278, 370 y 500 euros porque ella no los cogió ella, sino Marcial que, a cambio, le presto 80 euros. Que la primera vez se lo pido Micaela con su padre delante y después Micaela. Le dijo que se lo enviaba su tío y que como tenía todo embargado no podía ir a su nombre. No conoce a Rebeca ni a Bernarda. Que en una fotografía reconoció a Micaela y a Marcial. Que el dinero lo recogía Marcial que era el marido de Micaela. Que cree que en esa época vivían juntos, que lo supone, pero no lo puede afirmar con total certeza'

AGENTE POLICIA NACIONAL Nº NUM009, testigo, a preguntas del MF dice ser la instructora del atestado, ratifica lo dicho en el anterior juicio ('Que tras la denuncia investigaron la cuenta bancaria de destino y los giros postales. Las cuentas bancarias tenia los ingresos a Micaela y los giros se había cobrado en el País Vasco. El que lo cobro dijo que los había recogido para hacerle un favor a petición de Micaela. Que esta persona reconoció a Micaela y a un hombre como Marcial. Que estos usaron dos identidades falsas, ya que no les constan en sus bases esas filiaciones. Investigaron los teléfonos que eran, uno una tarjeta prepago, a nombre de una tal Nicolasa y otros a su nombre de Micaela. La tal Nicolasa dijo no haber dado de alta esa línea y puso denuncia por usurpación. Que, por su experiencia, es cierto que le llamo la atención que le dieran tanto dinero a una desconocida, pero, al entrevistarse con él, mantuvo siempre esa versión. Que, pese a lo increíble de su versión, le creyeron. Que no recuerda si les dijo que la página donde contacto con la acusada era una página de contactos. Que, salvo la primera vez, cree que el resto de las ocasiones el dinero se lo pedía un hombre. Que verificaron que Micaela tuviera una causa en Cáceres y cree que no tenía; exhibidas la hoja histórico penal dice que en este caso no lo recuerda. No recuerda si les contó que se lo hubiera contado todo a su mujer').

Hicieron gestiones tras la denuncia, que Rebeca le pidió 1000 euros para evitar el ingreso en prisión. Que, tras darle esta cantidad, luego le puso en contacto con Marcial, que dijo que era su hermano y también le pidió dinero. Buscaron el destino del dinero que iba a una cuenta de bankia de la que era titular Micaela. Además, había varios giros postales a nombre de una hermana de un supuesto abogado, Moises y los giros eran para una tal Andrea; consultaron con correos y los giros los recogió Andrea, le tomaron declaración, vivía en Andoain. Ella reconoció en fotos a Micaela como una de las personas que le pidió que cobrara los giros en su nombre. Esta investigación se cruzó con otra similar anterior, donde tenían imágenes, se las enseñaron a Andrea y reconoció a Micaela y a Marcial como su pareja. Se les identifico y se le tomó declaración al denunciante para enseñarle las fotos y también los reconoció. Investigaron una cuenta de banco Sabadell, porque el denunciante en una segunda denuncia recordó unos ingresos, pero no sabía la cuenta ni tenía los justificantes. Les dijeron que si era titular y les facilitaron los movimientos y había ingresos hechos por la esposa del denunciante. Este les dio también teléfonos de las personas con las que había contactado, Rebeca, Moises y otro de un encargado llamado Jose Pedro. Solicitaron la titularidad a las compañías y el de máximo y el del encargado estaban a nombre de Micaela. Una de ellas era la línea de la que recibía las llamadas el denunciante

A preguntas de la defensa, no averiguaron por donde contactaron con Micaela, les pareció irrelevante,

AGENTE POLICIA NACIONAL Nº NUM010, testigo, secretario del atestado, ratifica lo dicho en aquel juicio ('. POLICIA NACIONAL NUM010, testigo, se ratifica en el atestado. Que tras la denuncia hicieron una serie de gestiones para comprobar los titulares de las cuentas que les contaba el perjudicado, le parecieron un tanto extraños. Que detrás de lo que contaba el denunciante le pareció que debía haber algo de fondo que a ellos no les contaba o le habían embaucado de forma muy fuerte. Que no era persona incapaz, sino que le pareció normal. Que no sabe por la sola declaración si el Sr. era un incauto o había cosas que no contaba. Que, por la cantidad de dinero, importante, puede ser que hubiera algo de fondo que no contase. Que no recuerda cuando les dijo que la había conocido en una página de contactos, pero sí que lo reconoció abiertamente. Que el que le reclamaba el dinero era el abogado, pero supuestamente intercedía por ella. Que recuerda que les comentó que algo le había dicho a su mujer, ya que incluso llego a hacer varios giros. Que Segismundo era una persona de conocimientos medios')

Realizaron una serie de diligencias que dan lugar al atestado que ratifica. Vio a Segismundo y estuvo presente en su declaración, que le creyó. Comprobaron que no había ningún abogado con el nombre de máximo. Incorporaron las conversaciones de WhatsApp

Por la defensa, no averiguaron como fue el primer contacto y si era por una página de citas de relaciones sexuales. En la otra vista dijo que había algo de fondo que no les contaba, pudiera ser que hubiese algo más que por vergüenza no les fuera trasladado. Es una apreciación,

AGENTE POLICIA NACIONAL Nº NUM011, testigo, estuvo presente en el acta de reconocimiento y traslado de los WhatsApp, los reconocimientos se hicieron por foros derivados de otra investigación similar y los WhatsApp los envió el denunciante por correo electrónico.

Nicolasa, testigo, a previo juramento o promesa de decir verdad, a preguntas del MF dijo que puso una denuncia el 31.10.2017 en la comisaría de Málaga, donde dijo que había recibido una llamada de pamplona de que se había usado sus datos para contratar una línea de teléfono en Vodafone. Que también había denunciado antes la sustracción de su móvil que no tenía patrón ni contraseña. Que a Micaela y a Marcial no los conoce de nada.

Por la defensa, no hay preguntas.

Documental, se aportan, además de la documentación bancaria, histórico de WhatsApp del acusado con el teléfono del presunto abogado desde el 15.01.2017 al 1.03.2017 y con el móvil de la tal Rebeca, de 23.01.2017 a 25.01.2017. Respecto de Rebeca, se aporta tan solo una conversación del 23 y 24 de enero de 2.017 en la que Segismundo le ofrece dinero para pagar comida, cena y alojamiento en un hotel, pudiendo observarse que el último mensaje es de 25.01.2017 donde según parece ella no les contesta ya a sus comunicaciones. En cuanto al chat con el móvil del presunto abogado se aportan tan solo peticiones de dinero para viajar y para un hotel de Rebeca en Cáceres y, ya el 13 de febrero de 2.017 es contestado Segismundo por quien se idéntica como Marcial, siendo que desde el 17.02.2017 ya no responde dicho teléfono.

CUARTO. -Sobre la calificación jurídica de los hechos. Delito de estafa agravada de los arts.248, 249 y 250. Elementos del tipo.

El delito de estafa, a tenor de lo previsto en el 248 del Código Penal, exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito. 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Animo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

Respecto al elemento nuclear y troncal del delito de estafa, el engaño, existe una copiosa doctrina jurisprudencial que sostiene que el engaño típico debe traducirse en un 'engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio); no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte al desplazamiento matrimonial que en cada caso se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato

Este engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar.

Señala el TS, en auto de 03.03.2022 que 'Como precisan las SSTS 987/2011, de cinco de octubre; 483/2012, de siete de junio; 51/2017, de tres de febrero; y 590/2018, de veintiséis de noviembre, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño ' bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'.

Por otra parte, respecto a la falta de auto tutela de los perjudicados, esa misma resolución, señala que ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Partiendo de dicha premisa, esto es, que no se puede culpabilizar a la víctima por su buena fe, esto no determina en ningún caso que se elimine el requisito del engaño bastante, sino que el mismo se reduce a 'margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos'.

Para concretar que debe entenderse por engaño bastante, como debe interpretarse y como valorar si concurre o no en cada caso concreto, es clarificadora la STS de 24.11.2021 , ponente D. Jacobo.Señala dicha resolución, recopilando la JPTS que, en relación al ' engañobastante' 'ya hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 que: 'El engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003).

Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autorresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y negligencia, no puede ser acogida. Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño ' bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues ' bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado...En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien'.

Recuerda dicha resolución del TS reproduciendo la sentencia del Tribunal Supremo 228/2014 de 26 Mar. 2014, Rec. 737/2013 afirmando que 'ya expusimos que: 'En la determinación de la suficiencia del engañohemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engañoha de entenderse bastantecuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engañono es bastantecuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engañosea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

QUINTO. -De la valoración de prueba y del principio 'in dubio pro reo'.

En orden a la valoración de la prueba el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez o el Tribunal dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de 'in dubio pro reo'.

Como ya concluimos en la anterior resolución, con respecto a Micaela, 'En este caso, concurren dos motivos que nos llevan al dictado de una sentencia absolutoria. Por un lado, respecto de las primeras cantidades efectivamente entregada a la acusada, no se puede descartar que las mismas se debieran a servicios sexuales (in dubio pro reo) y, en cuanto a las concretas ayudas para evitar en prisión, pagar deudas etcétera, peticionadas por un falso abogado y, bajo la promesa de que les serían devueltas tras el cobro de ayudas del estado, la historia es tan poco creíble que, con una mínima diligencia del perjudicado se habría evitado (falta de engaño bastante). El Sr. Segismundo, no comprobó si existía un letrado con tal nombre, no le extrañó que tuviera que ingresar el dinero en cuentas de titulares distintos a el presunto abogado, la tal Rebeca o el juzgado. No le sorprendieron las múltiples faltas de ortografía de los mensajes del abogado etcétera. De lo narrado por el perjudicado, no se llegó a entablar una relación de amistad con Rebeca o con el abogado (al que nunca llegó a ver) que justificaran las entregas de dinero'.

Pues bien, similar en la conclusión a la que, tras el juicio, llega esta sala en relación a Marcial. En primer lugar, si bien es cierto que existe prueba de cargo, pues es la persona de que recogió determinadas cantidades en mano y los giros bancarios, está, en ningún caso es concluyente. Y ello por cuanto desconocemos a que se debían dichos pagos; No existe prueba concluyente que descarte que los pagos se debieron a 'servicios de prostitución', tampoco de que las identidades de Marcial y Moises coincidan, esto es, que Marcial se hiciera pasar por abogado y fuera el obrante del engañó que causó el desplazamiento patrimonial; y ello por cuanto habiendo hablado Segismundo con ambos (con uno telefónicamente y con el otro, en persona), no pensó ni sospecho en ningún momento que fueran una sola persona, habiendo declarado en el plenario que, tras todo lo sucedido, ha 'deducido' que son una sola persona.

En todo caso, la causa última del dictado de una sentencia absolutoria es la falta de prueba de cuál fue el efectivo motivo o serie de motivos para que dicho dinero fuera entregada y si, efectivamente, el engaño fue bastante.

Entiende la sala que no ha quedado probado el motivo de las primeras entregas (mera donación o liberalidad) o servicios sexuales. La primera opción, tiene como apoyo la declaración del denunciante, mientras que la segunda, mantenida por el acusado, se apoya, no solo en dicha declaración (que como sabemos y, a diferencia del testigo, se hace sin obligación de ser veraz), sino en el lugar donde se publicó el anunció (página de contactos sexuales pasión.com, hecho inicialmente 'silenciado' por el acusado en el primer juicio); los términos del anuncio (en este segundo juicio, Segismundo dijo que pedía ayuda y a cambio 'ofrecía compañía'), el lugar de los encuentros (un hotel, la cabina del camión), que en dichos encuentros los dos estuviera solos, pese a admitirse por todos que después en varias ocasiones apareció Marcial para coger el dinero que Segismundo le daba; o que Segismundo no contara nada en su casa a su esposa pese a la buena relación que mantenían, según relatan.

En cuanto a las cantidades entregadas con posterioridad y cuando el propio Segismundo ya sospechaba que algo raro pasaba, el argumento de que era necesario seguir pagando para poder recuperar el dinero es del todo peregrino pues, difícilmente, una mujer con tantos problemas judiciales y con hacienda, que no puede pagar ni una multa, podría devolverle jamás dichas cantidades, no siendo creíble que, por ser víctima de maltrato, el Estado entregue a una mujer 40.000 euros. En este caso, los intentos del MF de hacer aflorar una posible extorsión(que en todo caso y de haber sido probada hubiera determinado, ya en esta fase, una sentencia absolutoria sobre la base del principio acusatorio), con preguntas tales como si le amenazaron con contar en su casa una posible relación extraconyugal que pusiera en peligro su matrimonio, denota que el propio MF aprecia como poco creíble el relato del denunciante quien, a lo largo de su interrogatorio y a los intentos de aclarar porque entregó determinadas cantidades, se limitaba a contestar que era la verdad por increíble que pareciera.

Es por cuanto antecede, que el pronunciamiento sobre el delito de estafa objeto de acusación sobre el acusado Marcial debe ser necesariamente absolutorio, atendido a que de la prueba de cargo practicada y anteriormente valorada no se han acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo defraudatorio e impera necesariamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste a dicho acusado (24 CE).

Así las cosas, cabe recordar que el Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 20.01.2017, ROJ: STS 87/2017 - ECLI:ES:TS:2017:87, Pte.: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, sostiene que para el dictado de una sentencia de condena debe valorarse si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios de prueba autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifique la condena susceptibles de calificarse también como razonables. De tal manera que para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'.

Tras valorar la prueba practicada bajo el prisma de las reglas de la lógica, máximas de la experiencia, examinada la prueba de cargo y descargo practicada en el acto del juicio, persiste en esta Sala una duda objetiva y razonable acerca de si los hechos acaecieron según la hipótesis acusatoria o según lo sostenido la Defensa y dicha duda debe ser resuelta, merced al principio de in dubio pro reo dictando un fallo absolutorio.

Por todo lo expuesto hemos de absolver libremente al acusado del delito de estafa (todos los supuestos) del que venía siendo acusado, quedando libre y expedita la vía civil para reclamar en su caso las cantidades que se entiendan debidas.

SEXTO. -De las costas.

Se declaran de oficio las costas procesales en virtud del art. 123 del Código Penal.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos libremente a Marcialdel delito de estafa agravada de los articulos 248, 249 y 250 del CP, del cual era acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Firme que sea la presente resolución, queda libre y expedita la vía civil para reclamar, en su caso, las cantidades que se entiendan debidas.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante el TSJ de Navarra.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.