Sentencia Penal Nº 109/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 83/2020 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 83/20

Abreviado 412/19

Juzgado Penal 5 Barcelona

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 109/2022

Barcelona, catorce de febrero de dos mil veintidós.

Visto el presente Rollo de la apelación interpuesta por D. Isaac que estuvo representado por D. Juan Jiménez Morón y asistido por el Letrado Francisco Javier moya Checa contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2020 por el Juzgado Penal 5 Barcelona en el procedimiento Abreviado 412/19, siendo también partes el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 28 de enero de 2020 por el Juzgado Penal 5 Barcelona en el procedimiento Abreviado 412/19es el siguiente:

Que debo condenar y condeno a Isaac, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de veinte meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

El señor Isaac deberá indemnizar a la señora Ana en la cantidad de 598 euros. Dicha cuantía devengará los intereses legalmente establecidos en la L.E.Civil.

SEGUNDO.- Isaac interpuso el 4 de marzo de 2020 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por escrito presentado el 27 de mayo de 2020.

Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 22 de julio de 2020, procediéndose a la designación de Ponente.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia:

'Resulta probado y así expresamente se declara que el señor Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común y previo acuerdo con un menor de edad que no se juzga en la presente resolución, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, introdujeron a través de la aplicación de compra-venta DIRECCION000 un anuncio en el que ofertaban la venta de un terminal móvil Samsung Galaxy S9 Plus, tasado en 1000 euros, que no tenían a su disposición, ni pensaban entregar.

La señora Ana en fecha de 17 de abril de 2018 contactó por medio del mencionado anuncio con el señor Isaac, y acordaron que éste entregaría el móvil Samsung Galaxy a cambio de un teléfono móvil Iphone 7 plus de 64 Gb y 150 euros en efectivo. Igualmente acordaron que el teléfono Samsung sería entregado a través del servicio de correos Express en el domicilio de la señora Ana ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (Barcelona). El día 18 de abril del 2018, sobre las 19.00 horas el señor Isaac acompañado del menor de edad, se dirigieron al domicilio de la señora Ana y le hicieron entrega de una caja que debía contener el teléfono Samsung, por lo que ella les entregó su teléfono móvil Iphone 7 plus de 64 Gb, que ha sido tasado pericialmente en 500 euros, y 150 euros en efectivo. Instantes después la señora Ana abrió la caja que le había sido entregado y encontró un teléfono móvil Alcatel One Tpouch 7041X, tasado pericialmente en 52 euros.

El perjudicado reclama la indemnización civil que le corresponda por estos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Isaac insta en su recurso que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte una sentencia absolutoria, y lo hace alegando lo siguiente:

* Error en la apreciación de la prueba en tanto que sostiene que hubo una negligencia grave por parte de las perjudicadas por los hechos, Ana y su madre, en tanto que estas creyeron y siguieron las indicaciones de los autores de los hechos pese a que estos no iban vestidos con indumentaria del Servicio de Correos o de ninguna empresa de mensajería, que no les solicitaron acreditación alguna de la empresa, ni recibo por la recepción del teléfono móvil y la entrega a aquellos de 150 euros en metálico, y no comprobaron el contenido del paquete en presencia de aquellos.

* Error en la apreciación de la prueba respecto a la identificación del recurrente como autor de los hechos en tanto que en la rueda de reconocimiento judicial del mismo por parte de la perjudicada Ana esta indicó primero que era él y que estaba segura para luego referir que no era el autor porque 'era más alto. Que se parece mucho pero era más alto', y sin que el reconocimiento del recurrente en el acto del juicio sin dudas por parte de aquella pese al tiempo transcurrido y sin que hubiera nadie más que el recurrente para ser reconocido no resulta válido por ello a tal fin.

* Infracción del precepto penal aplicado al imponer una pena desproporcionada e injustificada en tanto que impone la pena máxima de la mitad inferior de la pena prevista en aquel, y lo hace pese a la menor gravedad de la estafa y que deriva de que su importe (598 euros) sea solo 198 euros superior al de un delito leve de estafa; que el delito no tiene trascendencia económica y no causa un perjuicio grave a las víctimas del delito; que el uso de internet en la comisión del delito no es considerar por el tipo penal aplicado a efecto de agravar la responsabilidad penal.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone a la estimación del recurso y lo con fundamento en las siguientes consideraciones:

* La existencia de prueba de cargo suficiente, practicada de modo válido y detallado en la sentencia impugnada, y sin que valoración de la prueba que se hace en la sentencia sea errónea, incompleta, incongruente o contradictoria.

* Que de la prueba practicada queda acreditado sin ningún tipo de duda el engaño que sufrió la perjudicada a la que no puede atribuirse una conducta negligente para así descartar aquel, y todo ello en tanto que la perjudicada adquirió el móvil en una aplicación informática de acceso a los consumidores que le generó confianza y firmó el albarán de entrega lo que nuevamente le dio tranquilidad.

* Que la pena impuesta se encuentra dentro del marco penológico previsto en el tipo penal aplicado.

SEGUNDO.-Respecto del pretendido error en la valoración de la prueba realizado en la sentencia, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

TERCERO.-A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior procede considerar que, como así se recoge en la sentencia combatida, el recurrente no niega que la perjudicara acordó adquirir a través de un anuncio en la aplicación DIRECCION000 un teléfono nuevo Samsung Galaxy S9 Plus valorado en 1.000 euros a cambio de la entrega de un terminal usado Iphone 7 plus de 64 Gb y 150 euros en efectivo que, efectivamente entregó, recibiendo sin embargo a cambio un teléfono móvil Alcatel One Touch 7041X con un valor de 52 euros, sino que los hechos constituyan un delito de estafa dada la dejación de funciones y de efectivo cumplimiento de unos mínimos de autoprotección que sostiene mostró la perjudicada por los hechos, y que en cualquier caso él tuviera ninguna participación en los mismos.

La alegación referente a la falta de una autoprotección mínima de la perjudicada supone una invocación a una infracción de norma legal por indebida aplicación del tipo penal de estafa al no concurrir el elemento del mismo consistente en la concurrencia de engaño bastante, y que el recurrente lo sustenta en un error en la valoración de la prueba al no apreciarse en la sentencia la pretendida ausencia de diligencia en la perjudicada.

Con relación a ello procede indicar que la sentencia impugnada indica correctamente cuales son los elementos del tipo penal del artículo 248 del Código Penal que aplica en la condena, y que concreta y desarrolla del siguiente modo:

A) La existencia de un engaño precedente concurrente realizado por los acusados concebido con un criterio amplio, dada la casuística que la vida real puede ofrecer ( S.T.S. de 12-11-1990). El engaño consiste en 'cualquier falta a la verdad debida a la disimulación entre lo que se piensa, se dice o se hace creer instigando, induciendo al sujeto pasivo a actuar en forma que interesa' ( Sentencia del T.S. de 2.4.82) en la falsedad, falta de verdad en lo que se dice o se hace.

B) Engaño bastante: Absolutamente relacionado con el anterior la Jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que no es otra cosa que la de requerir que ostente la entidad suficiente como para que en la convivencia social sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial, por lo que sólo se excluye aquél que por sus circunstancias sea incapaz de mover la voluntad de las personas destinatarias del engaño, y la capacidad habrá de determinarse en función del ambiente en que se desarrolla la actividad; y en aplicación de tal doctrina al caso de autos es claro, como se ha manifestado más arriba, que el engaño era inidóneo para producir los desplazamientos patrimoniales, atendidas las circunstancias concurrentes, y en especial las referidas a la destinataria del engaño,

C) Existencia de un error esencial en la perjudicada, que desconoció la realidad por causa de la fabulación, o artificio en que consistieron los actos falsarios de los acusados autores, determinantes del vicio de voluntad permisivo del desplazamiento crematístico posterior,

D) Animo de lucro; respecto de este requisito la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido su carácter de tal en sentencias, entre otras de 13.12.83 y 5.6.87, como cualquier ventaja, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es necesario que el lucro buscado llegue a alcanzarse, y siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento del injusto, dada su autointerpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa y la cooperación culpable incluso a un lucro ajeno.

E) Actos de disposición patrimonial. En este sentido y como ya establecían las sentencias del Tribunal Supremo de 27-5-82 y 31-1-83, éste elemento de la estafa está representado por un acto de disposición que realizan los propios perjudicados, bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad.

Este delito es de resultado, exigiéndose un perjuicio que el Código califica de directo (-que no es sino expresión de una relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción por ejemplo de disposición de un bien mueble o inmueble y el perjuicio a éste o a tercero-) y además debe ser económicamente evaluable, con significado patrimonial cierto, de posible traducción o determinación económica. Desde el punto de vista del tipo subjetivo, se exige, por una parte, el dolo (resultando impune la comisión imprudente, art. 12 C.P.), es decir, conciencia y voluntad de realización y concurrencia de los elementos objetivos del tipo, y, por otra, el elemento subjetivo de lo injusto representado por la actuación del sujeto activo con la intención de obtener un beneficio para sí mismo o un tercero, o causar un perjuicio a tercero, siendo ambos económicamente evaluable.'

A partir de ello y centrándonos en el motivo de impugnación procede indicar que la sentencia valora la alegación del recurrente referente a una pretendida dejación de la perjudicada en su obligación de protección, y así la sentencia indica que 'no es admisible la alegación de la defensa del acusado relativa a que no existe ninguna estafa, atendiendo que las víctimas no siguieron las mínimas precauciones al realizar la transacción económica. ¿Qué conducta le es imputable a la víctima? Desde luego que efectuar una compraventa a través de internet es una práctica habitual, y la entrega la efectuó a unas personas que se identificaron oralmente como trabajadores de correos exprés, le entregaron un paquete que llevaba las señas de correos exprés y además le hicieron firmar un albarán de entrega. Comparecieron en su domicilio el día y a la hora indicadas. ¿Qué debió hacer la vendedora? ¿Pedirles una acreditación? ¿Llamar a la empresa de Correos Exprés? ¿Negarse a darles el dinero y su teléfono móvil? Desde luego que visto lo actuado la denunciante cumplió con las precauciones mínimas en el momento de efectuar la compraventa, y no es exigible que hubiera tomado otras, pues todo daba apariencia de seriedad. Es precisamente esa apariencia la que propició que la víctima entregara sus objetos y que constituye un delito de estafa.'

En el sentido expuesto en la sentencia impugnada procede considerar que la STS 520/20 de 16 de octubre de 2020, Ponente Andrés Palomo del Arco (ROJ: STS 3348/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3348) indica en el sentido expuesto lo siguiente:

'No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.'

El motivo del recurso ahora examinado debe ser por tanto desestimado dado que la sentencia de instancia aprecia de modo adecuado el cumplimiento del elemento del tipo penal consistente en el engaño bastante, tal como se relata en los hechos probados y se justifica después, conforme a lo ya expuesto en su cuerpo jurídico.

CUARTO.-Respecto del error de la sentencia en la valoración de la prueba respecto de la identificación del recurrente como autor de los hechos, la sentencia indica que el ahora recurrente fue identificado en diferentes momentos procesales por las perjudicadas y testigos, y así indica:

* Que la descripción inicial de uno de los autores de los hechos coincide con la del recurrente. A este respecto la sentencia expone que 'tenemos la inicial descripción física de los autores del robo (folio 16 de la causa: dos chicos, posiblemente magrebís, de unos 18 años más o menos, uno de ellos bajito de unos 170 cm aproximadamente y gordito, y el otro bastante alto de 185 cm más o menos y delgado. Este magistrado pudo observar en el acto del juicio oral que el acusado era un chico de unos 18 años, magrebí, alto y delgado.'

* Que el recurrente fue identificado en rueda fotográfica policial y, así, la sentencia indica que 'al ser posible la localización del autor de los hechos por los agentes policiales (por los múltiples detalles físicos prestados por la víctima), se practicó la oportuna diligencia de reconocimiento fotográfico en fecha de 6 de junio del 2018 (folio 18 y siguientes de las actuaciones), donde dijo la señora Ana que reconoce sin dudas al autor de los hechos, y añade 'es el trabajador de correos el individuo 2'. En el folio 20 y siguientes de las actuaciones, tenemos el reconocimiento de la señora Ana que reconoce sin ninguna duda al autor de los hechos, y añade 'era el repartidor más alto'. Finalmente en el folio 22 y siguientes de las actuaciones, tenemos la manifestación del señor Conrado donde reconoce sin dudas al autor de los hechos, y añade 'es el repartidor de correos'. Es decir, los tres testigos por separado reconocen sin ninguna duda al acusado como la persona más alta que compareció en el domicilio y se identificó como repartidor de correos.

* Que el recurrente fue efectivamente identificado en rueda de reconocimiento celebrada ante el Juzgado. A este respecto la sentencia indica que 'al ser positiva la identificación fotográfica, se efectuaron las correspondientes ruedas de reconocimiento el día 17 de octubre del 2018. En el folio 118 de las actuaciones, la señora Ana alegó 'que es el nº 4, que está bastante segura...,que está segura aunque llevaba el pelo rapado'. En el folio 120 de las actuaciones, tenemos la diligencia judicial efectuada por el señor Conrado, donde alegó 'que es el nº 4, que está completamente seguro'. Finalmente en el folio 119 tenemos la alegación de la señora Ana en la que manifestó 'que por la cara es el nº 4, aunque ha cambiado el peinado, que está segura'. En todos los casos, el figurante que ocupaba la cuarta posición era el señor Isaac. Después manifestó en el acto del juicio oral que dudó por la altura del acusado, pero que no tenía ninguna duda de su intervención. Cabe destacar que las citadas ruedas de reconocimiento estuvieron integradas por personas de características físicas similares (pues no hubo ninguna impugnación por la defensa), y a pesar de ello se volvió a reconocer con seguridad al acusado como autor de los hechos.

* Que el recurrente fue reconocido en el acto del juicio como así efectivamente se aprecia del visionado de la grabación de aquel.

Frente a todo ello, la sentencia toma en consideración también lo manifestado en el juicio por el ahora recurrente y, así, inicia que aquel dijo lo siguiente: 'no contacté con Ana...,conozco a María Virtudes, pero no soy su amigo..,el 18 de abril del 2018 no acompañé a María Virtudes para hacer el intercambio de móviles...,yo fui a trabajar y a la autoescuela...,hay una persona que se parece a mí...,es más alto...,a esa hora, las 19.45 horas, yo estaba en casa...'. Es decir, sostiene que no sabe nada de los hechos enjuiciados y que en ese día y a esa hora se encontraba en su casa. En fase de instrucción (folio 130), tras ser informado de los hechos que se le imputaban alegó 'por la tarde a las 20.00 horas tenía clase de autoescuela'. Es decir, ¿estaba en su casa o en la autoescuela? ¿Por qué no ha aportado ningún testigo que acredite su relato? ¿Estaba solo en la autoescuela? ¿No había ningún profesor u alumno? ¿Estaba en su casa sin que nadie lo pueda acreditar? ¿ Cómo se explica que haya sido reconocido por los testigos como el autor de la estafa? ¿Cómo se explica que conozca al menor de edad que fue identificado por los testigos como el co-autor de la estafa?'

En definitiva, de todo lo indicado no puede concluirse que la valoración de la prueba que se hace en sentencia sea errónea no contraria a las normas de la lógica respecto de la conclusión de la identificación del ahora recurrente como autor de los hechos, y procede por tanto la desestimación del motivo del recurso ahora examinado.

QUINTO.-Respecto del motivo del recurso referente a la desproporción de la pena procede comenzar por indicar que la pena impuesta en la sentencia combatida es la de prisión de 20 meses y que, en tanto que el artículo 249 del Código Penal aplicado en la condena prevé una pena de prisión de 6 meses a 3 años, la pena impuesta se sitúa en la parte alta de su mitad superior (prisión de 3 a 21 meses). A partir de ello procede considerar que sentencia indica en su fundamento jurídico quinto que 'de conformidad a lo previsto en el art. 66 en relación con el delito de estafa previsto y penado en el artículo 249 del Código Penal, procede por el delito de estafa la imposición de la pena de veinte meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena. Se impone la citada pena atendiendo las características de la estafa (utilizando internet pudiendo afectar a terceros de buena fe) y el grado de ejecución del delito conseguido'.

A la vista de que no la sentencia no aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la referencia que se hace en la misma al artículo 66 del Código Penal debe necesariamente de referirse a lo que este prevé en su apartado primero número sexto respecto a que los Jueces y Tribunales 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' A este respecto procede considerar que la referencia de la sentencia al grado de ejecución del delito cuando este es consumado y no en tentativa, y a que la utilización de internet (para publicitar el anuncio engañoso de la venta del teléfono) permite 'afectar a terceros de buena fe' no constituyen una motivación que justifique la imposición de una pena próxima a la mitad de lo que permite el tipo penal.

Con relación a ello procede indicar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, indicó que el deber general de motivación de las sentencias que establece el artículo 120.3 de la Constitución y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, resulta especialmente exigible en el caso de sentencias penales condenatorias en tanto que en estas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo indica en su sentencia 402/11, del 12 de abril, que 'el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior y a la evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, 136/2003, 170/2004 y 76/2007) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007).

En consecuencia, debemos de proceder a estimar parcialmente el recurso por falta de justificación en la misma de la imposición de una pena superior a la mínima que prevé el tipo penal, y revocar la sentencia en lo que se refiere a la individualización de la pena, debiendo de procederse a imponer la pena mínima prevista en el tipo penal aplicado que es de prisión de 6 meses.

SEXTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

SÉPTIMO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Jiménez Morón y asistido por el Letrado Francisco Javier moya Checa contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2020 por el Juzgado Penal 5 Barcelona en el procedimiento Abreviado 412/19, y acordamos dejar sin efecto la pena impuesta en la misma e imponerle la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.