Sentencia Penal Nº 1129/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 6/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO nº 6-2010 P-O

Sumario nº 7-09

Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid.

SENTENCIA

nº 1129/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario nº 7/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por don Carlos García Berro;

El acusado don Rubén , de nacionalidad uruguaya, nacido en Montevideo (Uruguay), el día 18 de marzo de 1971, hijo de Sergio y de Nair, con domicilio en Montevideo (Uruguay), CALLE000 5003 apartamento NUM000 , con Pasaporte uruguayo nº NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Ana Delia Villalonga Vicens y defendido por la Abogada doña Araceli Tabanera Concepción.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , delito del que considera autor responsable don Rubén , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga la pena de once años de prisión y multa de 200.612'34 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales. Interesa igualmente el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida así como el comiso del billete de avión, del cupón de vuelo y la etiqueta de resguardo de facturación.

Segundo.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, invocando en su informe vulneración de derechos fundamentales y solicitando la libre absolución del acusado con su inmediata puesta en libertad.

Como conclusión alternativa considera que el los hechos constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal pero cometido en grado de tentativa, planteando también como tesis alternativa la concurrencia de la circunstancia atenuante 1ª del artículo 21 del Código Penal en relación con el artículo 20. 4ª del Código Penal

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Rubén .

Hechos

Primero.- Sobre las 7:00 horas del día 8 de noviembre de 2009 don Rubén llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea IBERIA nº NUM002 , procedente de Buenos Aires, en tránsito a Venecia (Italia).

En el aeropuerto de origen don Rubén facturó una maleta y, al llegar la maleta al aeropuerto de Madrid- Barajas, los controles de seguridad del aeropuerto -rayos X y control canino- detectaron que podía contener sustancia estupefaciente, por lo que se desvió la maleta al llamado "Punto de conciliación".

Los funcionarios de la Guardia Civil localizaron a la persona que había facturado la maleta, don Rubén , acudiendo todos ellos al punto de conciliación, donde don Rubén fue invitado a abrir la maleta, haciéndolo éste -sin mostrar oposición alguna- mediante una llave de la maleta que portaba y abriendo un candado con clave numérica que también la cerraba.

En el interior de la maleta se apreció la existencia de unos dobles fondos que, abiertos, escondían tres paquetes que contenían una sustancia que, analizada de forma provisional por los funcionarios de la Guardia Civil mediante la prueba de Narcotest, se identificó como cocaína, procediendo a la detención de don Rubén .

La sustancia que contenían los tres paquetes fue posteriormente analizada por el Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, resultando ser cocaína, con un peso total de 1095'2 gramos y un porcentaje de pureza de cocaína del 77'0 %,

Dicha sustancia la transportaba el acusado con la finalidad de posterior venta a terceras personas y tendría un valor en venta aproximado de 100.606'17 Euros.

Segundo.- El acusado don Rubén ha estado privado de libertad por esta causa desde el día ocho de noviembre de dos mil nueve, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. Sobre la denunciada vulneración de derechos fundamentales:

1.- La defensa el acusado plantea como fundamental argumento de defensa la vulneración de derechos fundamentales, en concreto, de los artículo 17,3 y 24 de la Constitución en relación con el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto se procedió a la detención del ahora acusado sin que inmediatamente se le instruyera de sus derechos a la asistencia de Abogado, practicando diligencias de investigación como fue la apertura de la maleta sin la presencia de letrado, sin informarle de la posibilidad de ser asesorado para la práctica de dicha diligencia, ni para asesorarle sobre su posibilidades de autorizar o denegar la diligencia de apertura de la maleta , en tanto dicha apertura, afirma la Abogada, se produjo estando ya el acusado detenido, lo que afirma está plenamente acreditado con la fotografía obrante en el folio 13 de las actuaciones y que según la Abogada -lo afirma rotundamente- se ve al acusado esposado y, por consiguiente, ya detenido.

2.- En primer lugar debemos poner en evidencia que a pesar de la observación detallada de la fotografía obrante en el folio 13 de las actuaciones por los tres miembros de este tribunal, no llegamos a apreciar tan tajante afirmación de la Abogada defensora de que don Rubén en el momento en que se realizó tal fotografía se encontraba esposado, ya que solamente apreciamos que tiene las manos cruzadas, y no podemos afirmar -al igual que tampoco lo podemos negar- que el ahora acusado se encontrara ya en esos momentos esposado. No vemos los grilletes, por lo tanto, no lo podemos ni afirmar ni negar tal extremo en el que basa la defensa la denuncia de vulneración de derechos fundamentales.

3.- Con independencia de ello, no apreciamos que se hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados por la defensa: el artículo 17 de la Constitución que consagra el derecho a la libertad, y el artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho la tutela judicial efectiva, los derechos de defensa y, en definitiva, el derecho a la presunción de inocencia.

Los funcionarios de la Guardia Civil que procedieron a la efectiva detención de don Rubén en el aeropuerto de Madrid Barajas relatan de forma más o menos uniforme lo acontecido -complementado las declaraciones de unos y otros de los funcionarios conforme a su concreta y sucesiva intervención-, cómo se detectó por los sistemas de control automatizados de Rayos X que la maleta que figuraba como facturada por don Rubén desde Buenos Aires y con destino final en Venecia (Italia), podía contener la sustancia estupefaciente, lo que detectan los sistemas de seguridad de rayos X por el que pasan los equipajes conforme a la densidad de los objetos que contienen, siendo separada la maleta referida, y también examinada por un perro entrenado para la detección de sustancias estupefacientes que confirmó que la maleta podía tener sustancia estupefaciente, motivo por el que se desvió la maleta a un lugar que los funcionarios llaman "Punto de conciliación", buscando por tal motivo, simultáneamente, los funcionarios de la Guardia Civil al pasajero que había facturado tal equipaje, en nuestro caso don Rubén , al que invitaron a acudir a ese Punto de conciliación.

En ese Punto de Conciliación, según manifiestan los funcionarios policiales de la Guardia Civil, y sin proceder aún a la detención del pasajero en tránsito en el aeropuerto de Madrid Barajas, se le invitó a abrir la maleta, lo que hizo con la llave que portaba y abriendo también un candado de seguridad con clave numérica, lo que hizo personalmente don Rubén - con independencia de que la clave fuera la originaria y general de fábrica, o específicamente introducida con posteridad por el usuario de la maleta-.

Sin perjuicio de que no nos consta que don Rubén se opusiera a la apertura de la maleta cuando fue invitado por los funcionarios policiales para que la abriera, no podemos olvidarnos que la apertura de la maleta es perfectamente posible con independencia de la autorización del pasajero, conforme a las funciones y facultades de control aduanero para fiscalización de las mercancías y objetos que se introducen en territorio aduanero español o europeo, fiscalizando o evitando la introducción de mercancías sujetas a imposición, control, o meramente prohibidas, como es nuestro caso.

Tampoco desde la perspectiva del derecho a la intimidad -derecho a la intimidad por cierto no invocado por la defensa del acusado-, entendemos que tampoco existe ningún tipo de vulneración, pues el contenido de un equipaje consideramos que no afecta a la intimidad de la persona, ante las exigencias de control aduanero de todos los efectos que se transportan al objeto de evitar la introducción en nuestro país o en el ámbito aduanero de la Unión Europea de objetos o mercancías prohibidas o sometidas a fiscalización.

Por tal motivo consideramos que la apertura de la maleta no exige la autorización del propietario del equipaje -sin que conste además que don Rubén se opusiera a la apertura de la maleta, pues de hecho manifiesta que la abrió con las llaves que portaba-, ni autorización judicial, pues no afecta al derecho a la intimidad, más aún cuando el propio acusado en su versión autoexculpatoria manifiesta que dicha maleta no era suya y que, por lo tanto, lo que contenía tampoco, por lo que consecuente era imposible que afectara a su intimidad y por ello que se hubiera vulnerado tal derecho fundamental.

4.- Según manifiestan los funcionarios policiales de la Guardia Civil, inmediatamente tras descubrir que en el interior de la maleta existían unos dobles fondos y que la sustancia escondida en dichos dobles fondos parecía ser provisionalmente cocaína -ante la realización la prueba de Narcotest- es cuando se procedió a la detención de don Rubén , comunicándole tal circunstancia, instruyéndole in sito de sus derechos. Sin perjuicio de ello, de la comunicación inmediata de la detención en ese momento acontecido en el Punto de conciliación, lógicamente mediante simple comunicación verbal, consta que ya en las dependencias policiales se formalizó un Acta de detención e información derechos que, desde la lógica temporal, es necesario que se produzca posteriormente, constando que se realizó la información suscribiendo un "Acta de detención e información de derechos" a las 9:25 horas (folio 5), constando la firma del entonces detenido, y también consta que posteriormente se volvió a levantar una nueva "Acta de detención e información de derechos" (folio 9), ahora ya en presencia del Abogado don Ricardo Quintana García, en calidad de Abogado de oficio, constando la firma del Abogado que indicasul número de colegiado. Se aprecia que en esta segunda Acta aparece la misma hora de las 9:25 horas -quizás error debido al aprovechamiento de un documento informático previo-, pero no es cuestionable la realidad de la formalidad y formalización de la detención y la indiscutida presencia del Abogado en esas diligencias policiales.

Por lo tanto y proclamando sin duda que la detención supone siempre una privación del derecho a la libertad, dicha privación de libertad se ajusta a derecho, a los presupuestos legales que legitiman la detención -pues se le imputaba a don Rubén un delito grave- y conforme a las formalidades y trámites legales, procediéndose en todo momento de conformidad con lo dispuesto en artículo 17 de la Constitución y artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constando la presencia del Abogado en el lugar de la detención y en el momento en que se le ofreció la posibilidad de declarar -aunque consta que don Rubén desistió de declarar acogiéndose a su derecho constitucional-.

No consta que durante la detención se produjera ningún tipo de vulneración, ni en cuanto a la asistencia de Abogado defensor ni en cuanto a la asistencia del Abogado defensor en las diligencias de investigación realizadas por funcionarios policiales, ya que tal como dispone el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la presencia del Abogado es preceptiva en la declaración que preste el detenido y en "todo reconocimiento de identidad de que sea objeto", sin que sea necesaria la presencia del Abogado en el momento de, por ejemplo, la apertura del equipaje, incluso en el supuesto que afirma la Abogada defensora de que la apertura del equipaje se produjera estando ya don Rubén detenido, extremo que como ya hemos dicho no hemos considerado acreditado.

Segundo. Calificación jurídica:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal Tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

Consta por declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil, por declaración del propio acusado en el acto de juicio oral y a la vista de las fotografías obrantes en las actuaciones la ocupación de la sustancia intervenida en el interior la maleta.

Consta por prueba documental que acredita que la maleta había sido facturada por el viajero don Rubén desde Buroes Aires a la vista de los justificantes y etiquetas de facturación.

La identificación de la sustancia intervenida como cocaína se desprende del informe pericial realizado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento.

La Abogada del acusado cuestiona e impugna el resultado el informe pericial por haberse analizado el total de la sustancia estupefaciente intervenida en los tres paquetes que se encontraban en la maleta facturada por el acusado y no de forma individualizada cada uno de los tres paquetes.

Creemos que los procesos de análisis del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento están suficientemente expresados y explicados en el informe pericial documentado y en la explicación dada por la Profesora en el acto de juicio oral ratificando el informe pericial de fecha 27 de noviembre de 2009 (folio 49), manifiesta que el análisis de las sustancia estupefaciente se realizó conforme a los manuales y protocolos de las Naciones Unidas para el uso de los laboratorios de estupefacientes (UNODOC), que como les constaba en el acta de intervención que todo el alijo se le intervino a un solo encartado, comprobadas las características organolépticas de la sustancia contenida en los tres envoltorios, al comprobar que estas características son iguales, se procedió para la representatividad de la muestra a la mezcla y homogeneización del contenido de los tres envoltorios para su posterior muestreo, muestra sobre la que se realizaron los análisis que están pormenorizados en el informe pericial documentado, concluyendo que el porcentaje de de cocaína del total del contenido de los tres envoltorios es el indicado en el informe, un 77%, sin perjuicio de las variables de error.

Si para fijar la cantidad de cocaína determinante de la aplicación del subtipo agravado por superar los 750 gramos, tal como nos exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es necesario fijarlo en el términos de cocaína pura, como los análisis de la sustancia intervenida establece el porcentaje de cocaína pura, el método de análisis de los tres paquetes por separado o el método de análisis del contenido total de los tres paquetes homogeneizados, siempre va a dar el mismo resultado de cocaína pura, por lo que entendemos analítica y matemáticamente llegaremos a los mismos resultados. El resultado analítico y matemático sería siempre el mismo en ambos casos.

4.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

5.- La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.1 nº 6 del Código Penal .

El acusado transportaba en la maleta un total de 1.095,2 gramos con una pureza del 77%, lo que supone un total de 843,304 gramos de cocaína pura. Incluso asumiendo el posible coeficiente de error o de variación que expresamente prevé el informe pericial del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento que está estimado en +/- 5 sobre el porcentaje de riqueza media, lógicamente en favor del reo, aplicando el margen de error como disminución del porcentaje de pureza, supondría un total de 788,544 gramos de cocaína pura, integrando el subtipo cualificado por la notoria importancia conforme jurisprudencia del Tribunal Supremo que incluso en supuestos cercanos a la cifra jurisprudencialmente determinada, 750 gramos, ha insistido en la necesidad de aplicación el subtipo agravado.

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.

6.- La defensa plantea como tesis alternativa que en todo caso el delito se cometería en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en armonía con la doctrina, que considera que los delitos contra la salud pública son delitos de los considerados de riesgo o de peligro abstracto y, por lo tanto, de consumación anticipada, en tanto que las simple puesta en movimiento de dicha sustancia ya provoca un peligro para la salud pública, desde su simple elaboración destinada al tráfico ilícito, más aún a la vista del amplia configuración de la acción típica que establece el artículo 368 del Código Penal .

"En cuanto al primer problema, tentativa o consumación, es constante la jurisprudencia ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 1.994 , 1 de febrero y 23 de octubre de 1.995 ) que mantiene que los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y, por ello, de consumación anticipada, porque, en definitiva, contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias". ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 494/1999, de 5 de abril . Pte: García Ancos, Gregorio).

Si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en algunos supuestos concretos la apreciación de la tentativa en los delitos contra la salud pública, estos supuestos se producen en aquellos casos en los que la intervención del acusado se produce en un momento posterior al inicio del transporte de la sustancia ilícita y cuando es ajeno a la decisión que determina el inició del tráfico ilícito, comenzando la participación en un momento en el que la sustancia estupefaciente ya se encuentra intervenida por parte de funcionarios policiales y, por consiguiente, sin peligro de su difusión. En tales supuestos excepcionales es cierto que la jurisprudencia ha admitido de forma excepcional la posibilidad de aplicación de la tentativa en el delito contra la salud pública, pero sin aplicarlo en los supuestos de que es el acusado el realiza personalmente la operación de tráfico.

No es nuestro caso, en el que el acusado don Rubén realiza un acto de transporte de sustancia estupefaciente y, por lo tanto, tuvo disponibilidad inmediata -por lo menos antes de la facturación de la maleta en el aeropuerto- de la sustancia estupefaciente, lo que configura y perfecciona ya una de las acciones típicas castigadas en el artículo 368 del Código Penal .

Tercero. Autoría.

1.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado do Rubén , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

2.- La defensa invoca que don Rubén no era el propietario de la sustancia estupefaciente y, aunque reconoce que la sustancia estupefaciente se descubrió en la maleta, maleta con la que viajaba, manifiesta que le encargaron realizar dicho viaje transportando la maleta a cambio de una determinada cantidad de dinero, creyendo que la maleta contenía visas o visados y que expresamente, a sus preguntas, le contestaron que no era droga, detallando en el acto del juicio oral que él no facturó la maleta sino que fueron otras personas las que facturaron la maleta y que a él simplemente le enseñaron la maleta en el aeropuerto previamente a la facturación para que se fijará en la misma y así posteriormente recuperarla en el aeropuerto, sin que tuviera por lo tanto acceso directo a la maleta.

No puede admitirse la tesis de la defensa de que el acusado desconocía el contenido de la maleta ni que pensara sinceramente que eran visas o visados.

Si bien es cierto que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impediría su apreciación (artículo 14 del Código Penal ), dicho error tiene que estar mínimamente demostrado y tener una cierta consistencia lógica.

Sin perjuicio de que en primer lugar es necesario rechazar determinadas afirmaciones del acusado respecto a que personalmente no facturó la maleta, pues está en contradicción con la prueba documental obrante en las actuaciones, pues consta la etiqueta de facturación donde aparece el nombre de " Rubén " (sic) , etiqueta de facturación que presentaba la maleta, con el resguardo de facturación con el mismo número que se encuentra adherida en la tarjeta de embarque que portaba el acusado, tal prueba documental pone de manifiesto que necesariamente tuvo que facturar la maleta en el mostrador el propio acusado don Rubén , pues la presencia del viajero y su identificación es necesario para que pueda llevarse a cabo dicha operación de facturación de la maleta entregando el resguardo precisamente al viajero.

No podemos considerar mínimamente creíble la afirmación que referido acusado de que desconocía que portaba cocaína y que imaginaba que portaba visas o visados -en el Juzgado de Instrucción tenía más sospechas, pues manifestó que "pensaba que eran papeles, visas, pasaportes o joyas, pues en su país se trafica mucho con eso"- pues teniendo en cuenta la secuencia de hechos que el mismo acusado relata de que una persona le encargó realizar dicho viaje trasladándose a Argentina para luego posteriormente viajar a Venecia -país con respecto a los cuales quizá ya no se "trafique tanto con dichos documentos"-, es impensable que por ese solo viaje le fueran a pagar 2.000 euros además del viaje, sin que sospechara mínimamente que quizá los objetos a transportar tan clandestinamente no eran visas, ni pasaportes ni joyas, sino que racionalmente es más lógico que pensara que a lo mejor transportaba sustancia estupefaciente, fenómeno de tráfico de drogas entre países de Sudamérica a Europa que es de conocimiento generalizado tanto en estos países como en estos países europeos, añadiendo que personalmente para el acusado el problema del consumo de drogas parece trasciende a su vida -conforme la tesis del propio acusado-, pues afirma que su mujer es adicta al consumo de sustancias estupefacientes y que por tal motivo está ingresada en hospital y él se tiene que hacer cargo de su hija de tres años.

En conclusión, el supuesto error invocado es inverosímil, por lo debe llegarse al absoluto convencimiento de que el acusado conocía que la sustancia que transportaba era cocaína y no visas, por lo que no procede estimar el error alegado.

Cuarto. Determinación de la pena:

1.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- Se invoca por la defensa la atenuante por eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.4ª del Código Penal .

La eximente referida es la legítima defensa, supuesto absolutamente dispar con el realito de hechos que realiza el acusado que refiere como motivo del viaje ganar supuestamente los 2.000 euros que al parecer le iban a entregar por trasportar la maleta de Argentina a Italia.

No desarrolla la Abogada en su informe esta tesis alternativa para calibrar si obedece a un error material, por lo que no podemos valorar otra circunstancia no reclamada ni apreciar la circunstancia alegada.

3.- Consta como prueba documental incorporada a las actuaciones una copia del certificado de nacimiento de la hija del acusado, María Virtudes , de tres años. También consta -documento incorporado en el acto de juicio oral- un Informe Social realizado por un Trabajador Social, donde se pone de manifiesto que la niña María Virtudes vivía con su padre, el acusado don Rubén , ya que la madre había abandonado a la niña, siendo criado a medias entre el padre y la abuela paterna.

Si bien es cierto que existe una cierta contradicción en las declaraciones del propio acusado que manifiesten en el acto de juicio oral que se encuentra sin trabajo cuando en el Juzgado de Instrucción manifiesta que en "tiene un puesto de cigarrillos", ante la situación familiar invocada por el acusado y suficientemente documentada, sus posibles dificultades económicas y sus dificultades familiares, apreciando que los presentes hechos suponen una conexión ocasional en su vida, sin formar parte de redes o grupos de narcotráfico, sin constar que tuviera capacidad mínima para extender la sustancia estupefaciente en los consumidores y simplemente ser utilizado como un paso más y diferenciado de la cadena organizativa desarrollada por otros, imponemos la pena mínima legalmente posible conforme establecen los vigentes artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 66 del Código Penal , por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No obstante, como por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, se introduce una modificación de las penas previstas en el artículo 368 del Código Penal , cuando entre en vigor esta Ley Orgánica 5/2010 -prevista para el día 23 de diciembre de 2010 - este Tribunal procederá a revisar la pena de 9 años y un día de prisión que ahora se impone, revisión en la que se podrán valorar las circunstancias personales y del hecho antes referidas -distintas a las circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal- a la hora de la posible aplicación del futuro nuevo párrafo del artículo 368 del Código Penal y que permitiría una nueva individualización de la pena.

La pena de multa se impone en el tanto del valor de la sustancia estupefaciente en el mercado ilícito en coherencia de los anteriores razonamientos para imponer la pena mínima.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Rubén como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 100.606'17 Euros (con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 500 euros impagados), con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso del billete de avión y etiquetas y resguardos de facturación tal como reclama el Ministerio Fiscal.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-