Sentencia Penal Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 5/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 114/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 21 de julio de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 5/2010 , derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 2/2010 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona, por un delito de abusos sexuales , contra los acusados :

Romualdo nacido el 21 de septiembre de 1986, en Argelia, hijo de Miloud y de Nasira, indocumentado, domiciliado en Piso Salhaketa en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Barañain, sin antecedentes penales, privado de libertad por la causa desde el 14 de marzo al 4 de octubre de 2010, insolvente, representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Marcos Lazcano y defendido por el Letrado D. Matias Miguel Laurenz.

y Bartolomé , nacido el 24 de noviembre de 1980 , en Mestganem (Argelia) , hijo de Abdelkader y de Khaira , indocumentado, domiciliado en el Servicio Municipal de Personas sin Hogar en la AVENIDA000 , nº NUM000 de Pamplona, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, insolvente, representado por la Procuradora Dª. Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza y defendido por la Letrado Dª. María del Rosario Fraguas Pérez.

Ejerce la acusación particular Dª. Marisa , representada por la Procuradora Dª. Ana Imirizaldu Pandilla y defendida por el Letrado D. Álvaro Jaúregui López.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS :

Se declaran probados los hechos siguientes:

1. Sobre las 20 horas del día 13 de marzo de 2010 se encontraba Marisa en la Media Luna de Pamplona con los procesados Romualdo , nacido el día 21 de septiembre de 1986 en Argelia, sin antecedentes penales, y Bartolomé , nacido el 24 de noviembre de 1980 en Argelia, sin antecedentes penales, quienes habían sido presentados a Marisa por Julio .

En el parque comieron y bebieron.

2. En un momento dado Julio se fue al albergue "A Cubierto".

Los procesados y Marisa se dirigieron a una casa abandonada de la avenida Baja Navarra.

Posteriormente Bartolomé se fue.

3. Marisa se encontraba muy cansada e influenciada por el alcohol que había ingerido y las pastillas que suele tomar para dormir (Transilium).

Cuando se acostó mantuvo relaciones sexuales, vía anal, con Romualdo , quien llegó a eyacular.

Posteriormente Romualdo abandonó la casa.

4. Marisa estuvo un rato despierta y terminó durmiéndose debido a la oscuridad del lugar, a lo que había bebido y a las pastillas que había tomado.

Al despertarse, tras vestirse, se percató de que le habían robado dos móviles, una radio, algo de dinero y unos botes con metadona.

Más tarde tomó una serie de pastillas (Prozac, Deprax, Tomamaz), durmiéndose de nuevo.

5. Sobre las 4 de la madrugada Romualdo y Bartolomé volvieron a la casa para dormir.

Romualdo se fue sobre las 10 horas.

Posteriormente volvió en compañía de Bernardino .

Se encontraba Bartolomé tumbado junto a Marisa .

Al manifestar Romualdo a Marisa que había vendido un móvil y el otro estaba en el albergue, aquélla contestó que si no los devolvía le iba a denunciar, rogando a la misma Bernardino que no lo hiciera ya que aquél devolvería los móviles por la tarde.

6. Romualdo , Bartolomé y Bernardino abandonaron la casa.

A las 16 horas Marisa presentó la denuncia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.5 CP , del que considera responsable en concepto de autor al procesado Romualdo y un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 CP , del que considera responsable en concepto de autor al procesado Bartolomé , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal , solicitando se impusiera a Romualdo la pena de trece años de prisión, así como la prohibición de acercamiento y de comunicar con la víctima Marisa durante el tiempo de catorce años, a la que deberá indemnizar en la cantidad de 6.000 euros, y a Bartolomé la pena de dieciocho meses de prisión, así como la prohibición de acercamiento y de comunicar con la víctima Marisa durante el tiempo de tres años.

TERCERO.- En el mismo trámite la acusación particular también calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.5 CP , del que considera responsable en concepto de autor al procesado Romualdo y un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 CP , del que considera responsable en concepto de autor al procesado Bartolomé , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal , solicitando se impusiera a Romualdo la pena de trece años de prisión, así como la prohibición de acercamiento y de comunicar con la víctima Marisa durante el tiempo de catorce años, a la que deberá indemnizar en la cantidad de 9.000 euros, y a Bartolomé la pena de dieciocho meses de prisión, así como la prohibición de acercamiento y de comunicar con la víctima Marisa durante el tiempo de tres años, debiendo imponerse a los procesados las costas de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa de los procesados solicitó su libre absolución,

Fundamentos

PRIMERO: a) Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.5 CP , ni de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 del mismo Texto Legal .

a.1 Delito de agresión sexual. El art. 178 CP define este delito como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación.

Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física.

Equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 [ RJ 1993, 7783], 28 de abril [RJ 1998, 3820 ] y 21 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4894], 7 de octubre 1988 [RJ 1998, 8049]).

Ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SSTS 5 abril 2000 [RJ 2000, 2528]; 4 [RJ 2000, 7922 ] y 22 septiembre 2000 [RJ 2000 , 8077]; 9 noviembre 2000 [RJ 2000 , 9537]; 25 enero [RJ 2002, 3354 ] y 1-julio 2002 [RJ 2003, 72]).

En cuanto a la resistencia opuesta por la víctima, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva ( STS 20 marzo 2000 (RJ 2000, 3326).

En el caso enjuiciado no ha quedado probado que el procesado Romualdo hubiera cogido de las manos a Marisa y utilizado un cuchillo para mantener relaciones sexuales.

a.2 Delito de abusos sexuales.

Conforme a la jurisprudencia el tipo más leve del abuso sexual del art. 181 CP , exige la ausencia de violencia o intimidación, recogiendo los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, por lo que se incluyen en esta modalidad delictiva aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento [ STS 18 octubre 2004 (RJ 2005, 781)].

Tampoco se ha probado que el procesado Bartolomé sacara su pene y procediera a frotarlo contra Marisa .

SEGUNDO: Obtenemos nuestra convicción tras oír y ver a los procesados, a la víctima, a los testigos y peritos durante el juicio oral, valorando en conciencia sus manifestaciones, y las razones expuestas por la acusación y la defensa, ex art. 741 LECrim .

a) Para fundamentar su tesis acusatoria el Ministerio Fiscal alegó en su informe, tras elevar las conclusiones provisiones a definitivas, que la doctrina jurisprudencial prestaba especial atención al testimonio de la propia víctima, y a partir de ahí se esforzó en argumentar por qué consideraba que el prestado por Marisa constituía prueba de cargo bastante, haciendo especial hincapié en una serie de extremos:

-Nada más salir de la casa Marisa denunció los hechos.

-No existen motivos espurios ya que Marisa y los procesados se conocieron ese mismo día.

-Su testimonio es creíble, en primer lugar, porque la prueba genética acredita que existió penetración anal y, en segundo lugar, porque Romualdo cambió su versión de los hechos ya que en la declaración sumarial negó haber mantenido relaciones sexuales con Marisa y posteriormente, en la declaración indagatoria, reconoció su existencia.

-Deben tenerse en cuenta las circunstancias personales de Marisa , consumidora de metadona que había bebido y tomado pastillas.

b) Resulta sin duda correcto el método aplicado por el Ministerio Fiscal para analizar la prueba practicada en apoyo de su tesis acusatoria.

Conforme a la jurisprudencia la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia.

Ha suministrado criterios para valorarla, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones; y la verosimilitud del testimonio, en la medida posible corroborado por acreditamientos exteriores.

Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que la Ley exige sea racional [ SSTS 11 de octubre ( RJ 2003, 7466), 9 de abril (RJ 2003, 5185 ) y 16 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 5286), 21 abril 2004 (RJ 2336)].

c) Pero siendo correcto el método valorativo de la prueba empleado por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, este Tribunal no comparte sus conclusiones, al surgir dudas sobre la veracidad del testimonio de Marisa que deben resolverse aplicando el principio " in dubio pro reo " ( SSTS 5 julio [RJ 2004, 4658 ] y 28 septiembre 2004 [RJ 2004, 5784]).

En primer lugar, porque en el acto del juicio incurrió en una contradicción relevante sobre la forma en que se habría desarrollado la agresión sexual.

Ante la Policía Foral Marisa había relatado que tras ponerse encima, agarrarle de las manos violentamente, ponerle un cuchillo en el cuello y con la otra mano empezar a soltarle el cinturón del pantalón, Romualdo le bajó bruscamente los pantalones y la ropa interior (foios 11 y s).

Sin embargo, en el acto del juicio declaró que ella misma se había bajado el pantalón y la braga, añadiendo que estaba tan nerviosa que no sabía por donde la " penetró ", aunque recordaba que hizo " mucho daño ", mientras que en su primera declaración había manifestado que Romualdo le dijo que se diera la vuelta y muy bruscamente la penetró analmente.

Por otro lado, también es relevante que Marisa hubiera bebido y tomado pastillas antes de que ocurrieran los hechos denunciados, ya que esa ingesta pudo provocar que tuviera una percepción distorsionada de la realidad.

Finalmente, el propio comportamiento de Marisa tras la pretendida agresión sexual, no acudiendo a denunciar los hechos inmediatamente, es equívoco, es decir, podría justificarse, como alegó el Ministerio Fiscal, por su estado (había bebido y tomado pastillas), pero también cabe interpretarlo en contra de su tesis acusatoria.

Y tampoco se ha aclarado en el juicio por qué los perfiles obtenidos sobre los restos hallados en la ropa de Marisa se corresponden "con sendas mezclas de al menos dos contribuyentes", como señala el dictamen emitido por el Centro de Análisis Genéticos (folios 89 y s).

Es cierto que Romualdo en su primera declaración negó haber mantenido relaciones sexuales (folios 16 y s) para posteriormente, en la declaración indagatoria, reconocer su existencia (folio 122), pero esta circunstancia que pudiera considerarse un dato periférico corroborador del testimonio de la víctima, es insuficiente por las dudas que alberga este Tribunal sobre la veracidad de la declaración de Marisa .

Lo mismo cabe decir del hecho de que Bartolomé , en contra de lo que mantuvo en el juicio, se encontrara tumbado junto a Marisa cuando Romualdo y Bernardino entraron en la casa, tal y como declaró éste último.

Se trataría en todo caso de indicios incriminatorios de escasa relevancia.

TERCERO: El criterio legalmente previsto por el ordenamiento penal en materia de costas procesales para las acusaciones es el de la temeridad en el ejercicio de la acción penal ( STS 21 enero 2004 [RJ 2004, 1728]).

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 LEcrim para establecer la condena en costas al querellante, la jurisprudencia advierte sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto ( SSTS 23 de diciembre [RJ 2003 , 325]; 11 de marzo [RJ 1998 , 2582]; 13 de febrero [RJ 1997 , 728]; 15 de enero [RJ 1997 , 334]; 4 de marzo [RJ 1995 , 1801]; 25 marzo 1993 [RJ 1993, 3152])

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La sentencia de 19 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7732), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no sólo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( STS 5 julio 2004 [RJ 2004, 4446]).

En el caso enjuiciado habiendo mantenido la acusación particular una postura similar a la del Ministerio Fiscal, no cabe apreciar temeridad ni mala fe en su actuación.

Fallo

Absolvemos a los acusados Romualdo y Bartolomé de los delitos de agresión sexual y abusos sexuales que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.