Sentencia Penal Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 79/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00116/2016
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1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA
2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA
Teléfono: 968 229183 / 271373
213100
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0173694
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000079 /2015
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: Melchor
Procurador/a: D/Dª JORGE JOSE EGEA GABALDON
Abogado/a: D/Dª ANTONIO ALFONSO CUTILLAS NAVARRO
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 79/2015
JUICIO ORAL Nº 37/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MURCIA.
SENTENCIA nº 116/2016
Ilmos. Sres.
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Enrique Domínguez López
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados

En Murcia, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 79/2015 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada por el juzgado de lo Penal Núm. Uno de Murcia, de fecha 9 de octubre de 2014 , dimanante de
diligencias previas 1411/2012, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, por delito de abandono de familia
por impago de pensiones, en las que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y
en las que aparece Melchor como acusado, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Jorge José
Egea Gabaldón, y defendido por el Letrado Sr. Antonio Alfonso Cutillas Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número 1 de Murcia, se dictó con fecha 9 de octubre de 2014 , siendo hechos declarados probados: 'ÚNICO.- Que Melchor estaba obligado por sentencia -de conformidad- del Juzgado de Familia de fecha 13-10-11 a pasar a su ex -esposa Marisol 426 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no habiéndola hecho a pesar de contar con medios económicos suficientes para ello, ya desde el segundo mes en que no abonó la pensión, habiendo hecho en todo este tiempo solo cinco o seis ingresos en mano de unos 20 euros cada uno' .

En dicha sentencia se condena a Melchor como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensiones a la pena de tres meses de prisión y costas; todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Marisol en el importe de las mensualidades no abonadas, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma.



TERCERO.- Efectuado los traslados oportunos, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña. María Dolores Sánchez López.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras)

SEGUNDO .- En este supuesto concurre el elemento objetivo indiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia.

Por parte de la Defensa del acusado no se discute el resultado total de los impagos afectantes al periodo contenido en la sentencia, sino por el contrario expresa su falta de capacidad para haber realizado los abonos correspondientes, y por lo tanto la ausencia del elemento subjetivo.



TERCERO. - Dicho elemento subjetivo habrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar , 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo , que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.



CUARTO .- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado.

En este supuesto la resolución judicial que obligaba al acusado, corresponde a la sentencia del Juzgado de Familia de fecha 13 de octubre de 2011 , dictada en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes, y en consecuencia se estipuló la referida cuantía con pleno consentimiento del acusado que debió sopesar sus posibilidades económicas para hacer frente a la misma. Así mismo resulta significativo que se acordara ese importe de pensión a pesar de que en esa misma fecha cobrara prestación por desempleo que justamente se agotaba al mes siguiente.

Por lo tanto, dicha resolución no solo fue dictada sin oposición del acusado sino con su pleno consentimiento y con conocimiento de que en el mes siguiente dejaría de cobrar la prestación lo que permite deducir que disfrutaba de otros ingresos que le iba a compensar de la ausencia de aquélla. Otro dato a valorar es la existencia de pagos parciales que apenas superaban los 50 euros en contadas ocasiones, según declaración de la denunciante Marisol , de lo que se desprende que después de la baja en el subsidio del desempleo tenía otra fuente de ingresos (la propia denunciante opto por no contestar a la pregunta de si le constaba que el acusado tenía otra fuentes de ingresos, haciendo alusión a que no quería perjudicar a nadie, por lo que su respuesta parece indicar que efectivamente le consta la existencia de éstos) y por tanto podía atender parcialmente a la obligación impuesta, y sin embargo dichos pagos por muy limitados en la cuantía que fuesen, no han sido prolongados en el tiempo. Del mismo y pese a su declaración de no percibir ningún tipo de ingresos llama poderosamente la atención que ni tan siquiera haya instado la modificación de las medidas para reducir al menos la cuantía de aquélla. Tampoco consta la tramitación o petición de otro tipo de ayudas familiares o sociales para regularizar su situación económica lo que se traduce junto a lo anterior en que no lo necesita por tener otras fuentes de ingreso y que implica una pasividad en claro perjuicio a los intereses familiares y en concreto los de sus hijos menores de edad. Dicha pasividad es claro reflejo de al menos una mínima capacidad económica y en ningún caso puede ser recompensado siendo que su finalidad es claramente obviar e incumplir con su obligación como padre en detrimento de los intereses de sus hijos.

A lo anterior debe añadirse que a pesar de la referida precariedad del acusado, hemos resuelto de forma reiterada que el impago total, en dicho periodo muy superior al plazo legal - teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en este delito -, hacen ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial ha efectuado el acusado, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicialmente estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial- aún cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades-, todo lo cual determina la concurrencia del elemento subjetivo.

Lo anterior parece vislumbrar la renuente voluntad de su cumplimiento, debiendo en definitiva confirmarse la sentencia dictada por el juzgador de lo Penal, dada la ausencia de causa alguna que ampare la pretendida revocación, y que pudiera derivarse de falta de lógica, irracionalidad o acreditación de error resultante de prueba documental, máxime al haber formado el juzgador su convicción, tras la práctica de la prueba considerada de naturaleza personal, realizada bajo su inmediación.



QUINTO.- Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Melchor , debemos CONFIMAR la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Murcia de fecha 9 de octubre de 2014 , con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.