Sentencia Penal Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 70/2011 de 01 de Marzo de 2012

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  • Núm. Sentencia: 118/2012
  • Núm. Recurso: 70/2011
  • Núm. Cendoj: 17079370032012100008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO 70/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 123/11

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 118/2012

Ilmos. Sres:

PRESIDENTA:

Dª. FÁTIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS :

Dª SONIA LOSADA JAÉN

Dª CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona, a uno de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 70/11, dimanante del procedimiento abreviado nº 123/11 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Girona, por DELITO CONTINUADO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, DELITO CONTINUADO RELATIVO A AL PROSTITUCIÓN Y DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS contra Lázaro , nacido el 2/08/1951, con D.N.I. nº NUM000 , en libertad por esta causa por la que permaneció detenido los días 21 a 24 de octubre de 2008, Marcelino , nacido el 11/07/1960, con D.N.I. nº NUM001 , en libertad por esta causa por la que permaneció detenido los días 21 a 24 de octubre de 2008, Melchor , nacido el 20/11/1959, con D.N.I. nº NUM002 , en libertad por esta causa por la que permaneció detenido los días 21 a 24 de octubre de 2008, Ovidio , nacido el 20/12/1975 con D.N.I. nº NUM003 , en libertad por esta causa por la que permaneció detenido los días 21 a 24 de octubre de 2008, Frida , nacido el 19/01/1975 con D.N.I. nº NUM004 , en libertad por esta causa por la que permaneció detenido los días 21 a 24 de octubre de 2008, Roque , nacido el 2/10/1976, con D.N.I. nº NUM005 , en libertad por esta causa habiendo permanecido detenido por la misma el día 23 de octubre de 2008, y contra Laura , nacida el 6/8/1978 con pasaporte brasileño nº NUM006 , en libertad por esta causa por la que permaneció detenida los días 23 y 24 de octubre de 2008todos ellos representados por la Procuradora Eva Mª Campanon y defendidos por el Letrado Sr. Lluis Frigola Roura, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. FÁTIMA RAMIREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO .- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros cometido con ánimo de lucro previsto y penado en los artículos 74. 1 , 318 bis. 1 y 2, en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, un delito continuado relativo a la prostitución mediante consentimiento de la persona previsto en los artículo 74 y 188.1 in fine, todos ellos del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas cortas de fuego reglamentadas previsto y penado en los artículos 564.1.1 º y 570 ambos del Código Penal considerando autores de los dos primeros delitos a Lázaro , Marcelino , Marcelino Melchor , Ovidio , Frida , Roque y a Laura y además a Marcelino autor del tercer delito, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a casa uno de los acusados por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la pena de ocho años de prisión y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo delitos las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros, y además a Marcelino por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no habían tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba.

Hechos

PRIMERO .- Se declara probado que en el año 2088, Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba, siendo su dueño, dos locales de alterne situados en la provincia de Girona en los que se ejercía la prostitución, siendo uno el "Club Edén" sito en el Km. 14 de la carretera de Banyoles a Figueres, del que figuraba como su titular la sociedad Maexgar S.L. de la que Lázaro era su administrador único, y otro el "Club Eclipse", sito en la Avda. Palamós nº 14 de la localidad de Mont-ras, del que era titular la entidad "Restaurante Villa Cristina S.L." de la que también era administrador único el mismo acusado.

En el "Club Edén" trabajaban Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, como encargado, Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como jefe de barra, asumiendo también funciones de encargado cuando aquél no estaba, y Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como conductor de limusinas.

Laura , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudía regularmente a los dos clubs propiedad de Lázaro , en los que había trabajado anteriormente, para vender ropa interior a las mujeres que en ellos ejercían la prostitución.

Tanto en el Club Edén como en el Club Eclipse, había habitaciones en las que se alojaban mujeres que debían abonar una cantidad diaria de aproximadamente 60 euros por día por el hospedaje y manutención y que mantenían en sus habitaciones relaciones sexuales por precio con los clientes que acudían al club y a los que conocían en la sala dedicada al "alterne" existente en el mismo club, siendo directamente percibidos por ellas el precio por sus servicios sexuales.

Debido a la falta de mujeres que ejercieran la prostitución en los clubs, Lázaro , como medio para incentivar a sus trabajadores para que buscaran y trajeran mujeres a los locales, les ofrecía a éstos una remuneración económica por cada mujer que consiguieran traer. Además Lázaro financiaba el viaje a Barcelona de mujeres brasileñas que querían venir a ejercer la prostitución en sus locales, encargándose la esposa de Marcelino , de nacionalidad brasileña y residente en Brasil, de su captación en ese país y Marcelino , con la ayuda de Elias , de efectuar los trámites para la compra de los billetes de avión y demás gestiones para conseguir su entrada en España como turistas ocultando su verdadero propósito de ejercer la prostitución. Para ello proveían a las mujeres de billete de avión de ida y vuelta y de dinero que justificara su suficiencia económica durante el período de estancia en España, dinero que debían devolver a su llegada, siéndoles exigidos después por los gastos del viaje una cantidad superior a su coste efectivo.

Actuando de esta manera, en los meses de septiembre y octubre de 2008, Elias y Marcelino , con la financiación de Lázaro , gestionaron el viaje a España de las súbditas brasileñas Coral , Dulce , Estefanía y Fidela , quienes efectivamente entraron en territorio español como turistas para ejercer voluntariamente la prostitución en el Club Edén, lo que efectivamente hicieron, siendo todas ellas trasladadas en coche al club por Marcelino .

Laura también gestionó en el mes de abril de 2008 el viaje a España de la súbdita brasileña Leonor , contactando con ésta a través de Otilia , hermana de Laura , y enviando el dinero para la compra del billete de avión de ida y vuelta, proporcionándole además 2000 euros para que acreditara su suficiencia económica y una carta de invitación de Roque , marido de Laura , para poder así conseguir su entrada en España, lo que efectivamente se produjo. Laura , acompañada por su marido Roque recogieron a Leonor en el aeropuerto de Barcelona y la trasladaron a su domicilio de La Bisbal d'Empordà en el que permaneció una noche, acompañándola al día siguiente al club Edén para ejercer voluntariamente la prostitución. A su llegada al domicilio de Laura , estando a solas con Leonor , aquélla le pidió que le devolviera los 2.000 euros y la carta de invitación y le explicó que por el pasaje debería de pagar 2.500 euros, no constando que Roque , conociera las verdaderas circunstancias en que se había producido la entrada en España de Leonor ni que participara en las actuaciones que había llevado a cabo su esposa para conseguirla.

SEGUNDO .- No ha quedado probado que Frida ni Ovidio hubieran llevado a cabo consciente y voluntariamente alguna gestión para conseguir la entrada en España de súbditas extranjeras simulando ser turistas cuando la verdadera finalidad de su estancia era ejercer la prostitución.

TERCERO .- El día 21 de octubre de 2008, se practicó una entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Marcelino , sito en la CALLE000 nº NUM007 de la localidad de Vilablareix encontrándose en el mismo una pistola semiautomática marca Bayard, modelo 108 del 6,35 mm. Br. Con nº de serie NUM008 , en normal y correcto estado de funcionamiento, para cuya tenencia carecía Marcelino de la necesaria licencia de armas y guía de pertenencia.

Fundamentos

PRIMERO .- por la defensa de los acusados, como cuestión previa, se alegó la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución . Tal vulneración se habría producido porque el auto dictado en fecha 8 de agosto de 2008 -por el que se acuerda la interceptación de las comunicaciones telefónicas efectuadas a través de los números NUM009 del que era usuario Ovidio , NUM010 del que era usuario Lázaro , NUM011 cuyo usuario era Alexander y NUM012 del que era usuario Marcelino - carecería, en primer lugar, de las suficiente motivación al no contemplar, ni siquiera integrando en la resolución el contenido del oficio policial que solita la intervención de las comunicaciones, datos objetivos que constituyan indicios razonables de la comisión por las personas investigadas de la comisión de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y un delito relativo a la prostitución.

Partiendo de que tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS, entre otras, 628/11 de 27 de julio y 115/11 de 17 de noviembre - como la del Tribunal Constitucional - STC, entre otras, 123/97 y 126/00 - admiten que la motivación o fundamentación del auto habilitante de las intervenciones lo sea por remisión al oficio policial en el que se solicitan, el análisis del auto de 8 de agosto de 2008 y del oficio policial al que se remite y que se integra así en la resolución, permite comprobar que no se ha producido el defecto de motivación denunciado.

Como indica la STS de 22-3-2010 , el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave y de su atribución a una concreta persona ( SSTC 165/2005 , FJ 4 ; 104/2006, FJ 2 ; 253/2006 , FJ 2).

Asimismo ha insistido el Alto Tribunal, en lo que respecta a los indicios, en que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999, FJ 8 ; 299/2000, FJ 4 ; 14/2001, FJ 5 ; 138/2001, FJ 3 ; y 202/2001 , FJ 4 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 165/2005 ; 26/2006 ; 150/2006 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ), excluyéndose también las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas. Igualmente ha matizado el TC que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 y 167/2002 ).

Por otro lado, respecto a las noticias confidenciales, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras de 1047/2007 de 17.12 , 534/2009 de 1.6 , 834/2009 de 16.7 , 1183/2009 de 1.2 y de 22-5-2010 , 19-5-2010 y la 978/11 de 27-11 - 2011), admite la legalidad de la utilización por la policía de fuentes confidenciales de información, pero siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo y , además, las considera insuficientes por sí solas para fundamentar la restricción de un derecho fundamental ( STC 8/00 de 17 de enero ). Como indican las mencionadas sentencias, es necesario excluir la confidencia como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Y ello es así porque la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas. Como indica la STS de 12-2-2010 , con cita de las SSTS 1047/07 de 17 de diciembre y 25/08 de 29 de enero , la confidencia, su investigación añadida y la constatación de la verosimilitud de la imputación habrán de estar reseñadas en el oficio policial y habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por último la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , FJ 4, y 167/2002 , FJ 3 ).

En el caso enjuiciado, el auto de 8 de agosto de 2011, como lamentablemente viene a ser ya habitual en las resoluciones de este tipo, no contiene una motivación propia aplicable al caso concreto, por lo que ha de ser integrada con las razones expuestas en el oficio policial solicitante de la autorización para la práctica de la intervención, sobre la razonable creencia -como pone de relieve la STS 628/11 de 27 de noviembre -, de que el Juez, al tomar su decisión, ha tenido presentes las razones que le fueron expuestas y que, por ende, pueden considerarse como elementos racionales que condujeron a la concesión del permiso solicitado.

De los motivos o razones expuestas en el oficio policial para sustentar la existencia de indicios de la comisión, por las personas respecto a las que se solicita la interceptación de sus comunicaciones, de delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos relativos a la prostitución, debemos distinguir por un lado la declaración que se acompaña firmada por dos personas que se dice son ciudadanas brasileñas y a las que se identifica policialmente como NUM013 y NUM014 , preservándose su identidad por haber solicitado acogerse a las medidas de protección de la Ley de Protección de Testigos y Peritos. La información que proporcionan esas personas deben considerarse, en principio, meras confidencias al ocultarse a la Autoridad Judicial su verdadera identidad, tal como considera el Tribunal Supremo en STS 978/11 de 27 de septiembre , en supuesto análogo en el que no se facilita al Juez la identidad de las personas que facilitan una información cuando dicha identidad se conoce. Inexplicablemente, la identidad de esas personas no fue revelada por los investigadores al Juez de Instrucción hasta el 19 de septiembre de 2008 (folio 459) cuando se remite en un sobre cerrado su filiación. Como tales confidencias, carecen del valor de indicio o motivo razonable en el que sustentar la posible existencia y comisión por las personas a las que se refieren en sus manifestaciones, de la actividad delictiva consistente en facilitarles la entrada en España - gestionando y financiando el viaje- bajo la apariencia de tratarse de simples turistas, cuando en realidad venían a trabajar, y obligándolas después a ejercer la prostitución en el club Edén para saldar la deuda contraída por la financiación del viaje bajo amenazas.

Como meras confidencias, los datos proporcionados por esas personas por si solos no podrían amparar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, siendo necesario que fueran objeto de comprobación o corroboración por otros medios. Esa corroboración se produjo, constituyendo además por si mismas, datos o indicios de los que razonablemente poder sustentar la posible dedicación por parte de Lázaro y Marcelino , a la actividad de facilitar la entrada en España de ciudadanas brasileñas haciéndose pasar por turistas para obligarlas a prostituirse y beneficiarse de su trabajo, por la declaración efectuadas a la Policía federal de Rio Grande do Norte de Brasil de las ciudadanas brasileñas Raquel , Vanesa y Marí Jose .

Se ha cuestionado por la defensa el valor de esas declaraciones como indicios o razones para atribuir a los investigados la actividad delictiva que se les imputaba -delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y determinación coactiva a la prostitución-, alegándose que se trata de supuestas declaraciones efectuadas en el curso de una supuesta investigación policial, sin embargo, la forma en la que esas declaraciones se han incorporado a las actuaciones, considera la Sala que excluye las dudas sobre su autenticidad planteadas por la defensa.

Así, esas declaraciones prestadas ante la policía, junto con otras actuaciones incorporadas en el procedimiento nº 2007.84.00.008923-8, son remitidas por copia al delegado de Policía Federal No Rio Frande do Norte, Vicente , por MARCELO ALVES DIAS DE SOUZA, Procurador de la República No Rio Grande Do Norte, mediante un oficio original firmado por él (folio 29) para que las haga llegar a las Autoridades españolas a fin de que éstas investiguen las casas de prostitución "Edén" y "Eclipse de Girona", identificando, entre otras cosas, a sus propietarios, modo de operar etc.... y remitan el resultado de esas investigaciones al Brasil para unirlas al procedimiento iniciado en ese país.

La copia de las diligencias policiales incorporadas a un procedimiento judicial en curso, son directamente remitidas al Agregado de Interior de la Embajada Española en Brasil -constando el sello original de entrada en 3 de junio de 2008- (folio 29) quien las remite a la Comisaría General de Extranjería y Documentación de la Dirección General de la Policía desde donde se envían a su vez a la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, llegando finalmente el 14 de julio de 2008 a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación -UCRIF-, tal como consta al folio 28 de las actuaciones, que es la que se hace cargo de la investigación.

En sus declaraciones, Vanesa y Marí Jose , relatan en síntesis que les fue financiado y gestionado el viaje a España desde Brasil bajo la apariencia de venir como turistas para en realidad ejercer la prostitución, llegándola a ejercer en los clubs de la provincia de Girona "EDÉN" y "ECLIPSE"; que se les exigió la devolución de una cantidad superior a la invertida en su viaje -2500/2800 euros-; que el club les cobraba por el alojamiento cada día 60/64 euros y 150 euros si querían tener fiesta; que algunas de las chicas vendían cocaína y que la suministraba un tal " Zurdo "; y que Marí Jose fue amenazada con la muerte si abandonaba el local sin pagar la deuda.

Vanesa y Marí Jose en sus manifestaciones aluden a " Lázaro " como dueño de los locales, persona que habría financiado el viaje, enviándole el dinero Raquel , y les exigió la devolución de una cantidad superior a la invertida en el mismo; a " Zurdo " como el conductor de la limusina que les trasladó del aeropuerto a los clubs, al que le entregaron la cantidad recibida en Brasil para aparentar suficiencia económica y posibilitar su entrada en España como turistas, el que suministraba cocaína a las chicas y amenazó a Marí Jose . Identificadas las personas mencionadas por las testigos por los investigadores, tras efectuar las pertinentes averiguaciones, como Marcelino -empleado del Club Edén- y Lázaro -administrador único de las empresas titulares del Club Edén y el Club Eclipse-, respecto a los mismos sí que deben considerarse existentes motivos razonables para considerarles partícipes en un delito de facilitar la entrada clandestina de ciudadanos extranjeros y un delito relativo a la prostitución.

Por su parte, Raquel y Marí Jose aluden a un tal " Tuercebotas " como el encargado o "jefe de las chicas" del club ECLIPSE, aunque no le atribuyen ninguna actuación que pueda reputarse ilícita, por lo que respecto a él no pueden entenderse aportados indicios de su participación en la actividad delictiva atribuida a las otras personas, pues el solo hecho de ser encargado de un local donde se ejerce la prostitución no le convierte en partícipe de las actividades delictivas llevadas a cabo por otras personas que trabajan en el mismo, siendo esta, lógicamente la razón por la que no se dirigió contra él la acusación. No obstante la vulneración que a su derecho al secreto de las comunicaciones comportó, como no ha sido acusado y no se han usado conversaciones intervenidas al mismo como prueba de cargo ninguna trascendencia tiene la nulidad parcial que debe declararse del auto acordando la interceptación de sus comunicaciones.

Ninguna de las personas que declara en el procedimiento brasileño menciona a Ovidio ni, en consecuencia, le atribuye participación alguna en la entrada de las mujeres en España ni en el posterior ejercicio coactivo por las mismas de la prostitución, por lo que careciendo las manifestaciones efectuadas por las dos testigos no identificadas del valor de indicio o dato en el que sustentar esa participación, dado su carácter de mera confidencia, respecto a Ovidio debe considerarse que el auto acordando la intervención de sus comunicaciones telefónicas motivó su derecho al secreto de las mismas por carecer de la necesaria motivación, porque desde luego el mero hecho de constatarse que era encargado del Club Edén no le hace automáticamente partícipe de las actividades delictivas que en su interior pudieran llevarse a cabo.

SEGUNDO .- También se alegó por la defensa como motivo de nulidad del auto de 8 de agosto de 2008, la ausencia de uno de los requisitos para la validez constitucional de la interceptación de las comunicaciones, cuál es el de su proporcionalidad en la vertiente de la necesidad.

La intervención de las comunicaciones -como establecen STC 54/96 , 126/00 , 202/01 de 15 de octubre y 14/01 de 29 de enero , entre otras,- solo es constitucionalmente legítima si, además de existir una razonable conexión subjetiva entre el delito investigado y la persona cuyas comunicaciones se intervienen, se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad en su doble vertiente de la gravedad del delito investigado y la necesidad de la intervención, en el sentido de que la intervención resulte un medio idóneo e imprescindible, por no existir otros medios menos gravosos- para la investigación.

Sostiene la defensa de los acusados que la intervención de las comunicaciones no era imprescindible para comprobar los hechos objeto de la investigación, pues podía haberse efectuado, por ejemplo, a través de una "redada" policial en los locales para comprobar la situación administrativa de las mujeres que ejercen la prostitución.

Tratándose de averiguar si efectivamente los investigados se dedicaban a facilitar la entrada ilegal en España de mujeres para ejercer la prostitución, si las obligaban a su ejercicio y las explotaban sexualmente y el papel que desempeñaba cada una de los investigados en esas actividades, la interceptación de sus comunicaciones se presenta de forma evidente como el único medio para la averiguación de esos extremos a la vista de la naturaleza de los delitos investigados, una vez constatada policialmente la existencia de los clubs, que en los mismos se ejerce la prostitución, que la mayoría de las mujeres que la ejercen son de nacionalidad brasileña y averiguada la identidad de las personas que aparecen en las declaraciones de las testigos en el procedimiento brasileño.

Así, la comprobación policial de la situación administrativa de las mujeres solo arrojaría luz sobre ese extremo pero no de las circunstancias de su entrada; y la posibilidad de que las mujeres declararan voluntariamente para esclarecer esos extremos, habida cuenta la situación de sometimiento a los investigados que se les atribuía, se presentaba como ciertamente remota, por lo que lo difícil y complejo del descubrimiento de las actividades delictivas investigadas, sobre todo la concreta función desempeñada por cada partícipe, hacía necesaria la intervención de las comunicaciones de los investigados.

También se alegó por la defensa la vulneración del derecho a las comunicaciones por quebranto del principio de especialidad, considerándose que mientras que la policía solicitó las escuchas para investigar un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, el auto de 8 de agosto de 2008 y los sucesivos en las que se acuerdan las prórrogas las autorizaron para investigar un delito contra los derechos de los trabajadores.

La alegación carece de fundamento material atendible, porque con independencia del "nomen iuris", los hechos objeto de la investigación aparecen claramente definidos desde el primer momento en el primer oficio policial en el que se solicita la intervención de las comunicaciones telefónicas y en los sucesivos en los que se solicitan prórrogas y nuevas intervenciones así como en los autos habilitantes por remisión a dichos oficios. El que los delitos se denominaran contra los trabajadores o contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, siendo claros los hechos investigados y teniendo cuenta la íntima conexión entre ambas figuras delictivas no constituyó una vulneración del principio de especialidad porque no puede entenderse que se autorizaron las escuchas telefónicas para investigar delitos distintos de aquellos para los que se solicitó la autorización y respecto a los que se aportaron motivos razonables de su posible comisión por los investigados.

TERCERO .- Conforme a lo anteriormente expuesto, debe declararse la corrección desde un punto de vista constitucional de la interceptación de las comunicaciones telefónicas acordadas respecto a Marcelino y Lázaro por auto de fecha 8 de agosto de 2008, considerándose, por el contrario, que la interceptación acordada respecto a las comunicaciones de Ovidio y Alexander , vulneró el derecho a su secreto, por lo que las conversaciones grabadas carecen de valor probatorio. No obstante lo anterior, respecto a Alexander , no se dirigió acusación y la única conversación que accedió al plenario de Ovidio , la llevada a cabo el 27 de agosto de 2008 (trascripción a folios 332 y 333 carece de claro contenido incriminatorio para el mismo, por lo que en realidad esa parcial declaración de nulidad resulta intrascendente.

Sentada la validez del auto de 8 de agosto de 2008 para autorizar la interceptación de las comunicaciones de Marcelino a través del número de teléfono NUM015 y de Lázaro a través del número de teléfono NUM010 , también son validas las prórrogas de esas intervenciones acordadas por autos de 10 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, en cuanto que se acuerdan en consideración a los oficios policiales en las que se solicitan y a la vista de la información suministrada periódica y puntualmente por los investigadores policiales, acompañando un resumen y transcripciones de las comunicaciones más relevantes y copia de las grabaciones en soporte digital.

Del mismo podo debe predicarse la validez del auto de 20 de octubre de 2008 en el que se acuerda, por lo que a esta causa interesa, la entrada y registro en el domicilio de Marcelino , dictado como respuesta al extenso y fundado oficio policial al que se remite, para la localización de documentos, efectos e instrumentos que puedan servir como medio de prueba de los delitos investigados y de cuya posible comisión por Marcelino las conversaciones telefónicas interceptadas del mismo habían arrojado un resultado positivo.

En el curso del registro efectuado el día 21 de octubre de 2008 en el domicilio de Marcelino , se descubrió un arma de fuego de la que éste no presentó licencia ni guía de pertenencia que ampara su lícita tenencia, por lo que se paró el registro y se dictó auto en fecha 21 de octubre de 2008, ampliándose el auto de entrada y registro domiciliario para autorizar su incautación.

El sistema usado para las interceptaciones telefónicas grabadas fue el SITEL, respecto al cual la Jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre las garantías de su autenticidad en STS, entre otras 114/09 de 12 de noviembre y 1215/09 de 30 de diciembre , considerándose en esta última sentencia que "si bien, en todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación, su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. En el caso enjuiciado ninguna alegación sobre la posible manipulación del contenido de las conversaciones se ha realizado por la defensa, pero en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal se solicitó la admisión como prueba de un CD en el que aparecen registradas las conversaciones interceptadas a través del teléfono de Marcelino desde el día 18 de septiembre de 2008 al 26 de septiembre de 2008. Dichas conversaciones alegó el Ministerio Fiscal que ya obraban en los CD'S conteniendo las grabaciones de las comunicaciones que la policía fue remitiendo periódicamente al Juzgado, pero que ante las dificultades, debido al sistema de numeración empleado, para la localización de esas conversaciones se interesó por el Ministerio Fiscal de la fuerza policial investigadora una nueva grabación en un CD de esas conversaciones para su más fácil reproducción. En el acto del juicio compareció como testigo propuesta por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio la agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM016 , quien manifestó que procedió a grabar del disco duro las conversaciones registradas en el mismo en el teléfono NUM015 durante los días 18 de septiembre de 2008 al 26 de septiembre de 2008, excluyendo cualquier manipulación de su contenido.

Parte de esas conversaciones, las consideradas como más relevantes por el Ministerio Fiscal fueron escuchadas en el acto del juicio y las dudas suscitadas por la defensa sobre su correspondencia con las conversaciones aportadas a las actuaciones son infundadas desde el momento en que el CD en que constaban grabadas dichas conversaciones fue remitido al Juzgado mediante oficio de fecha 1 de octubre de 2008, siendo el CD nº 1 que contiene el sobre numerado como 4, y por el Secretario Judicial se procedió al cotejo, entre otras, de las transcripciones de las conversaciones correspondientes a esos días con las conversaciones grabadas, dando fe de su correspondencia.

En base a todo lo expuesto, a excepción de las conversaciones grabadas a través del teléfono de Ovidio , el resto de dichas grabaciones constituyen prueba válida valorable por el Tribunal.

CUARTO.- Los hechos declarados probados -en base tal como expondremos al contenido de las conversaciones telefónicas entre varios de los acusados, la declaración de Marcelino , la de Leonor y la de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el juicio- en relación a los acusados Laura , Lázaro , Marcelino Y Melchor , constituyen un delito de inmigración clandestina del artículo 318 bis. 1 en su redacción actual vigente también en el momento de la comisión de los hechos. Tal precepto sanciona al que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España.

La clandestinidad viene siendo tradicionalmente entendida por parte de nuestra jurisprudencia, después de numerosas resoluciones en las que se planteaba la entrada de extranjeros ilegales en nuestro país a través de los pasos fronterizos, no sólo como la situación material de quien viaja ocultados a la vista de los agentes que controlan el flujo migratorio - como aquel que es transportado escondido en la caja de un camión o en un hueco inapropiado de un turismo- sino también de quienes entran en España con ocultación del verdadero motivo de entrada para así lograrla cuando de otro modo no sería admisible, como sucede en los casos de entrada con visados falsificados o con motivos ajenos a la verdad.

Así, la STS 330/10 de 2 de marzo de 2010 , dice que la Sala viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando el incumplimiento o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( STS 28/9/2005 y 19/1/2006 ) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de premiso de trabajo y residencia en España ( STS 12/12/2005 ). Del mismo modo las STS de 19/1/2006 , 6/3/2006 y 10/11/2006 , declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

En concreto por la Jurisprudencia se considera ilegal la entrada en territorio español cuando se utilizan fórmulas para obtener la autorización que oculta la verdadera actividad que se persigue en el territorio español, encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución ( STS, entre otras 3787/11 de 17 de mayo , 1238/09 de 11 de diciembre , 152/08 de 8 de abril y 1595/11 de 30 de diciembre ), considerándose igualmente por la Jurisprudencia integrable en el artículo 318 bis.1 la conducta de favorecimiento o facilitación de la entrada ilegal de inmigrantes para ejercer la prostitución. ( STS, entre otras, 182/09 de 13 de febrero de 2009 , 153/11 de 25 de febrero y 550/11 de 2 de junio ).

En el caso enjuiciado, la entrada en España de Leonor , Estefanía , Fidela y Dulce y Coral se obtuvo con la falsa alegación de que venían a hacer turismo ocultando que iban a dedicarse a la prostitución, concurriendo, en consecuencia, las exigencias del tipo básico, como en el mismo supuesto establece también la STS 330/10 de 2 de marzo de 2010 . Las cuatro ciudadanas brasileñas, tal como ha quedado puesto de relieve respecto a las tres últimas, en las conversaciones telefónicas mantenidas entre Marcelino y Elias -como se expondrá más adelante- y respecto a la primera por sus propias manifestaciones, viajaron provistas de billete de ida y vuelta y de dinero para acreditar su suficiencia económica y además Leonor de una carta de invitación, justificación de hospedaje que aunque no ha quedado concretada es seguro que también portarían las demás mujeres por ser uno de los extremos cuya justificación les puede ser exigida por las autoridades para autorizar la entrada.

Así, conforme al artículo 25 de la La Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y el artículo 4 del RD 557/11 de 20 de abril que la desarrolla, los extranjeros para entrar en España deberán justificar el objeto y condiciones de entrada y estancia así como los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante su estancia o estar en condiciones de obtenerlas, pudiéndoles ser exigidos, conforme al artículo 8 del Reglamento, los documentos justificativos del establecimiento de hospedaje a disposición del extranjero.

Es evidente que engañar a las autoridades, aduciendo un motivo para el viaje y estancia falso y aparentando reunir unos requisitos para la entrada y estancia en España de los que en realidad se carece, constituye un supuesto de entrada ilegal.

Por otro lado, la conducta de financiar el acceso de las mujeres a España -proporcionando el dinero para comprar los billetes y para justificar su suficiencia económica-, enviar el dinero a la persona que en Brasil debía entregarlo a las mujeres que pretendían entrar en España, gestionar la compra de los billetes de avión, ya sea de forma electrónica o por el método tradicional, o efectuar la reserva de los mismos, recoger a las mujeres en el aeropuerto y trasladarlas al club donde iban a ejercer la prostitución o facilitarles el alojamiento en un determinado lugar para su posterior traslado al club constituyen actos de promoción, favorecimiento o facilitación de la entrada ilegal ( STS, entre otras 378/11 de 17 de mayo , 790/11 de 27 de junio , 13 de abril de 2010 y 1330/10 de 2 de marzo ). Si tal actuación se efectúa con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente, conforme reiterada Jurisprudencia de la que es exponente la STS 1378/11 de 14 de diciembre , 790/11 de 27 de junio y 378/11 de 17 de mayo , y 193/11 de 26 de marzo , entre otras.

La continuidad delictiva pretendida por el Ministerio Fiscal no puede estimarse concurrente pues, como tiene establecido el Tribunal Supremo - STS, entre otras 1330/10 de 2 de marzo y 10 de mayo de 2007- el tipo penal protege intereses estatales y colectivos de los extranjeros en España, configurando un bien jurídico colectivo que, como tal, mal se compadece con la posibilidad de un delito continuado.

El Ministerio Fiscal solicitó la aplicación del artículo 318 bis vigente en el momento de los hechos, estimando concurrente el subtipo agravado del apartado 2 de dicho precepto por la finalidad de explotación sexual de las personas cuya inmigración clandestina se favoreció, sin embargo, como consecuencia de la reforma introducida por la LO 5/2010 , dicho apartado se ha suprimido y ha sido trasladada al delito de trata de seres humanos previsto en el artículo 177 bis donde el fin de explotación sexual se integra, no como subtipo agravado respecto de otro básico, sino como elemento de éste junto con otras exigencias típica que no procede analizar por no concurrir claramente en el supuesto enjuiciado. Por otro lado, aunque la actuación de promoción o favorecimiento no ha quedado probado que se hiciera para la explotación sexual de las mujeres, en el sentido de obtener un beneficio directo del ejercicio de la prostitución, como podría ser la percepción de todo o parte del precio pagado por el cliente por el servicio sexual, sí que concurría el ánimo de lucro, en el sentido de obtener una beneficio económico derivado del cobro de un importe superior al real de su coste por el viaje, sin embargo el Ministerio Fiscal no formuló acusación, ni siquiera en forma alternativa, por el número 3 del artículo 318 bis, por lo que no puede procederse a la condena por tal subtipo agravado sin merma del principio acusatorio ( STS 196/11 de 23 de marzo ).

QUINTO .- La participación a título de autor del delito del artículo 318 bis.1 de Lázaro -dueño de los clubs ECLIPSE Y EDÉN según admitió ser en el acto del juicio-, como persona que financiaba, adelantando el dinero, la entrada ilegal en España de las mujeres brasileñas para ejercer la prostitución en sus clubs teniendo pleno conocimiento de las circunstancias en que se producía la entrada en el país, ha quedado probada por el contenido de algunas de las conversaciones telefónicas mantenidas con Marcelino y por el contenido de otras que mantuvo éste acusado con Elias . Todas esas conversiones fueron oídas en el acto del juicio oral, admitiendo Lázaro ser el interlocutor y efectivamente conversar con Marcelino en las interceptadas a través de su teléfono, y en las que Marcelino habla con Elias , aunque éstos no reconocieron sus voces, la Sala, tras contrastar las voces de las grabaciones con las de estos acusados no tiene duda alguna de que les pertenecen. La autentificación de las voces por el Tribunal mediante la audición de las conversaciones grabadas ha sido admitida por el Tribunal Constitucional (STC 190(93 de 26 de enero) y por Tribunal Supremo ( STS de 23 de diciembre de 1994 y 511/08 de 18 de julio).

Así, en las conversaciones de Lázaro mantuvo con Marcelino los días 14 de agosto de 2008 (transcrita al folio 119), el 22 de agosto de 2008 a las 23.33 h., el 17 de agosto de 2008 a las 18.30 h y el día 14 de octubre de 2008 a las 21.23 h., se evidencia que faltaban mujeres en los clubs para ejercer la prostitución y el interés de Elias por la marcha de las gestiones realizadas por la mujer de Marcelino en Brasil para traer chicas desde allí. Se habla de que hay chicas pendientes de los trámites de los pasaportes; que ya hay dos que ya tienen los pasaportes y a la pregunta de Elias a qué esperan -ya que tienen el pasaporte- Marcelino dice que a que le envíen las fotos -lógicamente para su identificación cuando llegan a España- y Elias le dice que espabilen, que están sin mujeres; y por último el día 14 de octubre comentan que no ha llegado nada -en clara referencia a las chicas- ni de Portugal, ni de la " Laura "-nombre por el que se conoce a la acusada Laura , según esta admitió en el acto del juicio.

En la conversación mantenida el día 23 de septiembre de 2008 a las 20.17 horas entre Marcelino y Elias -el resumen obra al folio 770-, éste le dice que le ha comentado al jefe -cargo que ostenta Lázaro - que le estaba ayudando a hacer las reservas y que el jefe lo sabe todo, sabe detalladamente todos los pasos que están haciendo para traer a las chicas -reservas, precio de billetes-.

Por último, en la conversación que mantienen Marcelino y Elias el día 13 de octubre de 2008 a las 17.52 horas (su trascripción literal obra a los folios 2113 y 2114 de la causa), el primero le explica al segundo que Elias - refiriéndose a Lázaro - da una comisión de 300 euros por cada chica que se entre el club, también se alude a los 500 euros que las chicas devuelven cuando llegan -refiriéndose a la cantidad que se les deja para acreditar la suficiencia económica para poder entrar en España-, a que se les cobra una cantidad superior a la del coste del viaje y a que Elias da 2.500 euros y "lo que se haga, como se haga y de la forma en que se haga, no hay nada a ver, eso es problema de quien sea, el quiere a la mujer y que estén tres meses...".

De las conversaciones se evidencia con claridad que Lázaro es el que financia la operación para traer mujeres del Brasil a sus clubs adelantando el dinero para el viaje y siendo plenamente conocedor de las condiciones fraudulentas de su entrada, conducta ésta que se integra, tal como se expuso, en un acto de favorecimiento de la inmigración ilegal.

SEXTO .- Respecto a Marcelino , contratado como conductor de limusinas para el Club Edén, el mismo admitió en el acto del juicio estar casado con la brasileña residente en Brasil Delfina y haber ayudado a amigas de su mujer a venir a España para ejercer la prostitución, enviándoles el dinero para los pasajes y acompañándolas al club a su llegada a España, identificándolas por las fotos de las mismas que le enviaban. Marcelino trató de desvincular a Lázaro de esa actividad manifestando que éste no era conocedor de las circunstancias en la que llegaban las mujeres, ni de su origen ni tampoco era el que financiaba el viaje, manifestaciones estas que se han visto claramente contradichas por las conversaciones que Marcelino mantuvo con Elias , tal como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico.

El contenido de algunas de las conversaciones mantenidas con Marcelino con su mujer confirma la realización por ambos de gestiones para traer chicas desde el Brasil a España para trabajar en los clubs. Así, en la conversación mantenida el día 19 de septiembre de 2008 a las 22.24 horas, cuando su mujer le dice que ha encontrado billetes para "dos" por Lisboa, Marcelino responde que por Lisboa no "que giran a todo el mundo" -en referencia a que no las dejan entrar en el país- y añade que el tema del envío del dinero está solucionado. En la conversación que mantiene el 20 de septiembre de 2008 a las 13.14 horas con Frida -identificado por el Tribunal como Frida - éste le dice que necesita los nombres de las chicas para hacer las reservas y hablan de cómo conseguir precios más baratos para los billetes de avión. En la conversación que mantiene con su mujer el día 20 de septiembre de 2008 a las 20.21 horas le pide a ésta un e-mail para enviar los billetes electrónicos y en la que mantienen ambos el día 21 de septiembre de 2008 -trascrita literalmente a los folios 936 y 937- su mujer le da los nombres de las chicas para poder comprar los billetes, tratándose de Coral y Dulce . En la conversación que mantienen Marcelino y Pablo el día 21 de septiembre de 2008 a las 3.46 horas -literalmente trascrita a los folios 938 a 940- Marcelino le da a Pablo los nombres de esas chicas, éste le dice a Marcelino que le dará el número de cuenta para que se lo pase a su mujer y Marcelino le dice que ya le dirá cuando salen, a la hora que llegan y el nombre del hotel. En la conversación que Marcelino y Pablo mantienen el día 22 de septiembre de 2008 a las 16.32 horas, Marcelino le dice que una de las mujeres no puede retirar el pasaporte hasta las 8 horas del miércoles porque el consulado italiano está cerrado, que a ver si pueden salir el miércoles o jueves para estar aquí el viernes y poder meterlas en la sala para que se las vea y Pablo le dice a Marcelino que necesita el nombre de la persona que va a hacer el ingreso en la cuenta porque la agencia le envía la documentación por e-mail, constando Marcelino que el ingreso lo hará su mujer y le da su nombre. En la conversación que mantienen el día 23 de septiembre de 2008 a las 20.17 horas, tal como se ha expuesto, Pablo le dice a Marcelino que le ha comentado al jefe que le estaba ayudando a hacer las reservas, Marcelino le pregunta si el billete es de ida y vuelta a Natale -Brasil- y Pablo le contesta que sí. En la conversación que mantiene Marcelino con su esposa el día 25 de septiembre a las 9.08 Marcelino le da el número de billete de las chicas. En la conversación que mantiene con su mujer el día 8 de octubre de 2008 a las 6.22 horas, ésta le deletrea el nombre de Estefanía , hablan sobre la hora de la salida del vuelo de las chicas de Sao Paulo y sobre un problema que ha habido con el nombre de Estefanía , manifestándole Marcelino que le diga a las chicas que no se preocupen y que miraran de hablar con la agencia y con Air France para que lo arreglen. Finalmente el día 13 de octubre de 2008 a las 17.52 horas Marcelino y Pablo mantienen una conversación, ya analizada en el anterior fundamento jurídico, en la que se habla de los beneficios que pueden obtener por traer chicas a los clubs y en concreto se evidencia, respecto a Pablo que está gestionando el viaje de una mujer a España, habándose del dinero que tiene que enviar y el que se cobrará a la chica cuando llegue.

Por su parte Elias era el encargado del club Edén y aunque no admitió participación alguna en las gestiones para traer al club chicas, en concreto brasileñas, desde su país para ejercer la prostitución, tal participación queda claramente evidenciada del contenido de las conversaciones mantenidas con Marcelino a las que ya hemos hecho referencia, habiéndose procedido además a la audición de la conversación que mantuvieron el día 8 de octubre de 2008 a las 0.42 horas en la que Pablo le dice que las chicas tienen la salida de Natal a las 3.05 minutos de la madrugada y que le diga a su mujer que llame a la agencia para que le den la nueva dirección de correo; y a la conversación mantenida el mismo día a las 6.28 horas -literalmente trascrita al folio 1265 de las actuaciones- en la que hablan sobre la errata en el nombre de Estefanía y los horarios de salida y llegada de las chicas.

De las conversaciones expuestas se evidencia claramente que Marcelino y Pablo efectuaron gestiones -envíos de dinero y compra de pasajes de avión- para traer en dos ocasiones chicas desde el Brasil a España, de las que el nombre de tres de ellas aparece claramente en las conversaciones telefónicas interceptadas. Como consecuencia de la escucha por los agentes investigadores de esas conversaciones, pudo constatarse por los agentes NUM017 y NUM018 , según manifestaron en el acto del juicio, la llegada a España de Coral y Dulce , Estefanía Y Fidela -de cuyas fotos disponían tras haberlas obtenido de la autoridades brasileñas- y su posterior traslado a un hotel de la localidad de Barbará del Vallés, desde donde fueron llevadas al club Edén. Los seguimientos efectuados respecto a las cuatro mujeres desde su llegada al aeropuerto del Prat fue comunicado por la policía al Juez de Instrucción, en el oficio de 1 de octubre de 2008 cuando se solicitó la última prórroga de las intervenciones telefónicas respecto a Coral y Dulce (FOLIO 782) y en el oficio final por el que solicitan las entradas y registros en los clubs y en los domicilios de los investigados respecto a Fidela y Estefanía (folios 1436 y 1437).

Estas dos mujeres, así como Estefanía fueron después encontradas en el Club Edén en el registro practicado en dicho local, aunque sus manifestaciones efectuadas en dependencias policiales al no haberse sido ratificadas judicialmente carecen de valor probatorio, al igual que sucede con las manifestaciones de la mayoría de las testigos propuestas por el Ministerio Fiscal, las cuales no declararon nunca ante el Juez de Instrucción y cuya localización ha sido imposible para que depusieran como testigos en el acto del juicio, razón por la cual la prueba quedó limitada al contenido de las conversaciones, la declaración de los acusados, las de los testigos que comparecieron en el juicio y la de dos testigos cuya declaración sumarial se leyó en el juicio como prueba preconstituida.

SÉPTIMO .- La participación de Laura al menos en las gestiones para la entrada ilegal en España de Leonor , ha quedado acreditada por las manifestaciones de ésta, quien depuso en el juicio confirmando sus anteriores declaraciones sobre este extremo.

La aparición de esta testigo es ajena a las intervenciones telefónicas y está desvinculada de las mismas, compareciendo voluntaria y espontáneamente en dependencias policiales de Valencia para explicar lo que le había sucedido en relación a su entrada en España y el ejercicio de la prostitución en el club Edén. La policía valenciana, teniendo conocimiento de la existencia de una investigación en curso de Girona por hechos similares remitió la declaración de Leonor a los agentes encargados de la investigación y éstos la hicieron llegar al Juzgado.

La única declaración que de la testigo podemos tomar en cuenta como prueba de cargo es la prestada en el acto del juicio, al no haber sido introducidas en el plenario manifestaciones efectuadas en fase instructora que no fueron repetidas en el plenario, discrepancias que no consideramos afecten a la credibilidad -pues ningún motivo distinto al de explicar la verdad se advierte concurrente- ni fiabilidad de la testigo sino que obedecieron o a olvidos o defectos en el recurso fruto del tiempo transcurrido, teniendo en cuenta la firmeza y convicción de sus manifestaciones y que explicó hechos que tanto perjudican como benefician a los acusados, denotando imparcialidad y objetividad en su relato.

La testigo relató, en síntesis, que contactó en Brasil con Otilia , hermana de " Laura ", quien le propuso venir a trabajar en un club y le gestionó el viaje, entregándole además del billete de avión y 2000 euros, siendo portadora también de una carta de invitación; que llegó a Barcelona vía Paris y la recogieron en el aeropuerto " Laura " y su marido Roque y la llevaron a su casa; que estando a solas con " Laura " porque Roque se fue a trabajar, aquélla le explicó que tendría que devolver 2.500 euros por el billete poco a poco, habiéndole entregado, atendiendo a su requerimiento, previamente el billete y los 2.000 euros; que permaneció una noche en casa de " Laura ", y que ésta y Roque la acompañaron al Club Edén; que en el club la recibió Ovidio quien le explicó las condiciones económicas, respecto al precio por los servicios sexuales que fijaba el club, el coste de los gastos de alojamiento y manutención que ascendía a 64 euros diarios y la obtención de un porcentaje en las consumiciones de los clientes; que una vez satisfechos los 64 euros diarios el dinero por los servicios sexuales era todo para ella, al igual que su participación en las consumiciones; que en todo momento dispuso de su documentación; que nunca la amenazaron para que pagara la deuda; que podía entrar y salir libremente del club; y que finalmente lo abandonó sin pagar nada del billete porque como había muy poca clientela casi no trabajaba y la deuda por los gastos de hospedaje iba aumentando.

Respecto a la persona a la que Leonor se refirió como " Laura ", aunque formalmente no la identificó como la acusada Laura , ninguna duda cabe que se estaba refiriendo a ella, pues dijo que estaba en la sala y que era la mujer, y ofreció datos identificativos como que su hermana Otilia vivía en Brasil y su marido se llamaba Roque , características que se corresponden con las de la acusada -según esta admitió-, quien, además dijo que la conocían como " Laura ".

De las manifestaciones de Vanesa queda constatada la verificación por parte de la acusada de actos de favorecimiento de su entrada ilegal en España bajo la falsa apariencia de ser una turista cuando en realidad venía a ejercer la prostitución. Actos tales como ir a buscarla al aeropuerto, alojarla en su casa y acompañarla al club donde iba a ejercer la prostitución, evidenciando el conocimiento de la ilegalidad de su entrada y la connivencia con su hermana el hecho de que le exigiera la devolución del billete y del dinero en metálico proporcionado para facilitar la entrada en España y fuera la que le dijera que debía devolver una cantidad superior al del coste efectivo del viaje.

La declaración de Vanesa incriminatoria para la acusada resulta además corroborada por el contenido de la conversación telefónica que mantuvieron Lázaro y Marcelino el día 14 de octubre de 2008, a la que antes se ha hecho referencia, y en la que comentan que no ha llegado nada -en clara referencia a las chicas- ni de Portugal, ni de la " Laura ", evidenciando que la acusada era una de las personas que efectuaba gestiones para traer mujeres a los clubs de Lázaro .

De las manifestaciones de la testigo no podemos, sin embargo, concluir que Roque , el marido de Laura , hubiera favorecido de forma consciente y voluntaria la inmigración ilegal de Vanesa , pues aunque acompañó a su esposa a buscar a la testigo al aeropuerto, la alojó en su casa y después también acompañó a su esposa a llevar a la testigo al club, Roque negó conocer las circunstancias del viaje de Vanesa , manifestando que su esposa se la presentó como una amiga o prima a la que tenía que ayudar, y Vanesa manifestó en el juicio que la que le retiró el billete y el dinero y le explicó las condiciones de la devolución del precio del viaje fue Laura y que no estaba presente Roque . Así las cosas, la posibilidad de que Roque fuera ajeno a la actividad de su esposa, teniendo en cuenta que ésta no conducía y que era el acusado quien le acompañaba en coche a los sitios, no resulta irrazonable, de manera, procediendo, en virtud del principio in dubio pro reo su absolución ya que ninguna prueba distinta a la de la declaración de Leonor existe sobre su participación en los hechos.

No consideramos acreditada la participación de ninguno de los acusados en la entrada en España de Bárbara , persona a la que se ha denominado en la causa como testigo protegido BADAJOZ SEIS/09, sin que, al igual que el resto de las testigos pretendidamente protegidos, llegaran a adquirir judicialmente tal condición. Bárbara no pudo ser localizada y citada para el juicio, por lo que se procedió en ese acto a la lectura de la declaración que prestó en fase instructora ante el Juez de Instrucción y la defensa de los acusados. Dicha declaración consideramos que no puede sustentar las imputaciones que efectúa a algunos de los acusados por las contradicciones en las que incurren entre su declaración policial y la judicial, contradicciones que le fueron puestas de relieve por la Juez de Instrucción y que recayeron sobre aspectos importantes, como la identidad de la persona con la que contactó en Brasil y que le gestionó todos los trámites para poder entrar en España, que en un primer momento dijo ser " Laura ", identificando fotográficamente como tal a la acusada Laura (folio 2469), y en su posterior declaración dijo ser una tal Dulce y a Laura haberla conocido una vez estuvo en España, no implicándola en actividad alguna relacionada con su entrada en el país, también incurrió en contradicciones sobre la ciudad europea la que llegó desde Brasil -las cuales en principio podían ser atribuidas a una confusión- y asimismo se contradijo sobre el precio que debía abonar por el alojamiento en forma tal que excluye una posible equivocación, por la entidad de la cuantía -60 a 100/150 euros-, además de que atribuyó a Ovidio el cobro del precio del billete cuando en su primera declaración solo mencionó a Lázaro -encargado- como perceptor. Así las cosas, tratándose de una testigo cuya declaración no ha podido ser percibida con inmediación por la Sala y que ha incurrido en alguna contradicción relevante para introducir dudas sobre la fiabilidad de su relato, la Sala considera que su testimonio es insuficiente para acreditar la participación de Laura , Ovidio Y Pablo en su entrada ilegal en España.

OCTAVO .- Tampoco consideramos acreditada la participación de Ovidio , quien trabajaba como camarero en el Club Edén, en la actividad de favorecimiento de la inmigración ilegal que se le imputa.

Respecto al mismo hemos declarado nulas y apartado del procedimiento las conversaciones telefónicas interceptadas desde su número de teléfono, aunque en realidad solamente una de esas conversaciones fue oída en el plenario para que la Sala pudiera identificar su voz y en la misma no podría sustentarse actuación alguna en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Por otro lado, ya hemos dicho que la declaración de Bárbara es insuficiente para acreditar también esa participación y Vanesa manifestó que fue Ovidio quien le explicó las condiciones económicas existentes en el club pero no le implica en el cobro del coste del viaje.

Por último en la selección de conversaciones que fueron oídas en el juicio no se menciona a Ovidio como partícipe en las gestiones para traer mujeres a España de forma clandestina.

A la misma conclusión llegamos respecto a Frida , respecto al cual, a pesar de indicarse por la policía en uno de sus oficios que se ha descubierto como nuevo integrante del grupo investigado (folio 750) no se llega a solicitar la intervención de sus comunicaciones telefónicas.

En relación a este acusado, fue oída en el juicio una única conversación mantenida con Marcelino el 20 de septiembre de 2008 de la que claramente resulta -identificando el Tribunal la voz del acusado- que le ayuda a hacer una reserva de billetes de avión desde Brasil, sin embargo no queda evidenciada que tal colaboración se haga sabiendo que se está contribuyendo a conseguir la entrada ilegal de mujeres brasileñas, pues en la conversación no existe indicativo alguno sobre tal conocimiento, pudiéndose tratar de una colaboración puntual a petición de Marcelino , a quien conocía por acudir periódicamente a los clubs a acompañar a su mujer que vendía ropa interior, aunque se grabaron más conversaciones en las que aparece un tal Pitufo realizando el mismo tipo de gestión de billetes, dichas conversaciones no fueron oídas en el juicio, no habiendo podido constatarse si se trataba del acusado, máxime cuando el interlocutor identificado como Pitufo habla desde teléfonos distintos al que es usado como la persona identificada como Frida en la conversación con Marcelino del día 20 de septiembre de 2008.

NOVENO - Se imputa también a los acusados un delito continuado relativo a la prostitución del art. 188. 1 in fine del Código Penal que consideramos que no ha resultado acreditado y además en Ministerio Fiscal en su relato de hechos del escrito de acusación no relata conducta alguna de los acusados incardinable en tal precepto.

En efecto, el inciso final del art. 188.1 dice que "en la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con su consentimiento, modalidad que ha sido introducida en el Código Penal vigente por LO. 11/2003 de 29.9, y que, como indica la STS de 1238/09 de 11 de diciembre ha sido objeto de consideración por la doctrina de esta Sala, sentencias 445/2008 de 3.7 y 450/2009 de 22.4 , en orden a la determinación del ámbito típico de esta figura ante la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad., pues se asocia la misma pena al ejercicio de conductas violentas o intimidatorias para obligar al ejercicio de la prostitución con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena.

Partiendo de que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión, el Tribunal Supremo en STS, entre otras, 1238 (09 de 11 de diciembre, 308/10 de 18 de marzo o 1115/10 de 1 de diciembre , ha fijado los requisitos para la existencia de lo que se ha denominado "proxenetismo no coercitivo" considerando como tales: a) que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad; b) que quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución; c) que la ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo y d) que la percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico.

Tales circunstancias o requisitos no constan concurrentes en el caso enjuiciado en donde Leonor , la única mujer que ha ejercido la prostitución en un club propiedad de Lázaro que ha declarado en el juicio, dijo haber ejercido voluntariamente la prostitución y percibir íntegramente las ganancias directamente derivadas del ejercicio de la prostitución una vez satisfecha la cantidad diaria debida como gasto de hospedaje. Incluso la testigo Bárbara se manifestó en el mismo sentido y, lo que es fundamental, en el escrito de acusación no se relata que ninguna de las mujeres que ejerció la prostitución en los clubs lo hiciera bajo violencia, intimidación, engaño o fuera víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad.

DÉCIMO.- Los hechos declarados probados en el apartado tercero de los hechos probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , al haber quedado acreditado -por el acta del registro levantada por el Secretario Judicial y el reconocimiento del propio acusado- que en el curso de la práctica de la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Marcelino , sito en la CALLE000 nº NUM007 de la localidad de Vilablareix, se encontró una pistola semiautomática marca Bayard, modelo 108 del 6,35 mm. Br. Con nº de serie NUM008 , en normal y correcto estado de funcionamiento -según ha acreditado la prueba pericial balística practicada-, tratándose de una arma de fuego corta que el reglamento de Armas clasifica de la primera categoría para cuya tenencia, admitida por Marcelino , carecía éste de la necesaria licencia de armas y guía de pertenencia.

No procede la aplicación del subtipo atenuado del artículo 565 del Código Penal pues ni las circunstancias del hecho ni del culpable se evidencia una intención de no hacer un uso ilícito del arma, sino que, por el contrario, el ambiente de la prostitución en que se movía el acusado y la agresividad de la que hizo gala en algunas de sus conversaciones telefónicas no elimina la posibilidad de su uso aunque solo fuera con fines intimidatorios.

ONCEAVO .- En la comisión del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

DOCEAVO .- Por lo que se refiere a la pena a imponer por el delito de inmigración clandestina, el tipo básico objeto de la condena prevé una pena de 4 a 8 años de prisión, pena que consideramos excesivamente grave en atención a que, por un lado, la conducta de los acusados se sitúa en el límite entre lo que no es más que una mera infracción administrativa y un ilícito penal, que únicamente se ha podido constatar la verificación de esa actuación respecto a un total de cinco mujeres Lázaro , cuatro mujeres Marcelino y Elias y solo una Laura y que ninguna de las mujeres vino engañada y todas aceptaron voluntariamente venir a España a ejercer la prostitución, que no se ejerció violencia o intimidación sobre las mujeres ni se las sometió a un trato degradante; y, por último no consta que el importe adicional que se exigía por el viaje fuera excesivo o desproporcionado en relación al coste efectivo. Es por ello que consideramos procedente hacer uso de la facultad de reducir en una grado la pena a todos ellos que otorga el nº 5 del artículo 318 bis y dentro de la horquilla de dos a cuatro años menos un día, debe imponerse la pena de dos años a Laura , Marcelino y Santos por ser meros ejecutores de los designios del dueño de los locales, siendo además los dos últimos empleados suyos, y la de tres años de prisión a Lázaro por ser el promotor directo de la conducta de los otros acusados al ofrecerles una recompensa económica por traer mujeres a sus locales para ejercer la prostitución , financiar y ser el beneficiario último de la operación.

Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer Marcelino la pena mínima de un años de prisión y, en atención a que la actividad a la que se dedica genera el riesgo de empleo de violencia, la de inhabilitación especial para el derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años conforme al artículo 570 del Código Penal .

TRECEAVO .- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede que cada uno de los condenados satisfaga las costas del presente procedimiento, imponiéndose a cada uno de ellos el pago de una quinceava parte de las costas, declarándose de oficio las partes de las diez quinceavas partes de las costas correspondientes a los acusados absueltos.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- QUE CONDENAMOS a Laura , Melchor , Marcelino y Lázaro como autores responsable de un DELITO DE INMIGRACIÓN CLANDESTINA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN a los tres primeros y TRES AÑOS DE PRISIÓN a Lázaro , a todos ellos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a cada uno de ellos al pago de una quinceava parte de las costas.

2.- QUE CONDENAMOS Marcelino como autor de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR CUATRO AÑOS y al pago de una quinceava parte de las costas.

3.- QUE ABSOLVEMOS A Frida , Roque Y A Ovidio DEL DELITO DE INMIGRACIÓN CLANDESTINA del que venían acusados y a todos ellos así como a Laura , Melchor , Marcelino y Lázaro DEL DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN del que venían acusados, declarándose de oficio las diez quinceavas partes de las costas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la dictó Dª. FÁTIMA RAMIREZ SOUTO, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.

Prostitución
Intervención telefónica
Actividad delictiva
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
Grabación
Prueba de cargo
Derecho al secreto de las comunicaciones
Explotación sexual
Hecho delictivo
Medios de investigación
Delitos continuados
Secreto de las comunicaciones
Indicio racional
Estado de necesidad
Amenazas
Protección a testigo
Diligencias policiales
Fuerza probatoria
Inmigración ilegal
Administrador único
Delitos contra los derechos de los trabajadores
Auto de entrada y registro
Registro domiciliario
Medios de prueba