Sentencia Penal Nº 1180/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 40/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 40/12

Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

J. Oral nº 193/11

SENTENCIA Nº 1180/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADAS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 29 de octubre de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº193/11, procedentes del Juzgado de lo Penal nº34 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar siendo apelantes Penélope y Antonio , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2011 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así se declara que, sobre las 0:35 horas del día 1 de agosto de 2010 en el domicilio común en que convivía la pareja, los acusados Antonio y Penélope , mantuvieron una discusión y en el transcurso de la cual, en primer término Penélope le golpeó con una zapatilla a Antonio y éste la dio diversos golpes por el cuerpo y la empujó sin que llegara a caerse, acto seguido ambos forcejearon y se zarandearon mutuamente.

A consecuencia de estos hechos, el acusado Antonio , sufrió lesiones consistentes en "erosión en borde izquierdo del labio inferior", que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en curar cuatro días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Penélope no se le objetivó lesión alguna, si bien ante la posibilidad de embarazo fue llevada por la Policía Nacional al Hospital Gregorio Marañón donde se extiende un parte médico que indica que "tras buena evolución de su situación clínica y cese de agitación se propone el alta"

Los perjudicados renunciaron a las indemnizaciones que pudieran corresponderles."

Y con el siguiente FALLO: "Debo condenar y condeno al acusado Antonio como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y dos días, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la otra acusada Penélope , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación, durante el plazo de tres meses, y al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo, debo condenar y condeno a la acusada Penélope como autora de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y dos días, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros al otro acusado Antonio , en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que éste frecuente, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio de comunicación durante el plazo de tres meses, y al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpusieron contra ella recursos de apelación por las representaciones procesales de Penélope y Antonio , que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 40/12, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

No se aceptan en su totalidad los de la resolución recurrida, sustituyéndose el primer párrafo del mismo por los siguientes:

En el primer párrafo se sustituye desde "y éste" hasta zarandearon mutuamente" sin que haya resultado acreditado que, a su vez, el coacusado golpeara, con intención de menoscabar su integridad física, a Penélope y su reacción, forcejeando con ella, fuera más allá de tratar de repeler el referido ataque.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de Penélope : Se alega por la parte recurrente como motivo de apelación infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en la sentencia de instancia y error en la apreciación de la prueba por parte de la juez "a quo" en la referida resolución.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de ambos motivos cabe decir que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 "se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498 ), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto error. Igualmente - Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644 ), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357 ) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640)- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el "error facti" en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas y de la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria ( SS 25 May. 1988 , 12 Mar. 1990 , 1 , 11 y 24 Abr. 1991 )".

Además, las pretensiones del apelante no han de prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: "El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo )."

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que" "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). "

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona. b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no ha de tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio, por parte del Tribunal, ha de compartirse el criterio de la juzgadora "a quo ", al considerar que se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que efectivamente la acusado perpetró los hechos por los que en esta instancia se le condenan.

Y así , alterando el orden de los razonamientos que invoca la apelante para solicitar su absolución, ha de señalarse que la juzgadora de instancia considera acreditado la hoy recurrente agredió a su pareja el día 1 de agosto de 2010 sobre las 0.35 horas en el transcurso de una discusión, golpeándole con una zapatilla y ocasionándole, a consecuencia de dicho ataque, lesiones de las que el perjudicado sanó sin precisar para ello de tratamiento médico.

.Considera la magistrada acreditados tales hechos y en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca por la propia declaración de la coimputada que hoy recurre que reconoció haber lanzado una zapatilla a su pareja, por los informes médicos acreditativos de las lesiones sufridas por el coimputado, y especialmente por el testimonio de Luz que refirió cómo vio a la recurrente golpear al coacusado con la zapatilla, habiendo de compartirse los argumentos expuestos por la juzgadora " a quo" en relación con la absoluta falta de acreditación de que el testimonio referido estuviera influenciado por motivos espurios ,dándose, además, la circunstancia de que ,como se ha señalado ,la propia acusada reconoció la agresión.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. "así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente."

La juez "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las anteriormente reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias de la acusada, enervar el principio de presunción de inocencia y ,en consecuencia , dictar una resolución condenatoria y tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia y no apreciándose en las conclusiones de la juzgadora error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas, ha de ser confirmado por los que respecta a la recurrente el relato fáctico de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Efectúa asimismo la recurrente una serie de consideraciones aduciendo su disconformidad con que en el caso que nos ocupa se haya apreciado una habitualidad de la conducta de la apelante, lo que sorprende a este Tribunal, pues en absoluto ha sido condenada la recurrente por un delito de maltrato habitual del artículo 173 del Código Penal sino como autora de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 del Código Penal .

TERCERO: Alega asimismo la apelante la cuestión, frecuente en los supuestos de violencia de género (esto es, en los casos en que la víctima es la mujer) de que los hechos perpetrados por la recurrente constituyan un instrumento de discriminación, dominación o subyugación elemento que, según el apelante, debería concurrir para que sea posible la aplicación del meritado tipo penal, propugnando, en consecuencia, la condena del recurrente como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , motivo de apelación que no ha de ser acogido.

Así es: aunque, como ya se señalado la cuestión se debate en el ámbito de la violencia de género el criterio de este Tribunal es extrapolable al caso que nos ocupa y así cabe citar, por todas, la sentencia de esta Sección de 24 de septiembre de 2010 según la cual: "No desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal (refiriéndose al artículo 153 del Código Penal ) con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que "Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que "tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia", está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la "Protección Integral" que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004( 148.4, 153.1, 171.4 Y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el "ánimo de lucro", expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la "tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico" del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena."

En aplicación de lo expuesto, ha de confirmarse la condena de la recurrente como autora del delito por el que se le sanciona en la resolución objeto de recurso.

CUARTO: Discrepa, finalmente, la recurrente de la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez, propugnando su estimación en esta instancia, (o subsidiariamente, como atenuante) pretensión que no ha de tener acogida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la embriaguez como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ). "

Pero continúa diciendo esta resolución "En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado."

A la vista de la doctrina reseñada, ha de llegarse a la conclusión de que en el caso presente en absoluto han sido cumplimentadas las exigencias reseñadas, tal y como indica la juzgadora "a quo" al hacer mención a la capacidad de la recurrente al interponer la denuncia y ser atendida en el hospital ,no constando informe médico alguno del que pueda inferirse que las referidas capacidades de entender y/o querer se encontrasen alteradas en el momento de la comisión de los hechos a que esta procedimiento se contrae, habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del .Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ) , extremos que en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa ,lo que ha de conducir ,con todo lo expuesto, a la íntegra confirmación de la resolución que se recurre por cuanto se refiere a la condena de Penélope .

QUINTO : Recurso de Antonio : Se alega por la parte recurrente como motivo de apelación infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en la sentencia de instancia y error en la apreciación de la prueba, habiendo de reiterarse a este respecto lo ya indicado sobre la invocación simultánea de ambos motivos y la el derecho constitucional de la presunción de inocencia en el anterior Fundamento Jurídico.

No obstante, respecto de este apelante sus pretensiones han de prosperar.

Y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio, por parte del Tribunal, ha de compartirse el criterio del recurrente, al considerar que no se ha desplegado actividad probatoria bastante para estimar acreditado que efectivamente el acusado perpetró los hechos por los que se le condena en la resolución recurrida.

Efectivamente: considera la juzgadora "a quo" acreditado que el acusado agredió a su pareja cuando ésta le golpeó con una zapatilla, dándole golpes, empujándola sin que llegara a caerse y sin ocasionarle lesión.

La magistrada de lo penal considera acreditados los hechos anteriormente referenciados y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca, por la declaración de Doña Luz , criterio que, como se ha enunciado, no comparte el Tribunal.

Así, ha de señalarse que la coimputada negó haber sido agredida por el acusado, si bien reconoció, por el contrario, haberle ella golpeado con una zapatilla, refiriendo que la acción del recurrente se limitó a " correrla" para que no le pegara más, el acusado negó haber agredido a su pareja y si bien Luz dijo haber visto al acusado dar golpes a la coimputada " por donde cayera" también refirió que tal acción estaba encaminada a repelar la agresión de Penélope que el golpeaba con la zapatilla.

Los extremos referidos, unidos al hecho de que la coimputada no presentase lesiones han de llevar a cuestionar que en el caso presente haya sido enervado el principio de presunción de inocencia, pues los ataques descritos por la testigo no puede integrar, sin más el delito del artículo 153 del Código Penal por el que al mismo se condena. en la sentencia de instancia.

Así es: establece el citado precepto que: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que este o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor".

Como señala la sentencia de esta Sección de fecha 17 de septiembre de 2007 (Pte.Chacón Alonso) "No obstante dicha regulación legal "lo hechos que el precepto enunciado se refiere han de constituir ""agresiones" ya sea con o sin resultado lesivo teniendo que tener la acción del acusado una entidad suficiente para poder considerarse su acción como delictiva y para que las penas que se le puedan imponer respondan al principio de proporcionalidad."

"Al respecto", continúa diciendo la cita resolución "la Sentencia Audiencia Provincial núm. 880/2005 Tarragona (Sección 2), de 17 octubre señalaba que es obvio que sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código."

El maltrato de obra típico requiere pues la presencia de un cierto acometimiento, de una suerte de agresión física que no se conforma con el mero contacto.

En efecto, compartiendo el criterio de la Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, de 17 octubre de 2005 citada, no podemos olvidar elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y respuesta penal. No es concebible que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador racional pueda anudar una pena de seis meses de prisión, como mínimo, a episodios de extrema levedad. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales.

Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente."

En el caso que nos ocupa, al igual que en el enjuiciado en la meritada resolución nos encontramos con que la acción del acusado tratando de evitar seguir siendo golpeado "carece de la entidad necesaria para ser englobada en el tipo penal referido, al no desprenderse ni voluntad de maltrato, ni dolo lesivo alguno", habida cuenta de la total ausencia de daños físicos en la perjudicada.

En consecuencia con lo expuesto, procede absolver al acusado/recurrente del delito de malos tratos por el que venía siendo condenado en la sentencia apelada, con la consiguiente declaración proporcional de oficio de la mitad de las costas procesales de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", el artículo 123 del Código Penal .

SEXTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Penélope y estimación del interpuesto por la representación procesal de Antonio contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida por cuanto se refiere a la condena de Penélope y debemos revocar y revocamos la referida resolución absolviendo al acusado Antonio del delito de malos tratos por el que venía siendo condenado en la meritada resolución con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.