Sentencia Penal Nº 119/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 272/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00119/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@la rioja.org
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2012 0002486
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000272 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000108 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Vidal
Procurador/a: D/Dª HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado/a: D/Dª SEGUNDO SAA AUGUSTO
Recurrido: Jose Ignacio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE,
Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL GAMEZ RIOS,
SENTENCIA Nº 119/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO a treinta de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO, por esta Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. HÉCTOR SALAZAR OTERO, en nombre y
representación de D. Vidal , contra Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 108/2016 del Juzgado
de lo Penal Nº 2 de LOGROÑO; habiendo sido parte en él, como apelante, el mencionado recurrente, y,
como apelados el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, y, la acusación particular, D.
Jose Ignacio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA JESÚS MENDIOLA OLARTE, y,
asistido por el Letrado, D. JUAN MANUEL GÁMEZ RÍOS, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL
MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada de Refuerzo
de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdo del Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de
Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 19 de junio de 2.019,

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia 96/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de LOGROÑO el día 15 de marzo de 2.018 se establecía en su fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Vidal , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa impropia, ya definido, a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Jose Ignacio la suma de 21.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo, más 4.000 €, por los perjuicios sufridos, siendo aplicable a esta resolución los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales, D. HÉCTOR SALAZAR OTERO, en nombre y representación de D. Vidal , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los hechos y fundamentos que estimó convenientes, solicitando que se dictase sentencia por la que se rectificase la recurrida, absolviendo a su representado del delito por el cual había sido condenado, con toda clase de pronunciamientos favorables. Admitido el recurso, se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora de los Tribunales, D. MARÍA JESÚS MENDIOLA OLARTE, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia.



TERCERO.- Recibidos los autos, se formó el correspondiente Rollo de apelación, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 5 de septiembre de 2.019, siendo designada como nueva ponente la Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida cuyo contenido reproducimos en el presente apartado: 'En el mes de julio de 2011 Jose Ignacio acudió al establecimiento Squadra Motor, dedicado a la compraventa de vehículos, sito en la calle San Isidro nº 3 bajo de Villamediana, propiedad en aquella fecha de Raúl , para adquirir un turismo ya que, por razones profesionales, conocía a Candido que trabajaba como empleado en dicho lugar. Al no disponerse en dicho establecimiento del modelo de vehículo en el que estaba interesado el comprador Candido se puso en contacto la mercantil Leioa Sport Cars S.L., sociedad dedicada también a la compraventa de automóviles, con domicilio en Erandio, (Vizcaya), en carretera Avanzada nº 46, cuyo representante legal y administrador era el acusado, Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, mercantil con la que Squadra Motor mantenía relaciones comerciales muy frecuentes, y que le suministraba gran parte de los vehículos que vendían, quien le indicó que en esos momentos disponía de un vehículo Mercedes Benz SLK 200 Desing, matrícula .... ZCH , modelo que era del gusto del comprador, llegándose a un acuerdo entre Squadra Motor y Leioa Sport Cars S.L., por el que la venta del vehículo se gestionaría por Squadra Motor, que actuaría como intermediaria, a cambio de una comisión, cuyo importe no ha quedado acreditado. El contrato se suscribe en la sede de Squadra Motor, y es fechado el 8 de julio de 2011, el precio del vehículo es, según el contrato, de 21.000 €, suma que se haría efectiva al momento de su entrega, figurando en el encabezamiento, como intervinientes, en concepto de vendedor Leioa Sport y como comprador Jose Ignacio , aunque al pie del documento, en la firma, figura como vendedor Squadra Motor, siendo firmado por Candido , aunque indicando P.O. (por orden).

En el apartado 1) del contrato se hacía constar lo siguiente: 'el vendedor, vende al comprador, un vehículo con las características abajo indicadas en el apartado número siete, procedente de la U. E., usado en perfecto estado de funcionamiento, 'manifestando que no pesará (sic) sobre el citado vehículo, ningún gravamen, carga, arbitrio, impuesto ni debito de ninguna clase a la entrega del mismo'.

El vehículo fue entregado al comprador en Vitoria por Gerardo , socio de hecho de Squadra Motor, quien firmó un recibo del pago hecho por el comprador de 21.000 €, fechado el 8 julio 2011, así como una factura proforma fechada el 6 julio 2011. También con fecha 8 de julio consta un justificante de entrega del vehículo al comprador, que es firmado por Candido , haciendo constar P.O. (por orden).

En fecha 27 julio 2011 Vidal suscribió un Recibí en el que se hacía constar que Gerardo le entregaba la cantidad de 21.000 € en concepto de pago del vehículo marca Mercedes, modelo SLK, color rojo, matrícula .... ZCH .

El vehículo vendido fue adquirido por la mercantil Barnitec XXI S.L., y tenía una reserva de dominio, a favor de la mercantil Damler Chrysler Services España E.F.C., financiadora de la compra del turismo, en virtud de contrato de financiación de bienes muebles de fecha 8 de diciembre de 2008, con prohibición de disponer hasta el completo pago de la suma financiada, siendo importe del préstamo de 36.100,32 €, adeudando la compradora la suma, por todos los conceptos debidos, de 22.175,72 €.

El expresado vehículo fue adquirido en el mes de junio de 2011 por el acusado a la mercantil Top Gear Motor S.L., como pago de una deuda queda dicha empresa tenía con Leioa Sport Cars.

El vehículo Mercedes estaba amparado por la póliza NUM000 emitida por la entidad Reale -folios 63 y 64 de los autos) desde el 6 de julio de 2011 hasta las 00:horas del día 1 de agosto del mismo año, figurando como tomador de dicha Póliza la mercantil Leioa Sport Cars SA.L.

El acusado, al momento de la entrega del vehículo a Jose Ignacio , tenía conocimiento de la existencia de la reserva de dominio y prohibición de disponer en favor de la mercantil Barnitec XXI S.L., esta mercantil fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de fecha 8 de febrero de 2012 , habiendo sido dictada sentencia por la que se califica el concurso como culpable.

El acusado entregó a Jose Ignacio un Primer Justificante Profesional de fecha 11 octubre 2011 y otro posterior de fecha 16 enero 2012, ambos con la misma numeración que figuran emitidos por la Gestoría Galarza, sin que se haya acreditado debidamente su falsedad.

El comprador no ha podido transferir a su nombre la titularidad del vehículo adquirido debido a la existencia de reserva de dominio y prohibición de enajenar que consta inscrita en el Registro de Bienes Muebles de Barcelona.

En fecha 12 de junio de 2012 Jose Ignacio interpone denuncia ante el Juzgado de Guardia de Vitoria contra Raúl por un presunto delito de estafa, tramitándose Diligencias Previas P.A. 438/2012, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, en las que declaran en condición de imputados Raúl , Candido , Gerardo y Vidal . En fecha 30 de agosto de 2013 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Raúl , Candido , Gerardo , acomodándose las Diligencias Previas a los trámites del Procedimiento Abreviado respecto de Vidal , resolución que devino firme'.

Fundamentos

PRIMERO.- -DERECHO A LA PRÁCTICA DE PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA - I. Se alza en apelación D. Vidal contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena a una pena de prisión de dos años por un delito de estafa del art. 251.2 del CP al declarar probado los hechos anteriormente transcritos alegando en los dos primeros motivos, básicamente, quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión, por no suspensión de la vista por incomparecencia de unos de los testigos propuestos y admitidos y por indebida denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma, solicitando en el suplico del recurso la citación de D. Carlos Manuel y de D. Amador a fin de practicar tales medios probatorios en segunda instancia.

En concreto, se está refiriendo el recurrente a la prueba propuesta por la acusación particular y por el MINISTERIO FISCAL en sus respectivos escritos de calificación consistente en la testifical de D. Carlos Manuel , representante legal de BARNITEC XXI, S.L ., prueba a la que la representación procesal del encausado se adhirió expresamente en su escrito de defensa y que fue admitida en virtud de auto de fecha de 11/01/2018, resultando de los autos que las gestiones realizadas para su localización resultaron infructuosas.

Revisada la grabación del juicio constatamos que al inicio del acto la defensa del SR. Vidal pidió la suspensión del juicio para la citación de este testigo que consideraba necesario oír porque era el propietario del vehículo y tenía que explicar cómo se deshizo del mismo. El MINISTERIO FISCAL y la acusación renunciaron a la práctica de este medio probatorio y el juez a quo acordó la continuación del acto, formulando al efecto la correspondiente protesta el hoy recurrente. En el recurso de apelación pide nuevamente la práctica de esta testifical porque el vehículo en cuestión fue adquirido por el SR. Carlos Manuel como administrador de BARNITEC XXI, S.L. figurando una reserva de dominio a favor del financiador DAMLER CHRYSLER SERVICES ESPAÑA, E.F.C., con prohibición de disponer por el comprador, precisando que en un momento dado, y sin estar pagado, el vehículo lo tiene a su disposición TOP GEAR y esta empresa se lo vende al condenado. Aduce que es esencial que este testigo comparezca y explique cómo llegó el vehículo a TOP GEAR y qué relación comercial ha podido tener con el administrador de ésta última, D. Amador , afirmando que pudiera ser que el SR. Carlos Manuel hubiera cometido un delito de alzamiento de bienes. Ante la petición de que la prueba testifical se practique en este segundo grado se dicta en el presente Rollo Auto de 19/10/2018 en el que se señala expresamente que la denegación fue correcta, teniendo en cuenta que tal testigo no fue propuesto de manera específica por la defensa, sino por el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular quiénes en el acto de juicio renunciaron a su práctica, y si bien la defensa se había adherido a las propuestas de contrario, dada la situación concursal de BARNITEC y la documentación que constaba en el procedimiento, no se estimaba pertinente su práctica.

También se está refiriendo el recurrente a la prueba testifical solicitada en su escrito de defensa de D.

Amador , administrador de TOP GEAR, S.L. , previa averiguación de su paradero por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que fue denegada por el Juzgado de lo Penal por Auto de 11/01/2018 - folios 392 y 393-. Tal petición de prueba fue reproducida al inicio de la sesión del juicio oral aduciendo que era necesario oír a este testigo porque vendió el vehículo a su representado y tenía que explicar cómo llegó el coche a su poder ya que el titular del mismo estaba en concurso de acreedores y había dejado de pagar las cuotas. El Juez a quo denegó la solicitud formulada por referirse a una relación anterior, formulando la defensa del hoy recurrente protesta. En el escrito interponiendo recurso de apelación reitera que es esencial su testimonio para que explique cómo llegó el vehículo a su poder a sabiendas de que existía una reserva de dominio, teniendo en cuenta que TOP GEAR y su administrador están encausados en multitud de causas por entregar vehículos sin documentación, no pudiendo obviar que en la venta de vehículos de ocasión es habitual que la documentación se entregue 20 días más tarde y que ello demostraría que el recurrente desconocía la reserva de dominio a favor de CHRYSLER al haber desaparecido TOP GEAR pocos días después de la venta a su representado. Formulada la petición de práctica de prueba en sede de apelación se dicta en el presente Rollo Auto de 19/10/2018 en el que se señala expresamente que la denegación fue correcta, teniendo en cuenta que se trata de una relación jurídica previa a la llevada a cabo por parte del acusado con el denunciante que es la que es objeto de enjuiciamiento.

En la sentencia objeto de revisión el juez también hizo mención en el primer fundamento de derecho a las pruebas denegadas o no practicadas del siguiente modo: 'La primera cuestión que debe puntualizarse, frente a los alegatos realizados por la defensa del acusado, es que resultan irrelevantes el esclarecimiento de las circunstancias de la adquisición por las que las que Top Gear Motor S.L. transmite el vehículo Mercedes objeto de este procedimiento a Leioa Sport Cars., así como el modo en que por ésta se adquirió a su vez dicho vehículo de la mercantil Barnitec XXI S.L, porque, al margen del retraso que ello supondría para la resolución definitiva de la causa, dichos datos carecen de relevancia para el enjuiciamiento de la presente causa, porque lo importante es determinar si el acusado conocía la existencia de la reserva de dominio, con prohibición de enajenar, que pesaba sobre el citado vehículo cuando lo vende o se hace entrega del mismo a Jose Ignacio , además en cuanto a la incomparecencia del testigo Carlos Manuel las partes que lo propusieron renunciaron a dicho, que no fue propuesto nominalmente por la defensa del acusado, siendo, por otra parte, irrelevante su testimonio para el enjuiciamiento de los hechos'.

II. Con carácter general, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia de 4 de diciembre de 1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión . Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 ).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984 , 147/1987 , 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 , 131/3995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 , 149/1987 ),'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 ). Además hay que tener en cuenta que si el TC ( STC 116 ( 83, 51/85 , 30/86 , 149/87 , 158/89 , 33/92 etc.) declaró que la constitucionalización, por virtud del art. 24, del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho de defensa, es también constante la doctrina jurisprudencial ( SSTS 31-12- 92 , 2199/93 de 11 de octubre , etc.) exigiendo que el recurrente justifique la trascendencia que la inadmisión de la prueba pudo tener en la sentencia condenatoria, o dicho de otro modo, que el fallo pudo haber sido distinto si la prueba omitida se hubiere practicado.

Por lo que se refiere a la suspensión del juicio por incomparecencia de testigos, dice la STS 282/2014, de fecha 10/4/2014, que : Para que se proceda a la suspensión del juicio por incomparecencia de testigos, esta Sala Segunda exige la concurrencia de una serie de requisitos formales y de exigencias materiales o de fondo, recogidos, entre muchas otras en SSTS. 1108/2009 de 26.10 , 21/2007 de 19.1 , 736/2006 de 19.6 , 79/2008 de 30.1 . Presupuesto previo de la suspensión es que sea solicitada por las partes que propuso al testigo (art. 747). La suspensión no puede decretarse de oficio. Evacuada esa solicitud el Juez o Tribunal tendrá que comprobar la concurrencia de esos requisitos que en un momento posterior se convertirán en exigencias para la interposición y en su caso estimación de un recurso de casación amparado en el art. 850.1 LECrim , que según reiterada jurisprudencia sirve para analizar en casación las quejas no solo por denegación de pruebas, sino también por denegación de suspensión ante la no practica de pruebas que habrían sido admitidas.

Entre los requisitos formales están: 1º.) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma.

2º.) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3º.) que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal a quo, con el adecuado reflejo en el acta.

4º.) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita de las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo , con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. ( SSTC 116/83 , 51/90 ; SSTS 28.12.91 , 14.11.92 , 21.3.95 , entre otras). Si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 1653/2000 de 26.10 , 609/2013 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ), esto es la jurisprudencia 'valora tal circunstancia con flexibilidad cuando, a pesar de ese defecto, hay datos que permiten valorar la posible relevancia de la deposición no producida', STS. 1751/2003 de 23.12 .

Y en cuanto a los presupuestos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, podemos concretarlos en que la prueba denegada, a la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos.

1º. Sea pertinente en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decide en la causa.

2º. Sea necesaria en el doble sentido de relevante y no redundante. Como señala la STS. 26.2.2004 'mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo '. Los supuestos de innecesariedad de una declaración testifical son, según la jurisprudencia, cuando el testimonio es irrelevante -Visto el estado del juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado- y cuando el testimonio es redundante -después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala (SSTS. 136/2000 de 31.1 , 1217/2003 de 29.9 , 474/2004 de 13.4 ) 3º. Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales.

Con carácter general ha declarado esta Sala que no existe vulneración de la Constitución ni del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando se ordena la continuación del juicio ante la incomparecencia de testigos ilocalizables y se han agotado las medidas razonablemente exigibles para conseguir la presencia de aquellos. Otra solución conduciría a una inasumible suspensión sine die del proceso ( STS. 351/96 de 25.4 ). Y como indica la ya citada STS. 26.2.2004 'el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para la realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad. Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible -y por tanto la decisión del Tribunal correcta-, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim . Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, ( STS. 484/2009 de 5.5 ).

4º. Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

Por ello es determinante -dice la reciente STS. 48/2014 de 27.1 - como señalan las STC. 308/2005 de 12.12 y la STS. 19.6.2012 , que la parte recurrente argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de la controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC. 73/2001 de 26.3 , 168/2002 de 30.9 , 71/2003 de 9.4 entre otras).

III. Expuesto lo precedente esta Sala comparte el criterio del juez de lo penal y, como ya dejamos apuntado en nuestro auto de 19/10/18 a propósito de la práctica de prueba en apelación, consideramos que tanto la denegación de la testifical de D. Amador , administrador de TOP GEAR, S.L., como la no suspensión del juicio por no haber sido localizado el testigo, D. Carlos Manuel , representante legal de BARNITEC XXI, S.L., fueron decisiones correctas que no vulneraron el derecho de defensa del condenado recurrente pues la relación jurídica existente entre éste y TOP GEAR, S.L. y entre TOP GEAR, S.L. y BARNITEC XXI, S.L. son ajenas y, en todo caso, previas a la relación jurídica mantenida entre D. Vidal y el perjudicado, D. Jose Ignacio , que es la que ha dado lugar al pronunciamiento condenatorio propiamente dicho. Indagar acerca de cómo el administrador de la empresa propietaria del vehículo afectado por una reserva de dominio con prohibición de disponer transmitió el mismo a TOP GEAR y cómo TOP GEAR lo entregó al concesionario que regenta el condenado deviene absolutamente irrelevante para dilucidar la responsabilidad penal que se enjuicia en esta litis, máxime si tomamos en consideración: por un lado, que BARNITEC XXI había sido declarada en concurso de acreedores calificado como culpable, y, por ende, devenía harto improbable poder localizar a quien fue su administrador y la suspensión del proceso por no haber sido citado este testigo no hubiera hecho sino retrasar todavía más la resolución de este asunto; y, por otro lado, que el conocimiento de las circunstancias y vicisitudes en que tuvo lugar la transmisión del vehículo de BARNITEC XXI a TOP GEAR es innecesario en esta causa y la venta del vehículo por parte de TOP GEAR a LEIOA SPORT CARS está documentada y la denegación de la testifical del administrador de TOP GEAR está, por ende, justificada.

En consecuencia, las decisiones adoptadas en primer grado acerca de estos dos concretos medios de prueba resultan absolutamente correctas y su eventual práctica escasa o nula trascendencia hubiera tenido en el sentido decisorio del fallo de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- -SOBRE LA PRUEBA DE CARGO- Opone el SR. Vidal en su recurso que no existe prueba de cargo suficiente para condenarle, que quien vendió el coche al denunciante fue SQUADRA MOTOR -en el contrato aparece únicamente como firmantes SQUADRA MOTOR y el denunciante, SQUADRA MOTOR entrega un certificado al denunciante de pago del vehículo y de estar el vehículo libre de cargas, el denunciante inicialmente formula denuncia contra SQUADRA MOTOR- y que, en todo caso, no hay prueba de que conociese la existencia de la reserva de dominio, que habría actuado guiado por un error de tipo del art. 14 que sería vencible, por tanto, imprudente y su conducta sería atípica.

Como sabemos, el Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria SUFICIENTE y EXCLUYENTE de cualquier otra alternativa igual de razonable y favorable al reo. La jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

El uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, conforme al art. 741 LECRIM ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y 13-6-86, entre otras), únicamente debe ser rectificado, cuando sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o cuando un ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto error del Juzgador 'a quo' de tal diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el presente supuesto, una vez revisadas las presentes actuaciones, visionado el acto de juicio y leída con atención la sentencia recurrida, comprobamos que el Juez de lo Penal tuvo en cuenta las pruebas practicadas ante él durante el plenario, complementadas con la documental obrante en la causa, las valoró en su justa medida, sin que pueda entenderse que su valoración sea inexacta, errónea ni mucho menos que contenga un relato de hechos incompleto, incongruente o inexacto, por lo que el recurso interpuesto, hemos de adelantar, no puede prosperar.

Disiente el condenado de la condición de propietario que se le atribuye en la sentencia pese a reconocer el órgano sentenciador que existe una notable confusión en torno a quien llevó a cabo la venta del vehículo al denunciante. Los alegatos vertidos resultan irrelevantes para cambiar la conclusión extraída por lo que seguidamente explicamos. La defensa del SR. Vidal se centra en aspectos formales o secundarios (los términos del contrato, el certificado emitido por SQUADRA MOTOR y la persona contra la cual D. Jose Ignacio dirige la denuncia inicialmente) obviando por completo aspectos esenciales, debidamente ponderados, de los cuales se desprende sin ningún atisbo de duda que quién actuó como dueño y vendedor del vehículo fue él encausado a través de la mercantil que regentaba. Tales hechos respecto de los cuales guarda sospechoso silencio en su recurso se refieren a que fue D. Vidal quien recibió el dinero de la venta del vehículo MERCEDES SLK 200, matrícula .... ZCH , firmando al efecto un recibo fechado el día 27/07/2011 -folio 116-; fue el condenado la persona con la cual el perjudicado estuvo negociando tras enterarse éste ultimo de que el vehículo vendido tenía una reserva de dominio y no podía efectuar al transferencia a su favor ofreciéndole el SR. Vidal otro vehículo que no fue aceptado; y, fue el condenado quien le facilitó al comprador dos justificantes profesionales de la Gestoría GALARZA, contratada por LEIOA SPORT CARS, con la finalidad de efectuar la transferencia del vehículo -folios 62 y 68 y declaración testifical de D. Juan Ramón - figurando, además, que LEIOA SPORT CARS, S.L. aseguró el turismo con REALE SEGUROS desde el día 06/07/2011 -folio 63-. Estos hechos no son controvertidos y, según parecer de esta Sala, demuestran de forma clara y patente las facultades dominicales que el condenado se arrogó sobre el vehículo objeto de compraventa siendo difícilmente admisible, como pretende el recurrente, atribuir la condición de vendedor a SQUADRA MOTOR cuando el beneficiario último y principal de la venta verificada fue LEIOA SPORT CARS, S.L., tomándose, además, la molestia de asegurar el vehículo y de encomendar a una gestoría los trámites necesarios para llevar a efecto la transferencia del vehículo. La conclusión es válida y el relato cronológico que efectúa de forma interesada el SR. Vidal en su recurso carece de cualquier virtualidad.



TERCERO.- -CONCURRENCIA ELEMENTOS TIPO- Seguidamente, se muestra disconforme el condenado con la concurrencia de uno de los elemento del tipo -conocimiento de que sobre el vehículo constaba una reserva de dominio y prohibición de disponer- defendiendo que no tuvo conocimiento de esta circunstancia porque jamás tuvo en su poder la documentación del vehículo, que una vez que tuvo el vehículo en su poder se lo transfirió a SQUADRA MOTOR, S.L. a la espera de una documentación que nunca llegó, que no fue él quien emitió el certificado donde constaba que estaba libre de cargas, que ello supondría que concurriría error de tipo vencible y que actuó de forma imprudente, que no se le puede considerar como garante porque esta posición es típica de los delitos de infracción de un deber.

Este alegato no merece favorable acogida.

El juez, aunque no existía prueba directa de que el encausado tenía pleno conocimiento de la existencia de una reserva de dominio, con prohibición de disponer, en favor de la mercantil DAMLER CHRYSLER SERVICES ESPOSA, E.F.C., llegó a la íntima convicción de que el mismo tenía conocimiento de la existencia de tal gravamen que pesaba sobre el vehículo vendido al perjudicado por las siguientes razones: '1. Se niega por el acusado intención en su actuación, insistiendo en que él descubrió la carga, la reserva de dominio, con posterioridad a la compraventa. Pero, en supuesto sometido a enjuiciamiento, existe un silencio acerca de la obligación del vendedor de informar de la existencia de gravámenes existentes sobre el vehículo vendido, y se hace constar en el contrato de compraventa, de forma inequívoca, y textual 'que no pesará sobre el citado vehículo, ningún gravamen', lo que implica que existe una declaración que distorsiona la realidad al indicar que el vehículo carece de gravámenes cuando lo cierto es que tenía una reserva de dominio, con prohibición de disponer, que ha supuesto la imposibilidad de transferir al comprador su titularidad, sin que pueda admitirse la manifestación hecha por el acusado de que no verificó esta circunstancia a no sospechar que el vehículo no fuera correcto, pues no debe olvidarse que se trata de un profesional de la actividad de compraventa de vehículos, y que difícilmente resulta creíble que, con anterioridad a la firma del contrato, no comprobase esta circunstancia, primeramente, cuando lo adquirió de la mercantil Top Gear Motor S.L., pero aún más cuando lo vendió a Jose Ignacio e incluyó la susodicha mención de ausencia de cargas.

2. Pero, además, en cualquier caso, esta buena fe con la que manifiesta el acusado haber actuado no encuentra reflejado alguno en su actuación posterior pues no consta ninguna actuación efectiva tendente a reparar los perjuicios del comprador, pues el comprador rechazó en la negociación posterior el vehículo ofrecido, que según éste no era de la calidad del vehículo Mercedes comprado, sin que el acusado haya practicado prueba alguna que acredite lo contrario, y sin que haya devuelto el vendedor suma alguna al perjudicado, lo que evidencia una actuación dolosa cuando incluyó en el contrato la mención indicado logrando, mediante este engaño, la disposición económica del comprador en su favor de 21.000 €.

3. A lo dicho debe añadirse el confusionismo y oscuridad creado alrededor de la venta efectuada creado por el acusado que era quien tenía en su poder el vehículo Mercedes y fue quien lo transmitió al perjudicado.

De todo ello se infiere, mediante el empleo de la prueba indiciaria el conocimiento del acusado, en un momento anterior a la firma del contrato y entrega del dinero por el comprador, de la existencia de la reserva de dominio que gravaba el vehículo vendido'.

El razonamiento empleado, como vemos, es coherente y racional y la concurrencia de tal elemento del tipo, extraído de prueba indiciaria en ausencia de prueba directa, reúne todos los elementos exigidos jurisprudencialmente al haber explicado el órgano judicial no sólo la conclusión obtenida, sino los elementos de prueba que conducen a esta conclusión y el íter mental que le ha llevado a entender probados tales hechos.

El conocimiento previo de la existencia del gravamen que pesaba sobre el turismo resulta ser una conclusión válida que asumimos en esta alzada no siendo admisibles los argumentos de descargo empleados por el condenado en primera instancia y reproducidos en esta alzada. Se nos antoja como absolutamente improbable y contrario al buen hacer de cualquier persona que se dedique profesionalmente a la compraventa de vehículos que no verifique cuando recibe un vehículo de un tercero, en este caso, de TOP GEAR MOTOR, la titularidad y cargas que pesan sobre el mismo y todavía más increíble resulta que proceda a la venta a un tercero, a D. Jose Ignacio , sin cerciorarse previamente de que puede disponer de él libremente. El hecho de que no tuviese en su poder la documentación del vehículo porque TOP GEAR MOTOR no se la había enviado no obsta a tal conclusión porque la comprobación de tal extremo la podría haber hecho a través de mera consulta a la Base de Datos de la DGT donde figuran los datos relativos a la titularidad y las limitaciones de disposición que pesan sobre el mismo. Ello impide la apreciación del error de tipo vencible que defiende.

En otro orden de cosas, el alegato referido a que no se le puede considerar como garante no resulta admisible porque, como bien especificó el juez a quo, el legislador ha querido convertir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la compra y esto obliga a aquél a cumplir con dicho deber de información al comprador ( STS 133/2010 y 646/2005, entre otras), no pudiendo exigirse al comprador el deber de comprobar en los registros públicos la existencia de cargas o gravámenes que afecten al bien objeto de la transmisión.

En suma, el relato de hechos probados se encuentra avalado por la prueba practicada y tales hechos encajan en el delito de estafa del art. 251.2 del CP, de manera que la conclusión extraída por el Juez a quo debe ser mantenida en esta alzada.



CUARTO.- -RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO- Apunta, el recurrente, que en la responsabilidad civil no se ha tomado en cuenta que el perjudicado ha tenido durante este tiempo la posesión del vehículo y que incluso lo ha asegurado lo que evidenciaría que ha hecho uso del mismo, no pudiendo fijarse una indemnización de 21.000 euros cuando el valor fiscal del vehículo es, según el documento nº 1 que aporta, 3.440 euros y cuando no ha devuelto ni entregado el vehículo objeto de compraventa.

En la sentencia objeto de revisión se condena al acusado a que, en concepto de responsabilidad civil, abone al comprador la suma del precio pagado por el vehículo adquirido de 21.000 €, más el interés legal desde la fecha de su adquisición, y en cuanto a los perjuicios sufridos, a falta de una actividad probatoria suficiente que acredite que los perjuicios reales sufridos ascendían a la suma de 19.000 €, que era la cantidad reclamada por el perjudicado en su escrito de conclusiones definitivas, se cuantificaron discrecionalmente por el Juez a quo en la suma de 4.000 €, siendo aplicables los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Hemos de tomar en consideración, por una parte, que el Ministerio Fiscal solicitaba en su escrito de calificación provisional que en concepto de responsabilidad civil el condenado abonase al perjudicado 21.000 euros por el precio del vehículo y 4.000 euros por los daños y perjuicios poniendo el vehículo enajenado a disposición de la administración concursal de BARNITEC XXI, S.L. Y, la acusación particular, por su parte, solicitaba una indemnización de 40.000 euros por los perjuicios ocasionados, entre ellos, por la necesidad de adquirir un nuevo vehículo. La Sentencia, como hemos visto, acogió las pretensiones económicas instadas por el Ministerio Fiscal guardando silencio o, mejor dicho, desestimando tácitamente la puesta a disposición del vehículo vendido a favor de la administración concursal, no apreciando, sin embargo, esta Sala motivos suficientes para revisar los fundamentos del pronunciamiento civil de la sentencia de instancia, a la vista de las pretensiones formuladas por las acusaciones y del principio dispositivo que rige la acción civil. La devolución del precio abonado por la compra del vehículo era inevitable porque el comprador, pese a haber tenido la posesión inmediata del vehículo, no ha podido usarlo y disfrutarlo libremente como su legítimo propietario al no haber podido verificar el cambio de titularidad, siendo buena prueba de ello las manifestaciones vertidas en el acto de juicio donde señaló que el coche lo tenía parado en el concesionario de un amigo en NALDA y que lo había asegurado únicamente desde el 2.014 al 2.016. El hecho de que el valor fiscal del vehículo sea sensiblemente inferior a la cantidad de 21.000 euros es un extremo que debemos entender no probado porque, pese a haber aportado un documento junto con el escrito de interposición del recurso apelación, no ha sido propuesta prueba documental propiamente dicha. En todo caso, la cantidad reconocida en primer grado responde al principio de indemnidad total garantizando que el perjudicado quede en la misma posición en la que estaba antes de realizar la compra fraudulenta. Además, la devolución del vehículo al condenado recurrente no era posible porque éste no era tampoco el propietario y porque ninguna de las partes solicitó expresamente la nulidad o resolución del contrato litigioso, sin perjuicio de que el SR. Jose Ignacio , al margen de la ejecutoria penal, deba restituir el vehículo a quien se lo reclame como legítimo titular.

Conforme a todo lo dicho, debemos de confirmar la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO.- -COSTAS PROCESALES- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado su recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. HÉCTOR SALAZAR OTERO, en nombre y representación de D. Vidal interpuesto con tra la Sentencia 96/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de LOGROÑO el día 15 de marzo de 2.018, en el Procedimiento Abreviado 108/2016, del que deriva este Rollo de Apelación nº 272/2018, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la meritada sentencia, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y una vez firme esta resolución remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.