Sentencia Penal Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2478/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JU 6
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2017/0001765
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2478/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 264/2017
Apelante: D./Dña. Silvio
Procurador D./Dña. RAQUEL HIDALGO MONSALVE
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO MUÑOZ GOMEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 27ª
Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)
SENTENCIA Nº 12/2020
En Madrid a diez de enero de dos mil veinte.
VISTO, en segunda instancia, ante la Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado
119/17, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Getafe, seguido por un delito de quebrantamiento de
condena contra el inculpado Silvio , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación
interpuesto en tiempo y en forma por dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado
del referido Juzgado, con fecha 13 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Queda probado que el acusado, Silvio , mayor de edad, DNI nº NUM000 , ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 28-9-2016, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, causa 34/2016, a las penas de seis meses de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su ex esposa, Camino , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse por cualquier medio con la misma, practicándose liquidación de estas penas, que finalizaban el día 12-6-2017, ejecutoria 16/2016, habiendo sido el acusado notificado de dicha liquidación el 15-12-2016, con los pertinentes apercibimientos. Pese a esta situación, el acusado, con conocimiento de las penas impuestas anteriormente, su vigencia y con la intención de incumplirlas, fue detenido sobre las 9:55 horas del día 26 de marzo de 2017, cuando hablaba con Camino junto a la ventana del domicilio de ésta, sito en la DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 ) de Getafe, habiendo además entrado en el portal y llamado al timbre del domicilio de forma insistente. En el momento de los hechos el acusado presentaba alteraciones psicopatológicas mayores, con grave afectación de las capacidades cognitivas y volitivas compatibles con descompensación maníaca de trastorno afectivo bipolar, importante ingesta alcohólica y pensamiento obsesivo centrado en la persona de Camino , lo que le supone una falta de control de los impulsos con desprecio de las normas convencionales que regulan la conducta social.' Y el FALLO es del siguiente tenor: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Silvio , como autor penalmente responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la MEDIDA DE SEGURIDAD DE INTERNAMIENTO PARA TRATAMIENTO MÉDICO EN UN CENTRO HOSPITALARIO ADECUADO A LA ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA QUE PADECE EL ACUSADO (TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR) POR TIEMPO MÁXIMO DE CINCO MESES, que se abonará para el cumplimiento de la referida pena privativa de libertad.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen al condenado.' Han sido partes en la sustanciación del presente recurso como apelante Silvio , representado por la Procuradora Dña. CARMEN MEDINA MEDINA y como apelado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuados el oportuno traslado por el Ministerio Fiscal en el sentido que tuvo por conveniente, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en esta Sección 27ª, mediante providencia de fecha 19 de noviembre de 2019, se señaló para la deliberación del recurso el día 5 de diciembre de 2019 y designada Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida, que se dan íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado se interpone recurso contra la sentencia de instancia por considerar, pese a la manifiesta inconcreción del recurso que más que expresarse pudiera adivinarse, que no está conforme con la apreciación por el Juez a quo, de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal, solicitando se considere su apreciación como eximente completa con su consiguiente absolución por su inimputabilidad sin solicitar la adopción de medida de seguridad alguna.



SEGUNDO.- El juez a quo, tras la prueba practicada, y no habiendo comparecido a juicio ni el acusado, pese a estar citado en legar forma, ni tampoco la perito a fin de ratificar el informe emitido obrante en autos, aprecia la eximente incompleta del artículo 21.1 ª en relación con la número 2 del artículo 20 del Código Penal por considerar que 'el acusado presentaba alteraciones psicopatológicas mayores, con grave afectación de las capacidades cognitivas y volitivas compatibles con descompensación maníaca de trastorno afectivo bipolar, importante ingesta alcohólica y pensamiento obsesivo centrado en la persona de Camino , lo que le supone una falta de control de los impulsos con desprecio de las normas convencionales que regulan la conducta social.' Partiendo de la circunstancia de que la fuerza actuante no hace constar en el atestado instruido por los hechos que nos ocupan ni en el momento de proceder a la detención del acusado que éste se encontrara alterado por cualquier circunstancia, más al contrario, reflejan que aquél les refirió con claridad y de forma expresa que tenía conocimiento de la orden de alejamiento sobre su ex mujer. Y, además, la perjudicada, refirió que si bien es cierto que el acusado suele beber, el día de los hechos, a simple vista, no se le notaba ni por la forma de hablar que hubiera bebido.

Obra en la causa, informe del Hospital Universitario de Getafe (folio 58) al que fue trasladado el acusado tras solicitar en la instrucción de sus derechos ser reconocido por médico, en el que se hace constar como antecedentes personales psiquiátricos: Trastorno Afectivo Bipolar desde hace más de 20 años, con antecedentes de múltiples ingresos en dicha UHB (último en julio por descompensación depresiva), intento autolítico en junio de 2015 que requirió ingreso en UCI, encontrándose en la actualidad en tratamiento en el CSM de Getafe, contando como antecedentes psiquiátricos: varios hermanos diagnosticados de T. Bipolar y T.

Depresivo, madre con trastorno depresivo y abuelos maternos con posible trastorno mental, no presentando en dicho momento deterioro cognitivo, pautándole medicación para 24 horas.

Asimismo consta en las actuaciones, informe médico forense (folios 54 a 57) que no ha sido ratificado en el plenario en el que, entre los antecedentes psicopatológicos, se hace constar, tras la exploración efectuada un día después de ocurridos los hechos: trastorno afectivo bipolar desde hace más de 20 años con antecedentes de múltiples ingresos, el último de ellos en el servicio de psiquiatría del hospital universitario de Getafe del 28 de septiembre al 9 de noviembre de 2016; y que en el momento del reconocimiento médico forense no manifiesta síntomas compatibles con síndrome de abstinencia y/o intoxicación aguda por sustancias de abuso, consciente y con adecuada orientación autopsíquica y alopsíquica en tiempo y espacio sin evidencia de alteraciones sensoperceptivas, pese a ello, se establecen, entre otras, como conclusiones médico forenses: que se objetivan alteraciones psicopatológicas mayores, con afectación de las capacidades cognitivas y volitivas compatibles con descompensación maníaca de su trastorno bipolar; que dicha descompensación, su importante ingesta alcohólica y el pensamiento obsesivo centrado en la persona de su mujer, le supondrían una falta de control de los impulsos que supone un desprecio de las normas convencionales que regulan la conducta social. Y, por tanto, se hace necesario su traslado a servicio de urgencias psiquiátricas para valoración de necesidad de tratamiento en régimen de internamiento, como medida terapéutica y cautelar, para evitar perjuicios sobre su integridad o daños y lesiones a las cosas y personas de su entorno. En virtud del referido informe médico forense, por Auto de fecha 27 de marzo de 2017, tras acordar su libertad provisional, se ordenó el traslado forzoso del acusado a la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de Getafe a fin de llevar a cabo la valoración sobre su cuadro psiquiátrico que presentaba en dicho momento y sobre la conveniencia de acordar su ingreso involuntario, desporporcionado y sobrevalorado con poca capacidad para reconocer y aceptar ayuda; no ideas de muerte; importante insomnio global de varios días de evolución En el Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Getafe (folios 108 y 109) es ingresado el 27 de marzo de 2017, en el informe emitido por dicha unidad se hace constar que, a la exploración clínica, se encuentra consciente y orientado, abordable pero escasamente colaborador; aspecto muy descuidado con abandono de higiene personal; disforia y labilidad marcada; desinhibición conductual pero aceptando límites; discurso negador, minimizador de dificultades; los primeros días de ingreso mantiene un estado de disforia e irritabilidad pero aceptando límites y normas de la unidad; acepta reintroducir su pauta de tratamiento farmacológico oral: progresivamente se muestra con mayor estabilidad anímica y normaliza ciclo sueño-vigilia; es capaz de reconocer el consumo abusivo de alcohol del último mes y lo pone en relación con las dificultades que tiene para aceptar y tolerar la tristeza, soledad y falta de ocupación; contactan con el EAS y van a verle al hospital, reconociendo el paciente ser un apoyo importante en su seguimiento; realiza salidas de permiso él solo en las que se muestra adecuado, decidiéndose el alta el día 7 de abril de 2017 para seguimiento ambulatorio, prescribiéndole como tratamiento: ácido acetilsalicílico 100 mg, olanzapina 10 mg, tranxilium 10 mg, plenur 400 mg y dormodor.

El Código Penal vigente ha introducido en el artículo 20.1 una nueva fórmula legislativa respecto de la capacidad de culpabilidad o, más concretamente, de los estados personales que, bajo ciertas condiciones, excluyen -o disminuyen, como veremos después- la capacidad de culpabilidad, que responde al llamado método biológico- psicológico o biológico-normativo. Se trata, en definitiva, de dos niveles: el correspondiente a los estados personales del sujeto y el que se refiere a los efectos de tales estados sobre la capacidad de autoconducción del sujeto. Estamos, sin duda, en presencia de una construcción normativa, por lo que en el artículo 20.1 CP deben distinguirse, de una parte, las anomalías o alteraciones psíquicas que deben comprobarse como presupuesto, y de otra, la exclusión de la posibilidad del autor de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, que se debe verificar como consecuencia de aquellas anomalías.

La teoría tradicional que exigía la existencia de una relación de causalidad entre las anomalías o alteraciones psíquicas y la capacidad de autodeterminación fue hace tiempo abandonada, pues no se trata de comprobar una relación de causalidad real, sino de establecer normativamente si el sujeto se encontraba en una situación personal que le permitiera determinarse por la norma que vulneró. Por consiguiente, no se trata de explicar la situación en que el sujeto se ha motivado mediante un estado orgánico cerebral, sino de si ese estado psíquico permite suponer una pérdida de la subjetividad requerida por el derecho penal.

Naturalmente, la capacidad de motivación puede verse disminuida. Y será el Tribunal el que deberá establecer por lo menos la existencia de una anormalidad del autor que incida en su capacidad de motivación y que haya disminuido su entendimiento de la desaprobación jurídico- penal o su posibilidad de comportarse de acuerdo con dicho entendimiento.

En el presente caso, tanto del primer informe del Hospital Universitario de Getafe nada más cometerse los hechos en el que se hace constar que el mismo no presenta deterioro cognitivo y que, según el informe médico forense, emitido un día después de ocurridos los hechos, se aprecia en el acusado una adecuada orientación autopsíquica y alopsíquica en tiempo y espacio sin evidencia de alteraciones sensoperceptivas, pero sí que le impide controlar su capacidad para autodirigirse y controlar sus impulsos unido a la circunstancia de que en el mismo momento de su detención, nada más cometer los hechos no se le notase alteración alguna, nos lleva a no tener por probado que el día de autos tuviere mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas en grado tal que le impidiera conocer la ilicitud de su acto.

Consecuentemente, en el presente caso no podemos apreciar la eximente completa solicitada por la defensa, ya que entendemos que no ha existido una abolición total de las facultades intelectivas o volitivas, siendo el acusado imputable, aunque, como ya se ha explicado, sí que se da un trastorno cognoscitivo y sí que se ve comprometida seriamente su capacidad de controlar sus impulsos, por lo que estaríamos ante una eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 del CP.

Por las razones expuestas, el motivo analizado debe ser rechazado.



TERCERO.- En cuanto a la imposición de la medida de seguridad consistente en internamiento para tratamiento médico en un centro hospitalario adecuado a la anomalía o alteración psíquica que padece el acusado (trastorno afectivo bipolar) por tiempo máximo de cinco meses, que se abonará para el cumplimiento de la referida pena privativa de libertas, es de significar que la misma ha sido adoptada sin tan siquiera haber sido oído el acusado, y tampoco sin motivación alguna que la justifique.

Para que pueda acordarse por un tribunal de justicia una medida de seguridad de internamiento en un centro para tratamiento médico son necesarios los siguientes requisitos: 1º Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito ( arts. 6.1 y 95.1.1ª), puesto que han desaparecido de nuestra legislación las medidas de seguridad predelictuales. 2º Que ese delito aparezca sancionado en la ley penal con pena privativa de libertad (art. 95.2). 3º Que haya peligrosidad criminal (art. 6.1) o, como dice el art. 95.1.2ª, 'que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos'. 4º Que sea necesaria esta medida de seguridad concreta ('si fuere necesaria', dice el art. 101.1). Es decir, estos internamientos (los del art. 101, y también los de los arts.

102, 103 y 104) tienen carácter subsidiario respecto de las demás medidas que no consisten en privación de libertad: si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrán de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los arts. 105 a 108 CP. Además, desaparecida la necesidad de esta medida concreta, habrá de cesar, o ser sustituida por otra o suspendida (arts. 6.2 y 97). ( STS de 12 Nov. 2001. Rec. 26/2001).

Nos recuerda la STS de 22 Febrero 2016, Rec. 1129/2015 , que '... el TEDH, exige en su sentencia de 13 de febrero de 2015, caso de Lazaruis c. Rumanía , que aunque el internamiento persiga una finalidad terapéutica, cuando se acuerda en un contexto penal, debe seguirse el procedimiento establecido en este ámbito; entre nosotros, la práctica de pericial médica que acredite su necesidad tras un debate contradictorio'.

En esta línea, podemos citar el ATS de 31 Mayo 2007, Rec. 11108/2006, aborda un supuesto en el que el recurrente estima que la medida de internamiento era innecesaria, y que por la peligrosidad y conducta del acusado hubiese más sido más adecuado su tratamiento ambulatorio con medidas complementarias. Señala el TS que '...B) Es cierto que el texto legal establece que las medidas de seguridad que impliquen privación de libertad deben aplicarse siempre como una alternativa secundaria a la posibilidad de adoptar otras medidas menos gravosas. Es natural por el carácter primordial que se le atribuye a la libertad ambulatoria como uno de los derechos más inalienables y relevantes de la persona. Así dice la sentencia de esta Sala de '...que sea necesaria esta medida de seguridad concreta ('si fuere necesaria', dice el art. 101.1). Es decir, estos internamientos (los del art. 101, y también los de los arts. 102, 103 y 104) tienen carácter subsidiario respecto de las demás medidas que no consisten en privación de libertad: si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrán de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los arts.

105 a 108 CP. Además, desaparecida la necesidad de esta medida concreta, habrá de cesar, o ser sustituida por otra o suspendida (arts. 6.2 y 97) ( STS número 2107 de 12 de noviembre de 2001)'.

Con similar criterio, el ATS de 2 Junio 2010, Rec. 10018/2010, en un supuesto en el que se impugna también la aplicación de la medida de seguridad, recuerda que 'Como hemos tenido la ocasión de subrayar en otras ocasiones (así, STS 12- 11-2001) es requisito necesario para la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad el que la misma sea necesaria en el caso concreto ('si fuere necesaria', dice el art. 101.1).

Es decir, estos internamientos (los del art. 101, y también los de los arts. 102, 103 y 104) tienen carácter subsidiario respecto de las demás medidas que no consisten en privación de libertad: si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrán de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los arts. 105 a 108 CP. Además, desaparecida la necesidad de esta medida concreta, habrá de cesar, o ser sustituida por otra o suspendida'.

La STS nº 216/12, de 1 Febrero, en un supuesto en el que el recurrente, declarado exento de responsabilidad al amparo del art. 20.1 CP , impugnó la medida de internamiento impuesta, se afirma lo siguiente: 'Es cierto que este precepto sustantivo - art. 101 CP - faculta disyuntivamente al juez o tribunal a optar en estos casos entre el internamiento permanente del declarado exento de responsabilidad penal en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padezca, y la adopción alternativa de 'cualquiera otra de las medidas previstas en el ap. 3 del art. 96', es decir, no privativas de libertad.'. Y sigue diciendo más adelante que la finalidad que persiguen las medidas de seguridad es doble: El primero se basa en la propia peligrosidad del autor del delito, del que ya hablaba la STS núm. 345/2007, de 24 de abril y la núm. 124/2012, de 6 de marzo : 'La mayoría de los sistemas penales vigentes se califican como dualistas o de doble vía en lo referente a las consecuencias jurídicas del delito, ya que no es la pena la consecuencia esencial de la infracción penal, sino son posibles (sic) la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales, en aquellos casos en que el sujeto posee determinados componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad repetitiva, y además que requieren un tratamiento especial, derivado de sus especiales condiciones personales.

Es por ello que si la pena ha de ser proporcionada al delito, la medida de seguridad se individualiza según la peligrosidad del sujeto; las penas se imponen a los imputables, y las medidas a los peligrosos, cualquiera que sea su grado de imputabilidad (...). Resulta justificado y razonable conectar las medidas de seguridad relativas a los enajenados mentales, no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social y con la evolución de su enfermedad ( STC 24/1993). Esa prognosis se fundamenta, a su vez (en): 1. Peligrosidad criminal: esto es, que una persona se considere potencialmente idónea para cometer acciones 'antisociales', o dañosas. A dicho conocimiento se refiere el art. 95.1.2ª del Código Penal cuando dice que es preciso para que el juez o tribunal aplique una medida de seguridad '...que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos'.

2. Necesidad de la aplicación de tales medidas: El juez o tribunal la aplicará 'previos los informes que estime convenientes' ( art. 95 CP) y, como se advierte en los arts. 101 a 103, 'si fuere necesario''.

Ahondando en la cuestión, argumenta algo después la STS núm. 345/2007 : 'la medida de seguridad no se impone -sin más- como un remedio terapéutico para el enfermo mental, inimputable penalmente, sino en función de la peligrosidad social del sujeto, y del pronóstico de reincidir en su comisión criminal. En definitiva, se trata de la adopción de una medida de seguridad socialmente defensiva, que se adopta dada la peligrosidad criminal del reo'. Y finaliza tildando de acertada la decisión de instancia, que impuso una medida de internamiento al observar en el sujeto tal peligrosidad criminal 'en función de los informes médicos obrantes en autos, y de la posibilidad de repetición de los hechos enjuiciados (...), sin perjuicio de la posibilidad de sustitución de tal medida de seguridad por otra menos aflictiva, en fase de ejecución de sentencia, y conforme autoriza el art. 97 del Código Penal, mediante un procedimiento contradictorio y previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria'.

Junto al fundamento de peligrosidad que debe amparar a toda medida así impuesta, ha de subyacer en su adopción, simultáneamente, un fin terapéutico respecto del sujeto declarado inimputable, objetivo último de este instrumento legal vinculado a la pena en su función de reinserción social, por mandato del art. 25 de la Constitución. Este mismo espíritu late, igualmente, en otros preceptos del Código Penal, tales como el art. 60 en la medida en que ordena la suspensión de la pena privativa de libertad que ya haya empezado a ejecutarse respecto del penado en quien, después de pronunciada esa sentencia firme, se aprecie una situación sobrevenida de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena que está cumpliendo, en cuyo caso el Juez de Vigilancia Penitenciaria debe garantizar que el penado 'reciba la asistencia médica precisa' , pudiendo incluso optar por la imposición de una medida de seguridad alternativa al cumplimiento de la pena de prisión y por el tiempo necesario para el restablecimiento de la salud mental perdida, en ningún caso mayor que la propia pena sustituida.

Entre los precedentes del Tribunal Supremo que hacen especial hincapié en la finalidad terapéutica de las medidas de seguridad destaca la STS núm. 464/2002 , de 14 de marzo , que confirmó la decisión de instancia de optar por internar al allí recurrente en un centro psiquiátrico para una óptima eficacia del tratamiento que debía dispensársele, en lugar de acudir simplemente a un centro de desintoxicación respecto del alcoholismo crónico que padecía.

En conclusión, como ya señala la citada STS 216/12, quiere todo ello decir que sobre la cuestión que se plantea inciden en la ausencia absoluta total y flagrante de que adolece la resolución recurrida, respecto de aspectos tan esenciales como la peligrosidad del acusado, sino también de su posibilidad de rehabilitación y reinserción social con la medida de internamiento cordada.

Se omite en la sentencia cualquier valoración de la pericial del informe médico forense y del informe de la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de Getafe, de manera que no existe un informe concluyente, ratificado en juicio sobre el tratamiento de la enfermedad o trastorno del acusado que aconseje su internamiento. En este sentido, la conclusión del Juzgador a quo es errónea y carece de fundamento, sin que haga una valoración, ni siquiera mínima, sobre la peligrosidad del recurrente, que revele una gravedad que pudiera fundar la decisión de internamiento (en este sentido, ATS 31 de mayo de 2007).

La sentencia del Tribunal Supremo 123/16, de 22 de febrero, aborda la cuestión de la imposición de una medida más gravosa que la solicitada o imponer una medida cuando no ha sido solicitada, haciendo un examen de los pronunciamientos de ese Tribunal y del Tribunal Constitucional que hay sobre ello, en los siguientes términos'.

Esta Sala, en ocasiones, ha afirmado que aún sin solicitud de la parte acusadora, concurriendo los requisitos o circunstancias establecidas en el art. 95 CP, la medida de seguridad debe aplicarse por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos, en el Capítulo Segundo, Titulo IV, del Libro Primero del Código Penal, y precisamente el art. 104.1 determina que en los supuestos de eximente incompleta, en relación con los números 1, 2 y 3 del art. 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los arts. 101, 102 y 103 ( STS núm. 603/2009, de 11 de junio).

La STS. 730/2008 de 22 de octubre, igualmente señala 'que concurriendo la situación de peligrosidad - circunstancias personales del sujeto de las que pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos-, la adopción de la medida se revela como necesaria y consecuencia de aquélla, sin estar sujeta su adopción a petición del Ministerio Fiscal, pues el principio acusatorio no puede regir en relación con las medidas de seguridad, consecuencia de la peligrosidad del sujeto, como si se tratase de la imposición de una pena, sistema dual que opera en planos distintos'.

Por su parte la STC 124/2010, de 29 de noviembre, en supuesto donde tras condena en Sentencia de la Audiencia Provincial, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, en concurso con un delito de incendio, con la concurrencia de la eximente incompleta de esquizofrenia paranoide y la agravante de parentesco, que impone la pena única de siete años de prisión e internamiento en centro psiquiátrico penitenciario por igual tiempo con observancia del artículo 99 CP, se recurren por el condenado en casación que resulta estimado, apreciando la Sala Segunda la eximente completa por incapacidad de culpabilidad del art. 20.1 CP, absolviéndole libremente de los delitos de los que había sido acusado, con aplicación de la medida de seguridad prevista en el art. 101 CP por tiempo de veinte años, sin que pueda ser revisada hasta transcurridos ocho años de internamiento; en el aspecto ahora analizado indica: 'La determinación de ese límite máximo de cumplimiento no puede quedar sometida, como pretende el demandante, a la duración de la medida de internamiento fijada en la Sentencia de instancia al no haber sido recurrida dicha Sentencia por las acusaciones, ya que con ello se pretende extender la aplicación del principio acusatorio a un supuesto de pronunciamiento absolutorio en el que el Tribunal sentenciador en modo alguno ha comprometido su imparcialidad, al no haber asumido funciones acusatorias y sí de prevención respecto la conducta futura del demandante absuelto, consecuencia jurídica congruente con lo solicitado por el demandante en el recurso de casación interpuesto, lo que excluye la vulneración denunciada'.

No obstante, hemos de precisar con la referida STS 730/2008, que 'cuestión diferente es que la persona sujeta a las mismas goce del necesario derecho de defensa que ha de resolverse asegurando la vigencia del principio de contradicción'; y en autos no ha mediado trámite donde el recurrente asistido de Letrado, haya podido alegar lo que estimara conveniente sobre la necesidad de la medida.

Nítidamente, en la STS 1666/2000, de 27 de octubre, se concluye que ha de prosperar el recurso interpuesto, por vulneración del principio acusatorio y de contradicción de un proceso con todas las garantías reconocidas en el art. 24 de la CE, al haberse impuesto al condenado, como medida de seguridad, internamiento en centro hospitalario por un periodo máximo de cinco meses sin haberse debatido en el plenario, ni solicitado en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora. Criterio ya anticipado en las SSTS 1645/99 de 22 de noviembre, 509/2000, de 27 de marzo'.

En autos no ha mediado este trámite contradictorio, limitándose el Ministerio Fiscal a dar por reproducido en el plenario el informe médico forense.

Sucede que la medida de seguridad impuesta es privativa de libertad, que aunque ciertamente no excede de la pena solicitada, cercena otras posibilidades como la aplicación de una libertad vigilada y tratamiento ambulatorio.

El TEDH, exige en su sentencia de 13 de febrero de 2015, caso de Lazaruis c. Rumanía, que aunque el internamiento persiga una finalidad terapéutica, cuando se acuerda en un contexto penal, debe seguirse el procedimiento establecido en este ámbito; entre nosotros, la práctica de pericial médica que acredite su necesidad tras un debate contradictorio.

Por su parte la STC 112/1988, de 8 de junio, indica que conforme a la STC 16/1981, de 18 de mayo (fundamento jurídico 10), el internamiento judicial en un establecimiento psiquiátrico, dispuesto en Sentencia penal en los casos y forma determinados en el art. 8.1 del Código Penal, no es, en principio, contrario al derecho a la libertad reconocido en el art. 17 de la Constitución ; ... que, salvo en caso de urgencia, la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente en el art. 5.1 e) del Convenio, ha de cumplir tres condiciones mínimas, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar dicho artículo en su Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp). Estas condiciones son: a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real; b) que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; y c) dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo. Doctrina que ha sido reiterada posteriormente en Sentencias de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino Unido) y de 23 de febrero de 1984 (caso Luberti), en relación con supuestos -como el que ahora nos ocupa- de condenas judiciales que determinan la reclusión de delincuentes enajenados en centros hospitalarios psiquiátricos.

Esas condiciones, afirma la STC 124/2010, garantizan que el internamiento no resulte arbitrario y responda a la finalidad objetiva para la que fue previsto: evitar que persista el estado de peligrosidad social inherente a la enajenación mental apreciada; por lo que resulta obligado el cese del internamiento cuando conste la curación o la desaparición del estado de peligrosidad, juicio que corresponde al Tribunal penal a través de controles sucesivos en los que ha de comprobar la concurrencia o no de los presupuestos que en su día determinaron la decisión del internamiento.

En autos resulta relevante la falta de acreditación de la necesidad de la medida de internamiento, exigencia no solo jurisprudencial sino también expresamente prevista en el artículo en el artículo 101 al que remite el artículo 104 CP.

La sentencia ni funda la peligrosidad del acusado, ni la necesidad de su internamiento.

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado, dejándose sin efecto la referida medida de seguridad.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. CARMEN MEDINA MEDINA, en nombre y representación de Silvio , DEBEMOS REVOCAR Y RECOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe con fecha 13 de septiembre de 2019 en el Procedimiento Abreviado 264/17, en el sentido de dejar sin efecto la medida de seguridad internamiento para tratamiento médico en un centro hospitalario de adecuado a la anomalía o alteración psíquica que padece el acusado (trastorno afectivo bipolar) por tiempo máxime de cinco meses, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.