Sentencia Penal Nº 123/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 61/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 123/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 61/2017
P.ABREVIADO NÚM. 435/2015
En la ciudad de Cádiz a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
la representación de Jacinto , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sra. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ, dictó sentencia el día veintiuno de febrero de dos mil diecisiete en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jacinto , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 3 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la promoción y construcción de viviendas durante un año y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, que hacen un total de 2160 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y que proceda a la demolición a su costa de lo ilícitamente construido y a reponer la finca a su estado inicial y al pago de las costas procesales '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Jacinto y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

ÚNICO.- Basa el apelante su recurso en un supuesto error de prohibición que excluiría el delito objeto de condena. Con referencia a la misma debe destacarse que la apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento ( artículo 6 núm.

1 C. Civil ) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985 , 22 Ene. 1991 , 25 May. 1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999 , 11 Sep.

1996 ó 30 Nov. 2000 ). Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000 ), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente( STS de 29 de septiembre de 1997 ).

Se pone el acento en que es fundamental para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

Con estas premisas nos encontramos que el motivo del recurso no puede prosperar y es inconsistente, porque se reconoce que no solicitó licencia de obras aunque sabía que había que cumplir con dicha obligación.

Pero lo fundamental es que es un hecho indiscutido que el acusado no solicitó licencia de obras ni efectuó ninguna gestión en el Ayuntamiento para cerciorarse de si allí podía construir no solicitando licencia de obra es signo inequívoco, ya por sí solo, de que conocía la ilicitud, al menos administrativa, de su construcción, pues es evidente que el acusado, sabía que había que solicitar la licencia, y por tanto tenía , al menos, conocimiento eventual de que dicha construcción podría no obtener licencia urbanística ni ser autorizable .

Como señalábamos en nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2007 y 27 de marzo de 2007 , sección Primera, haciéndose eco de la STS de 17 de octubre de 2006 , « existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo » y dificilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación esta sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia. En el mismo sentido la SAP de Almería de 9 de junio de 2003 y Jaén de 6 de junio de dos mil uno y 17 de marzo de dos mil tres , que descartan todo posible error en quien ha omitido siquiera la mera solicitud de licencia y, no obstante, alza la edificación con sus propios medios, sin proyecto técnico,etc. Ello es signo de conocimiento, al menos eventual, de la antijuridicidad de su conducta, aunque desconozca exactamente las reales consecuencias de su actuar. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia ni proyecto técnico una edificación de nueva planta pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado sirve precisamente para depurar la adecuación al Planeamiento y legalidad Urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla .

No es creíble, en consecuencia, que el acusado estuviera en la creencia de que no necesitaba licencia de obras para erigir la construcción ilegal. La existencia de otras construcciones en la zona o la mayor o menor permisividad de las Autoridades Locales en la proliferación de las edificaciones ilegales o en la inhibición de instrumentos jurídicos de restauración urbanística no es incompatible con el conocimiento, también generalizado, de la ilegalidad de ese mismo entramado, resultado de todos conocido en un mundo tan permeable en la información como el actual que cualquier tipo de edificación de nueva planta requiere de licencia urbanística, dato este último que la jurisprudencia ha consolidado, sin que el documento catastral obrante al folio 77 aporte razón alguna al apelante, por lo que el recurso será desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacinto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ y de fecha veintiuno de febrero de dos mil diecisiete y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, declarando las costas de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.