Sentencia Penal Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1410/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
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Fax: 914934563
AG 914937161
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1410/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2337/2015
JUZGADO MIXTO Nº 7 DE ALCORCÓN
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 124/19
En Madrid, a 21 de febrero de 2019
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial
de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado Mixto nº 7 de Alcorcón, seguido por un delito
de estafa, contra don Isidoro , nacido en Tamayo (República Dominicana), el día NUM000 /1988, hijo de
Jeronimo y de Mercedes , con domicilio en y con D.N.I. nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal,
dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares y defendido
por el Letrado D. Luis Carlos Párraga Sánchez
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de falsificación de tarjeta de crédito del art. 399 bis. 1 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.2 c), 249, 16, 62 y 77.3 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Isidoro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la tarjeta incautada; así como al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.



CUARTO.- En el mismo trámite, la defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS El día 25 de septiembre de 2015, Isidoro -persona mayor de edad, titular del DNI NUM001 , nacido el día NUM000 de 1988- sobre las 13.30 horas, aproximadamente, se personó en la entidad 'Media Markt' - sita en la c/ Estambul s/n de Alcorcón- y, para la realización de la compra de determinado teléfono móvil de la marca Samsung Galaxy Edge Plus, valorado en 899 €, entregó, como medio de pago, la tarjeta bancaria de la entidad EVO BANCO con el nº NUM002 , a su nombre, con validez -en principio- hasta julio de 2019.

La mencionada tarjeta, que no determinó por parte de la empleada de la entidad ninguna desconfianza en cuanto a su validez, una vez que se pasó por el lector correspondiente dio como resultado el hecho de encontrarse a nombre de Génesis P/Mendoza, ocurriendo que la entidad emisora de la tarjeta no habría de serlo Visa sino Mastercard.

Por tal motivo se dio razón de tales incidencias al Jefe de Seguridad del establecimiento que llamó a la Policía procediéndose, por los funcionarios con carné profesional NUM003 y NUM004 del Cuerpo Nacional de Policía, que fueron comisionados, seguidamente a la detención del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito, previsto y penado en el art. 399 bis 1 del Código Penal del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Isidoro , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El acusado -se aportó como cuestión previa determinada documentación por la defensa- por su parte, declaró que el día 26 de septiembre de 2015 fue, efectivamente, al establecimiento Media Markt y compró un teléfono Samsung, que lo pago con una tarjeta que llevaba a su nombre. Que se reitera en las manifestaciones prestadas con motivo de su declaración en sede judicial y que sucedió que una persona apodada Flequi le debía dinero y le dijo que la única forma que tenía de devolverle el dinero era a través de la tarjeta, que (le) facilitó sus datos y que los mismos se pusieron en la tarjeta.

Añadió, a la defensa, que se trataba de una cuenta que estaba a su nombre -a nombre de Flequi - que se trataba de una tarjeta de Evo Bank, que el soporte original estaba en su casa a nombre de su mujer porque se trataba de una tarjeta vieja de su mujer, que estaba cancelada, y que cogió esa tarjeta, que su mujer es Génesis.

El primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM003 , manifestó que recuerda la actuación vagamente, que no fue el declarante el que le incautó (al acusado) la tarjeta. Que el Jefe de Seguridad (del establecimiento) les contó lo que había pasado y que, examinando la tarjeta, se raspaba el nombre -se borraba el nombre, que ellos mismos lo hicieron pasando el dedo- que la cajera les dijo que pasada la tarjeta, estaba a nombre de otra persona, que era de otra persona y preguntado si el acusado hizo alguna manifestación en relación con el origen de la tarjeta, respondió que indicó que un amigo se lo había dado.

A la defensa manifestó que fueron a ver el nombre que aparece en la comparecencia, que no recuerda si se trataba de una tarjeta Visa o Mastercard y que, a su vez, tenía borrado el logotipo y el chip estaba como aprisionado con pegamento.

El segundo, el funcionario con carné profesional NUM004 , manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que recibieron una llamada en el 091 del responsable de Seguridad del establecimiento por un problema con una tarjeta, que se comprobó ese extremo y que ocurrió que lo que leía el ordenador no concordaba con los datos de la tarjeta. Que la misma tenía unas medidas ordinarias pero que se saltaban las letras, a contraluz se veían marcas borradas de otra tarjeta, que sobresalía pegamento en el lateral del chip y que los números se borraban, que a la vista no se observaba manipulada, que pidieron una demostración porque no veían qué problema había con la tarjeta, que no recuerda el objeto que se intentó comprar pero que era de alto valor, de más de 1000 €. Que el acusado manifestó que se la había dado un amigo como pago de una deuda pero que no quería decir ni de qué ni de qué amigo se trataba concluyendo por decir, la defensa, que determinados caracteres se borraban con la uña, que al trasluz se veía un logotipo viejo y que no recuerda si se trataba de una Visa o una Mastercard, que ignora si el nombre que pasaba por el ordenador era de una mujer, que se remite a la comparecencia.

El tercero, Luis Antonio , manifestó, al Ministerio Fiscal, que es el responsable de seguridad, que la cajera avisó de determinado incidente y lo comprobaron ocurriendo que no correspondía el nombre de la tarjeta con lo que salía en la tarjeta y la documentación, que no recuerda si era evidente pero que había una discordancia de nombres y que se proporcionó la tarjeta a la Policía para que la examinaran expertos. Que no recuerda el objeto que se trató de adquirir ni su valor concluyendo por decir, a la defensa, que no recuerda si se trataba de Visa o de Mastercard y que en la tarjeta se raspaba y salía el nombre de tal manera que, por el ordenador se supo que estaba a nombre de una mujer.

Por último, prestó declaración, como perito, el funcionario de carné profesional NUM005 que manifestó, a preguntas de la acusación, que a simple vista parece una tarjeta real porque, en realidad, lo es, que en la misma habían borrado datos originales que habían sido sustituidos por determinada identidad falsificada y que ratifica el informe confeccionado en su momento concluyendo por decir, a la defensa, que las letras se desprendían con la uña, que en las tarjetas originales los números están serigrafiados y que el número de cuenta corriente no fue objeto de investigación por su departamento, que no habría de ser determinado cometido propio de documentoscopia.

Siendo pues, este el resultado de la prueba, radica el quid de la cuestión en examinar el argumento de la defensa -fundamentalmente referido al tipo de la falsedad de tarjeta de crédito- relativo a la tosquedad, la cualidad de burda o grosería de la tarjeta de crédito empleada.

La misma se encuentra en la contra carpeta de lo que habría de corresponderse con el f. 1280 bis de la causa y no deja de ser una tarjeta de apariencia convencional que no habría de configurarse, a priori, como un instrumento inadecuado para llevar a cabo el pago que se pretendió.

Se quiere decir con lo que se está poniendo de manifiesto que el delito se construye por falsificar de cualquier modo una tarjeta de crédito de tal manera que el carácter burdo de la falsedad habría de deducirse del extremo de que dicha circunstancia fuera apreciada inicialmente, a priori, ex ante por la trabajadora de la entidad que, por razón de las características del propio instrumento, pudiera recelar de la misma, cosa que, en el presente supuesto, no sucedió.

Y hasta tal punto no ocurrieron los hechos de esa manera que, una vez proporcionada la tarjeta por el acusado -y admitida por la empleada- el hecho de descubrirse la falsedad de la misma tuvo lugar en un momento posterior -cierto que inmediato cronológicamente pero, posterior al fin y al cabo- cuando, de la lectura de la pantalla y, por consecuencia del uso de la tarjeta, se pudo observar que la banda magnética de la misma no habría de corresponder con quien habría de configurarse como titular sino con otra persona -a Génesis/P Mendoza, extremo que determinó el que se diera aviso a la Policía-.

Dicho con otras palabras, para que la falsedad hubiera sido burda -esto es, tosca, grosera, bruta- tal resultado habría de haber sido percibido desde el primer principio como tal por el receptor, cosa que no ocurrió.

Construyéndose el tipo del art. 399 bis del Código Penal en su párrafo primero por la alteración, copia, reproducción o falsificación de tarjetas de crédito de cualquier otro modo, en el presente caso tal falsificación se produjo no resultando burda porque, como tal, no fue considerada por la receptora de la misma -de hecho, se pasó por el lector- razón por la que no habría de haber razón para no acoger el tipo no produciéndose, por tanto, la situación de falsedad burda a que se refiere la defensa.

Dicho lo que antecede, en relación con el delito de estafa, es dudoso que pudiera proceder la estimación del mismo.

Con independencia de que el mismo, de apreciarse, hubiera de estimarse en grado de tentativa -por esos derroteros fue la calificación mantenida- la misma, la mencionada tentativa, sólo podía tener lugar para el caso de que la acción objetivamente hubiera de producir el resultado -cfr. art. 16.1 del Código Penal-.

Habría de resultar dudoso que, en el presente supuesto, el resultado objetivamente se hubiera de producir -recuérdese la reflexión contenida en la sentencia de 16 de diciembre de 2016, Pte. Sr. Saavedra Ruiz, que entiende la referencia al concepto de objetivo como aquello que existe o ha existido realmente, fuera del sujeto que lo conoce, criterio que habría de coincidir con la definición que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua proporciona del término objetivo en su acepción filosófica- desde el momento en el que la compra, el negocio jurídico a la postre pretendido, sólo hubiera podido tener lugar de haberse llevado a cabo la autorización del pago por medio de la concreta tarjeta empleada en las específicas circunstancias en que la misma tuvo lugar, cosa que, en el presente caso, no podía producirse cuando la banda magnética de la tarjeta ponía de manifiesto la titularidad de una mujer y había de presentarse como titular de la misma un varón -el acusado-.

En tales circunstancias, habría de plantearse el carácter objetivo de la acción realizada -o, referida al tipo, la idoneidad del engaño- en el sentido de ser el utilizado apto para el fin que se pretendía, duda que, en el orden del diccionario en que nos encontramos, no puede ser sino interpretada en beneficio de reo.

Procede, por este segundo tipo, la absolución del acusado -extremo que desbarata la calificación de concurso medial a la postre empleado por la acusación para construir la acusación mantenida-.

Procede, pues, por lo que se acaba de ir exponiendo, la condena de Isidoro por el delito de falsedad en tarjeta de crédito procediendo la imposición de la pena mínima, cosa que habría de corresponderse con la utilización única en un único momento de la tarjeta.

Por último, por lo menos desde el punto de vista teórico, se podría plantear el empleo de la hipótesis contemplada en el art. 4.3 del Código Penal, habida cuenta de la severidad de la pena susceptible de imponerse. Sin embargo, en función de la relativa novedad del tipo -introducido por la reforma operada por laa LO 5/2010- y de los criterios utilizados por el legislador para la tipificación expresa como delito autónomo del tipo que se está analizando, no se considera procedente hacer uso del mecanismo al que antes se ha hecho referencia.

Procede, por lo expuesto, la condena de Isidoro por el delito de falsedad de tarjeta de crédito y su absolución por el delito de estafa que también se le imputó.



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, Isidoro por su participación directa, material y voluntaria -en los términos expresados en el art. 28 del Código Penal-.



TERCERO.- En el mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara.

En el presente supuesto, acogiéndose sólo parte de la tesis de la acusación-por la que habría de resultar procedente el delito de falsedad -pero desestimándose también determinada otra parte, la correspondiente a la acusación por el delito de estafa- es procedente la imposición de la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento al acusado por consecuencia de declararse su responsabilidad criminal declarando de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim, la mitad de las costas procesales causadas.

No procede hacer ninguna mención a una hipotética responsabilidad civil desde el momento en que la misma no se solicita por la única parte acusadora interviniente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad de tarjeta de crédito, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad y debemos absolverle y le absolvemos del delito de estafa por el que también resultó acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.