Sentencia Penal Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 29/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/004370

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0004370

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 29/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 215/2015

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

OFICIO NUM000

Apelante/Apelatzailea: Luis Francisco

Abogado/a / Abokatua: SUSANA LEZA SANCHO

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados ha dictado el día 27 de abril de 2016,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 125/2016

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 29/16, Autos de Procedimiento Abreviado nº 215/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de Quebrantamiento, promovido por Luis Francisco , representado por la procuradora Sra. Sánchez y bajo dirección letrada de la Sra. Leza, frente a la sentencia nº 38/16 dictada en fecha 8 de febrero de 2016 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ponente la Ilma. Sra. Doña Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar, y condeno, a Luis Francisco , como autor y responsable de un delito de Quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de esa responsabilidad criminal, a una pena de SEIS MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, también, le condeno al pago de las costas procesales de esta instancia, por ser preceptivo.

En su caso, a los efectos de cumplimiento de la pena privativa de libertad, se abonará al encausado todo el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Luis Francisco , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 29 de febrero de 2016 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 18 de marzo de 2016 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero. Por providencia se señaló para deliberación votación y fallo el día 25 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente causa el recurrente Luis Francisco resultó condenado por delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2º del CP , mediante Sentencia de fecha 8/02/2016 .

Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación, con base en dos motivos: por un lado alega error en apreción de la prueba, y en segundo lugar infracción de precepto legal, afirmando que no se le ha aplicado el artículo 14 del CP (error de prohibición vencible), al no ser consciente el recurrente de la existencia de la medida cautelar y en consecuencia, solicitando en el recurso de apelación rebajar la pena impuesta en dos grados, aplicando el artículo 14 del citado texto legal .

En primer lugar, nadie discute la existencia de la citada medida cautelar de alejamiento, que le impedía al recurrente estar con Adelaida , ni tampoco que ambos acudieron con fecha 25/02/2015 a la comisaría de policía nacional sita en Betoño a efectuar diversos trámites de extranjería juntos, momento en que el recurrente fue detenido. Tampoco es discutido que la citada medida de alejamiento fue impuesta con fecha 11/10/2012 en Diligencias previas que luego darían origen a la causa PAB 523/12 del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Vitoria, causa que terminó por Sentencia condenatoria con fecha 23/09/2015 y en la que seguía en vigor la medida cautelar mientras durra su tramitación. Por otro lado resalta el Ministerio Fiscal que hubo notificación personal al recurrente de la citada medida y que consta en los folios 25 al 28 de la causa (el contenido de la medida cautelar se especifica al folio 29). Otro dato objetivo añadido por el Magistrado de instancia en su Sentencia y por el Fiscal en su informe es que no era la primera vez que el recurrente es condenado por este tipo de delitos, motivo que lleva a la deducción efectuada por el Magistrado en la instancia de que tenía pleno conocimiento de la medida y de las consecuencias de su incumplimiento. Frente a todo ello la parte recurrente alega error de prohibición vencible y así mismo que había retomado la convivencia el recurrente y su pareja, y por ello daban por supuesto que la medida estaba sin efecto, añadiendo en el escrito de recurso la condición psicológica de pleno convencimiento del recurrente que no estaba en vigor la medida, y la condición cultural, siendo personas de otra cultura lo que implica una mayor dificultad de entendimiento.

SEGUNDO.- El error planteado por la parte recurrente puede plantearse desde dos puntos de vista, y desde ambos la alegación debe ser desestimada, existiendo un cierto confusionismo en la exposición del recurso mezclando ambas hipótesis. La primera situación se produciría al carecer el varón de conocimiento de existencia de vigencia de la medida cautelar como expone la parte recurrente, y la segunda situación cuando siendo ambas partes conscientes de la vigencia de la medida consienten el acercamiento porque siguen manteniendo una relación entre ellos.

Partamos de la primera hipótesis de que el error viene porque ha pasado mucho tiempo desde la adopción de la medida cautelar y el recurrente alega que no tenía conocimiento de que seguía en vigor. Aquí se comparte la deducción llevada a cabo por el Magistrado de que el recurrente era consciente de la existencia de la medida, máxime cuando no era la primera vez que había sido condenado por quebrantamiento de medida cautelar, lo que hace poco creíble que no fuera consciente de la existencia de la medida el recurrente, y además cuando tenía en trámite el procedimiento que finalmente fue juzgado con fecha 23/09/2015 (pocos meses después de los hechos enjuiciados), en el que se le acusaba de varios delitos relacionados con la violencia de género y por los que finalmente resultó condenado. La reglas de la experiencia indican que si una persona ha resultado ya condenada por delito similar de quebrantamiento de una medida cautelar, extrema el interés por su cumplimiento, y por saber y conocer si existe alguna medida vigente en cada momento, por lo que la conclusión de la instancia es compartida por la Sala. El acusado conocía la existencia de la medida, terminando el análisis de la primera hipótesis haciendo referencia al principio básico de que el desconocimiento de la normativa no exime de su cumplimiento, no pudiendo alegar motivos culturales para ello como ha reiterado la doctrina en numerosas ocasiones.

Pasemos a la segunda hipótesis planteada de posible error vencible producido cuando el varón tiene pleno conocimiento de la existencia de la medida cautelar pero la pareja consiente el acercamiento porque continúa la relación entre ellos (motivo también alegado en el recurso para fundamentar la existencia del error), y ello partiendo de la base de ser cierta la renaudación de la convivencia alegada en el recurso, ya que como dice el Fiscal en su informe ni el acusado compareció en el plenario para mantener tal afirmación, por lo que no existe prueba alguna que avale la certeza de tal renaudación de convivencia (sólo la presencia de ambos juntos en la Comisaría el día de autos). Pues bien, y de ser cierta la renaudación de la convivencia, tampoco es aplicable el error de prohibición vencible solicitado del artículo 14 del CP . A tal efecto se va a citar la doctrina contenida en Sentenica de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2014:'La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Posteriormente, la sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007 , entendió que la anterior sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la Administración de justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.

Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito de quebrantamiento de condena del artículo 486 del Código penal , ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena ( s.A.P. Alicante, Sec. 1ª, 23 enero 2009 y otras posteriores)

Tal doctrina de ineficacia del consentimiento de la mujer, ha tenido confirmación en la Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que en sentencia de 29 enero 2009 , la ratifica en estos términos: 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

Atendiendo a esa evolución doctrinal, está claro que no se puede alegar tampoco en esta segunda situación un error de prohibición en el varón al que se le ha impuesto un medida cautelar de alejamiento, siendo consciente de la existencia de la medida y en este caso la mujer consienta ese acercamiento. La naturaleza del delito cometido -transgresión voluntaria de una obligación impuesta por la autoridad judicial- impide que pueda apreciarse la concurrencia en su autor de un error vencible que llevaría aparejada la aplicación como eximente incompleta del artículo 14 del CP .

En consecuencia, tanto en una situación como en la otra, la conclusión a la que se llega es que no puede ser aplicado el artículo 14 del CP , ratificando la condena contenida en la resolución recurrida.

TERCERO.- A la vista de la desestimación íntegra del recurso de apelación, las costas devengadas en esta tramitación serán a cargo de la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sanchiz en nombre y representación de Luis Francisco contra la Sentencia 38/16 de fecha 8/02/2016 dictada en causa Procedimeinto Abrevido Juicio Rápido 215/15 del Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria , confirmando la resolución recurrida en todo su contenido, y debiendo hacer frente al pago de las costas devengadas en el presente recurso de apelación la parte recurrente.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.