Sentencia Penal Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 624/2018 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00137/2019
-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2014 0183078
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000624 /2018
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000351 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Justo
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Abogado/a: D/Dª ROMÁN GARCÍA HERNÁNDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA , Edurne , Lorenzo , Lucio
, Marcelino , Encarna
Procurador/a: D/Dª , SANTOS PASCUA DIAZ , RAQUEL DELGADO PUERTA , MARIA DE LA CRUZ
GARCIA GARCIA , MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA , MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA , MARIA
DE LA CRUZ GARCIA GARCIA
Abogado/a: D/Dª , MARIA JOSE LOZOYA MONMENEU , JUAN TABERNE ABAD , JOSÉ MARÍA
GARZON FLORES , JOSÉ MARÍA GARZON FLORES , JOSÉ MARÍA GARZON FLORES , JOSÉ MARÍA
GARZON FLORES
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 137/19

En Guadalajara, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 351/17, procedentes del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido
el Rollo nº 624/19, en los que aparece como partes apelantes-apeladas, D. Justo , representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa López Manrique y dirigido por el Letrado D. Román García
Hernández; Dª Edurne , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Delgado Puerta y
dirigida por el Letrado D. Juan Taberne Abad; D. Lorenzo , D. Lucio , D. Marcelino , Dª Purificacion y Dª
Encarna , representados por la Procuradora Dª María De La Cruz García García y asistidos por el Letrado D.
José María Garzón Flores; y como apelados la entidad SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, representada
por el Procurador D. Santos Pascua Díaz y dirigida por la Letrada Dª María José Lozoya Monmeneu, y
el MINISTERIO FISCAL, sobre apropiación indebida, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO . En fecha 8 de octubre de 2018, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO. Probado y así se declara que, doña Edurne , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1973 y, don Justo , con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 de 1976, siendo socios al 50% de la entidad VIPER SAN RAFAEL S.L., sita en la Calle Doctor Santiago Ramón y Cajal, 16 de esta localidad, tratándose de una agencia de viajes de carácter minorista, y siendo la primera de ellas, administradora única de la entidad, y el segundo, administrador habilitado por escritura de 30 de abril de 2014, con plenos poderes, incluidos los de disposición a todos los efectos, en noviembre de 2013 y a través de su empleada, doña Adelina , celebraron un contrato combinado con doña Encarna , para la realización de un viaje, el día 25 de julio de 2014, consistente en un crucero para la familia Encarna Purificacion Lorenzo Lucio con la empresa PULLMANTUR.

Que los clientes expuestos fueron abonando el viaje en distintos periodos, el primero de ellos el 12 de noviembre por 6.200 euros y el segundo el 5 de junio por 6.000 euros, en cuentas bancarias de la agencia de viajes, en la que tenían acceso y disposición ambos acusados. Que, a pesar de realizar todas las gestiones oportunas, por parte de los clientes, los acusados solo reservaron el viaje con PULLMANTUR, pero no abonaron cantidad alguna.

Que doña Edurne y don Justo , a sabiendas y con pleno conocimiento, dispusieron del dinero ingresado por los clientes para sufragar su viaje, para efectuar otros pagos de la entidad y, como consecuencia de esto, PULLMANTUR canceló el viaje de la familia Purificacion Lorenzo Lucio Encarna .

Que los clientes, a pesar de que los acusados sabían con bastante antelación la imposibilidad de pago del viaje, no solo no fueron avisados, sino que, además, los acusados hicieron caso omiso de los intentos de contacto por parte de los clientes, siendo PULLMANTUR la que les comunicara el estado del viaje que habían contratado. Que el precio del viaje no realizado fue satisfecho por don Marcelino , quien no ha recuperado su dinero, produciéndose daños a toda la familia por este incidente, quienes se vieron en la situación de tener que contratar con PULLMANTUR otro crucero.

Que la sociedad VIPER SAN RAFAEL SL., tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con CATALANA OCCIDENTE S.A. desde el 8 de abril de 2013, con prórrogas anuales, que no cubre la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, sino la responsabilidad en la actividad profesional de la sociedad.



SEGUNDO. Que doña Edurne posee antecedentes penales no susceptibles de cancelación, por delito de estafa, firmeza de la sentencia 16.11.16, fecha de los hechos 13.06.2014, condenada a 6 meses de prisión por el Juzgado de lo Penal 6 de Zaragoza, estando suspendida; por delito de estafa, firmeza de la sentencia 7.02.2017 , fecha de los hechos 5.06.2014, condenada a 3 meses de prisión, por este Juzgado, estando suspendida; por delito de escarnio, firmeza de la sentencia 4.07.2017, fecha de los hechos 1.10.2013, por este Juzgado, condenada a 6 meses de prisión, estando suspendida, y, por delito de apropiación indebida, firmeza de la sentencia 19.07.2018, fecha de los hechos 1.12.2013, condenada a 10 meses de prisión por este Juzgado, estando suspendida.

Que don Justo , posee antecedentes penales no computables,'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- CONDENAR a doña Edurne como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena, así mismo deberá satisfacer a don Marcelino en la cantidad de 12.200 euros, más el interés legal, de forma conjunta y solidaria con don Justo .

2.- CONDENAR a don Justo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena, así mismo deberá satisfacer a don Marcelino , en la cantidad de 12.200 euros, más el interés legal, de forma conjunta y solidaria con doña Edurne .

3.-CONDENAR a doña Edurne y don Justo a las costas procesales causadas en el presente proceso.'

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D. Justo , de Dª Edurne y de D. Lorenzo , D. Lucio , D. Marcelino , Dª Purificacion y Dª Encarna se interpusieron los respectivos recursos de apelación contra la misma; admitidos que fueron, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanciaron los recursos por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . Resumen de los antecedentes del recurso de apelación.

La sentencia condena a Edurne (administradora única y socia de la agencia de viajes Vper San Rafael) y a Justo (socio y administrador habilitado) como coautores de un delito de apropiación indebida, al haber distraído el dinero aportado por la familia Marcelino (12.200 euros) para un viaje que concertaron con dicha entidad, a otras finalidades, lo que impidió a los denunciantes la realización del viaje.

Contra dicha resolución se alza la acusación particular alegando, como único motivo, error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, entendiendo que son constitutivos de un delito de estafa y no de apropiación indebida.

La acusada, Edurne igualmente se alza contra la referida sentencia, alegando (i) infracción del principio acusatorio por haber sido condenada por un delito de apropiación indebida, sin haber sido acusada del mismo; (ii) vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por no haber prueba de cargo sobre los elementos del tipo sobre la apropiación indebida; (iii) inexistencia de prueba de cargo sobre el engaño en la conducta de la acusada; y (iv) indebida absolución de la aseguradora CATALANA OCCIDENTE S.A, como responsable civil directo, al abono de la cantidad que en concepto de indemnización se establezca a favor de Don Marcelino y a cargo de los acusados.

Por último, el acusado Justo formula igualmente recurso de apelación invocando como motivos (i) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia en cuanto a su conducta, autoría y condena; y (ii) vulneración de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, al incurrir en error en la valoración de la prueba, no concurriendo los elementos del delito de apropiación indebida.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por Lorenzo , Lucio , Encarna y Marcelino .

La sentencia recurrida califica los hechos como un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015, (antes art. 252 ), al considerar que no hubo engaño en la actuación de los acusados para la concertación del viaje ni para la obtención de la transmisión del dinero por los perjudicados pues acudieron a la agencia de forma voluntaria, habiendo distraído el dinero aportado para el viaje a otras finalidades a raíz de la situación patrimonial existente en la misma, que impidió a los denunciantes la realización del viaje.

Los perjudicados, en su recurso, alegan como único motivo, error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, entendiendo que son constitutivos de un delito de estafa y no de apropiación indebida.

(i). Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, se ha de proceder al estudio, aproximación y deslinde de los delitos de estafa y apropiación indebida dada la proximidad que hay entre ellos.

En el ilícito penal de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, se trata de negocios aparentemente provenientes del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en los que concurren formalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, de manera que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en la realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude; en estos casos los esquemas contractuales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado ( SSTS de 15 de febrero , 10 de marzo y 8 de septiembre de 1.994 , 16 de marzo y 19 de junio de 1.995 ); el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosas recibidos y que se enriquecerá con ellos. La criminalización del contrato se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrarlo y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte ( SSTS. 22-10 , 12-12-1985 , 11-12-1986 y 24-4-1987 , entre otras).

Contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento del engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando, por error, la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente a causa de dicho engaño, en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y, de aparecer, aparece como subsiguiente a la entrega, ya que el propietario de ésta confía su posesión al apropiante por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de emplearla en un fin determinado y luego devolverla, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad. Convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto al pactado en provecho propio o de otras personas. No constituyendo el engaño elemento constitutivo de la apropiación indebida, a diferencia de lo que acontece respecto de la estafa.

Aún, cuando la apropiación indebida coincide con la estafa en el resultado, o sea en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues, mientras la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no por el engaño, sino por el abuso de confianza que aquel depósito en el autor del delito ( SSTS 8-3-1984 , 15-10-1986 , 31-10- 1990 , 14-2-1991 , 11-10-1995 y 18-10-1996 ).

(ii). Hechas tales precisiones doctrinales y jurisprudenciales, el posible engaño precedente según el recurso de apelación, también recogido en los hechos probados del escrito de conclusiones provisionales realizado por la acusación particular, que determinaría la diferencia entre estafa y apropiación indebida, se centraría en que los acusados, Doña Edurne y Don Justo , habrían actuado bajo la apariencia de la agencia de viajes VIPER SAN RAFAEL S.L., y habrían llevado a Dª Encarna a contratar con ellos, en noviembre de 2013, en nombre de su padre, D. Marcelino , un viaje consistente en un crucero de toda la familia a realizar con la empresa Pullmantur, induciéndola a abonar el precio del viaje, sin intención de cumplirlo, causándoles un perjuicio.

Sin embargo, de la prueba documental obrante en las actuaciones y reproducida en el acto del juicio no resulta acreditada la existencia de ningún engaño, pues la agencia VIPER San Rafael SL existía como empresa, siendo constituida por escritura pública el 29 de octubre de 2012, estando inscrita en el Registro Mercantil, constando como administradora única la acusada Edurne , y como administrador habilitado el acusado Justo , desde el 30 de abril de 2014 (folios 125 a 135), desarrollando su objeto social como agencia de viajes en el establecimiento abierto al público sito en la Calle Doctor Santiago Ramon y Cajal, nº 16, de Guadalajara, donde trabajaba como empleada Adelina , como declara la misma. El desarrollo de dicha actividad por la empresa en la fecha de los hechos, noviembre de 2013, aunque tuviera deudas, queda corroborado no solo por dicha declaración testifical, sino por la prueba documental obrante en las actuaciones, consistentes en el extracto diario de las operaciones de la entidad en las diferentes cuentas bancarias que tenía abiertas, pudiendo apreciarse la existencia de numerosos apuntes contables de abonos y deberes (folios 59 a 114).

Por otra parte, de la propia declaración testifical de Dª Encarna , en el acto del juicio, no resulta acreditado que los acusados desarrollasen una publicidad, actuación o ardid tendente a captarla como cliente y obtener un desembolso económico, o que con anterioridad hubiese tenido con dicha agencia contactos que le hubieran hecho creer en su solvencia, sino que fue ella voluntariamente la que acudió a esa agencia de viajes, dado que sus hijos mantenían amistad con los hijos de la empleada, Adelina , siendo con ésta con la que mantuvo los primeros contactos y con la que concierta los términos del viaje, realizando un primer ingreso de 6200 euros en noviembre de 2013 y el segundo en junio de 2014.

Así mismo, de la declaración de D. Juan Ignacio , persona de contacto de la empresa Pullmantur, encargada de organizar el crucero que pretendían realizar, resulta acreditado que la agencia de viajes reservó desde el inicio los billetes del crucero en su empresa, manteniendo la reserva durante todo el tiempo, teniendo que ser cancelada por la empresa organizadora 15 días antes del viaje previsto para 25 de julio de 2014, porque, finalmente no se hizo efectivo el ingreso del importe de los viajes, sin que nadie respondiese a las llamadas realizadas para aclarar la situación.

En consecuencia, de las declaraciones testificales realizadas y de la prueba documental no resulta acreditado que los acusados, desde los actos previos a la contratación, hubieran acordado no cumplir con los viajes que iban a contratar la familia de Marcelino . Lo que resulta acreditado es que Dª Encarna confió la cantidad de dinero a la agencia de viajes por su libre voluntad y con consentimiento no viciado, o sea legítimamente, para ser empleado en la adquisición de los billetes para un viaje para su familia, quebrantando los acusados dicha relación de confianza y, en consecuencia, dicha obligación después de recibir el dinero pues lo aplicaron para otros fines distintos, no llegando a adquirir tales billetes.

Por ello el Tribunal estima que los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa, sino que son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253, anterior artículo 252 del Código Penal , en los mismos términos que se recoge en la sentencia recurrida.

Así pues, el motivo del recurso debe ser desestimado y con ello la apelación interpuesta por la acusación particular.



TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por la acusada Edurne .

La sentencia condena a Edurne (administradora única y socia de la agencia de viajes Vper San Rafael) junto a Justo (socio y administrador habilitado) por ser las personas que intervinieron en parte de la contratación del viaje de la familia Marcelino y recibieron el dinero aportado por la misma (12.200 euros), destinándolo a otras finalidades, sin que llegaran a adquirir los billetes ni a devolver el dinero recibido, lo que impidió a los denunciantes la realización del viaje.

(i). En el recurso se alega infracción del principio acusatorio por haber sido condenada por un delito de apropiación indebida, sin haber sido acusada del mismo y del que no pudo defenderse pues la acusación particular calificó los hechos como un delito de estafa, y el Ministerio Fiscal, aunque sí los calificó de apropiación indebida, el relato de hechos que realiza no integra este tipo penal, por lo que procedería el dictado de una sentencia absolutoria.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca que la regla de oro del principio acusatorio es la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamenten la calificación jurídica efectuada por el Tribunal sentenciador, homogeneidad, que exigiría que en el apartado fáctico se incluyan todos los elementos que integran el delito por el que se condena.

Pues bien, en el presente supuesto no se ha conculcado el principio acusatorio por haber condenado por un delito de apropiación indebida, pues el Ministerio Fiscal calificó así los hechos en su escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto del juicio, habiéndose podido defender los acusados de unos hechos que se han tenido por probados en la sentencia y que en lo esencial recogen el relato realizado por el Ministerio Fiscal en su calificación jurídica.

Si analizamos la imputación del Fiscal observamos que se dan todos los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, por cuanto los acusados, en su condición de socios al 50 % y administradores de una agencia de viajes, Viper San Rafael, recibieron 6.200 euros de terceros clientes para llevar a cabo la reserva de un viaje para cuatro personas, consistente en un crucero a realizar por la entidad Pulmantur el 25 de julio de 2014, abonando después otros 6000 euros en concepto de resto de precio del viaje. Los acusados, según el relato del Fiscal y de la sentencia, aunque recibieron esas cantidades en sus cuentas bancarias, si bien efectuaron la reserva, no destinaron el dinero al pago del precio del viaje a la entidad Pulmantur, teniendo ésta que cancelar la reserva unos días antes de celebrarse, ignorando el destino que los acusados dieron a los importes recibidos. La descripción hecha por el Ministerio Fiscal y la contenida en sentencia, recogen, pues, que los acusados aplicaron la cantidad de dinero recibida a otros menesteres no conocidos, pero nunca al crucero que se había contratado por la familia Marcelino y para el que se había abonado, quedándose sin el dinero y sin el viaje.

A mayor abundamiento, el principio acusatorio también se respeta en relación con la calificación de la acusación particular, pues, si bien califica los hechos con carácter principal de estafa, subsidiariamente lo hace como apropiación indebida, siendo el relato efectuado semejante al realizado por el Ministerio Fiscal e incluido en la sentencia, al que anteriormente se ha hecho referencia.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

(ii). Por otra parte, la recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por no haber prueba de cargo sobre los elementos del tipo sobre la apropiación indebida por parte de la acusada pues no utilizó el dinero en su propio beneficio o provecho, sino para efectuar otros pagos de la entidad; es decir, utilizó el dinero dentro de la actividad ordinaria de su empresa, estando en una situación de insolvencia, que hizo imposible dar cumplimiento al contrato suscrito.

Al respecto debe precisarse, como hace la STS de 4 de junio de 1994 , que: ' La apropiación indebida, como infracción producida contra el patrimonio ajeno, implica dos fases completamente distintas en el iter criminis, porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista, incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación sui generis si se niega la recepción de los efectos (Cfr.

SS 26 Feb. 1985 y 16 Oct. 1991 ).'. En el mismo sentido las SSTS 222/2006 de 13 de febrero de 2006 , y 800/2004, de 22 de junio .

Así pues, en el presente supuesto, de la prueba realizada, resulta que el dolo penal surge en los acusados no en la contratación sino en la ejecución de la actividad objeto del contrato, cuando se apropian del importe recibido del cliente y lo aplican a otros fines, lo que no es discutido, en provecho propio o de la empresa, pues no se ha podido concretar donde fue destinado los 12.200 euros recibidos. Nos encontramos ante la percepción de unas cantidades que debían ir destinadas a un fin propio y específico, como era la compraventa de los billetes del crucero, que no fue cumplido ya que los acusados lejos de entregarlas a los proveedores de ese crucero, la entidad Pullmantur, para ese específico fin, las retuvieron e incorporan al patrimonio de la sociedad, siendo aplicadas a otras finalidades no concretadas.

De los extractos bancarios de la agencia de viajes y de la declaración testifical de Dª Encarna resulta que, pese a la grave situación económica que tenía la empresa, esta siguió manteniendo el contrato, y pidió un segundo ingreso a los denunciantes, que tampoco aplicó a realizar la contratación del viaje que se le encargaba, lo que demuestra el dolo tendente a la apropiación indebida de las cantidades recibidas, sin que en ningún momento llegaran a restituirlo.

No se trató de una imposibilidad de cumplir el contrato concomitante con un procedimiento concursal, por ejemplo, dado que nada se ha acreditado al respecto, ni de un mero incumplimiento, sino que la voluntad contraria al cumplimiento de lo pactado se torna evidente en los acusados al no adquirir los billetes del crucero al proveedor y tener que cancelar el viaje cuando los perjudicados ya habían abonado el dinero reclamado para efectuar su adquisición, sin que se les devuelva el importe entregado, como resulta de las declaraciones testificales de los perjudicados; hubo un dolo específico de apropiación del dinero entregado y destinado a un fin específico, la compra de billetes.

Con ello, concurre prueba suficiente y de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

(iii). Igualmente, la parte recurrente señala que no hay prueba de cargo sobre el engaño pues no concurre en la acusada esa imprescindible actuación ajustada a un plan preconcebido y preordenado a producir el error en los querellantes y consecuente desplazamiento patrimonial.

Como ya se expuso en el Fundamento Jurídico segundo, en el delito de apropiación indebida no se precisa un engaño antecedente y coetáneo a la contratación como en la estafa, sino que éste puede surgir después, en la no ejecución de la actividad contractual objeto del contrato y apropiación del importe recibido por el cliente para sus propios fines o aplicándolo a otros fines distintos, que es lo que recoge la sentencia como probado en el presente supuesto.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado sin necesidad de mayores argumentaciones.

(iv). Finalmente, la acusada alega error en la valoración de la prueba al determinar la sentencia recurrida que no procede la condena de la aseguradora CATALANA OCCIDENTE S.A, como responsable civil directo, al abono de la cantidad que en concepto de indemnización se establezca a favor de Don Marcelino y a cargo de los acusados.

La sentencia establece que no procede la aplicación del artículo 117 del Código Penal ya que no existe contrato entre la agencia de viajes y la aseguradora que cubra la responsabilidad civil derivada de los ilícitos penales.

A diferencia de lo indicado en la sentencia apelada, la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, e incluso del TC, ha establecido claramente la posibilidad de que una compañía aseguradora pueda intervenir en el proceso penal, bien como responsable civil directo, ex. art. 117 CP , bien como actor civil, como ocurrió en el presente supuesto que estuvo personada como presunta responsable civil. En tal sentido, la STS, Sala 2ª, número 588/2014, de 25 de julio de 2014 , señala que ' La doctrina de esta Sala es clara a este respecto. Lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados.

Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional '.

Sin embargo, dicha argumentación que llevaría, en principio a la admisión del motivo de la impugnación, no puede aplicarse dado que la recurrente, al ser encausada, no está legitimada para solicitar la condena como responsable civil directa de la entidad aseguradora con la que tenía formalizado el contrato de seguro, como señala la entidad aseguradora al contestar al recurso.

Conforme a las previsiones contenidas en diferentes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en el proceso penal es diáfano que la única parte que está legitimada activamente para traer al proceso penal a una entidad aseguradora, que eventualmente pueda ser responsable civil del hecho delictivo cometido por una persona, y ejercitar contra ella una acción civil, es una parte acusadora que puede ejercitar la acción civil derivada del delito, esto es, el Ministerio Fiscal, la acusación Particular, o bien el denominado actor civil, sin que lo esté la persona encausada, situada en el lado pasivo de la relación jurídica procesal que se constituye en el procedimiento criminal.

Por ello, la argumentación que sustenta el motivo debe decaer y el recurso ha de ser rehusado.



CUARTO. Recurso de apelación formulado por el acusado Justo .

(i). Por el acusado, el Sr. Justo , se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia en cuanto a su condena, pues, además de no contener valoración de los medios de prueba practicados en la vista oral sobre la conducta de Justo y sobre los hechos que realizó, tampoco recoge ningún razonamiento relativo a su autoría, no conociendo por ello las razones que han llevado a su condena.

Como premisa debe señalarse que la consecuencia de la falta o insuficiente de motivación, si se estimase, no sería otra que la anulación de la resolución no motivada y el dictado de una nueva por parte del juez a quo pero, en ningún caso, el dictado de una sentencia absolutoria o la fundamentación de la resolución defectuosa, como se solicita en el recurso.

Por otra parte, la STC, de 12 de diciembre de 2005 , expresa que ' la exigencia de una motivación suficiente es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y expresión de la autoridad que debe presidir la labor de los órganos judiciales en el ejercicio de su función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, consistente en una exteriorización del razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurídicas al fallo, en los términos adecuados a la naturaleza y circunstancias concurrentes. ...Sin embargo dicha exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi'' .

Trasladando dicha jurisprudencia al caso, con la mera lectura de la sentencia se evidencia que está suficientemente motivada en relación con la conducta desarrollada por el acusado, por la que se le condena, así como de las pruebas que llevan a dicha conclusión.

Así, la sentencia tiene por acreditado, y así consta en su relato de hechos probados, que Justo , en su condición de socio al 50 % de la entidad Viper San Rafael SL, y administrador habilitado por escritura de 30 de abril de 2014, con plenos poderes, incluidos los de disposición a todos los efectos, tras recibir las aportaciones efectuadas por la familia Marcelino en las cuentas bancarias de la entidad, en concreto 12.200 euros, si bien reservaron el viaje con Pullmantur, no abonaron la cantidad necesaria para obtener los billetes, disponiendo a sabiendas y con pleno conocimiento de ese dinero para efectuar otros pagos de la entidad, no avisándoles a los clientes de la imposibilidad de efectuar el viaje y haciendo caso omiso a las reclamaciones de los mismos.

Llega a esa conclusión, atendiendo a las declaraciones testificales y a la prueba documental. En concreto, señala que Dª Encarna declaró que, para contratar el viaje, contactó no solo con la empleada, Adelina , sino también con los dos acusados, en concreto con Justo por vía telefónica, realizando el abonó en dos ocasiones diferentes, en dos cuentas distintas a nombre de la entidad. Por su parte, la empleada, Adelina , declara que Justo tomaba decisiones al igual que Edurne , que ambos intervenían en todo, que tenían plena disposición del dinero y de las cuentas, que actuaba como jefe de la empresa, y, añadió que Justo , tras el mes de junio, es decir, después de recibir el segundo abono, realizó dos viajes más en nombre de la sociedad. También las declaraciones de la otra acusada y del propio Justo , ponen de manifiesto que la entidad era ganancial, al 50 %, y que el dinero que se ingresaba iba a los pagos de la empresa y no al pago del viaje concreto contratado, reconociendo él que no quiso aprobar las cuentas presentadas por su esposa del año 2013 porque había perdidas, siguiendo con la contratación de viajes.

La sentencia, además de realizar un resumen de las declaraciones testificales y documentales, las valora y concluye que, a pesar que el mismo niega cualquier intervención en la empresa, lo cierto es que su intervención era mas que activa, siendo socio al 50 % por motivo del matrimonio, teniendo poder y actuando como administrador de hecho, tomando decisiones y actuando con doña Edurne en común en la empresa, teniendo pleno acceso al dinero y a las cuentas, por lo que se le hace responsable de la distracción del dinero ingresado por los denunciantes.

Por todo ello, debe concluirse que la sentencia está suficiente y debidamente motivada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

(ii). Por otra parte, el recurrente alega que la sentencia vulnera los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, e incurre en error en la valoración de la prueba. En concreto señala que, habiendo negado el acusado su intervención en la administración y gestión de la empresa y en la disposición del dinero de la misma, no ha quedado probado que contactara con los clientes, ni que hablara con ellos, ni les informara del viaje o de la cuenta donde debían realizar las transferencias, así como que desarrollara actividad en la empresa o tuviera poder de disposición, siendo el poder otorgado en abril de 2014 para la asistencia a un pleito, no utilizándolo en ningún otro asunto, y no disponiendo del dinero entregado por los perjudicados para sí, ni para un tercero en la contratación, no pudiendo considerarse prueba de cargo para determinar su responsabilidad en los hechos las declaraciones testificales, principalmente la de Adelina , en cuanto que incurre en contradicciones, ni el poder que le habilitaba como administrador, pues no lo utilizó.

La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia por vía de recurso lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Cuando la prueba practicada en el acto de juicio es esencialmente de carácter personal, como es el caso, es el Juez de instancia quien aprovecha las ventajas de la inmediación, pudiendo apreciar, en conciencia tales pruebas conforme a la facultad que le otorga el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valorando la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, a través de la percepción directa de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, el modo de conducirse las partes y testigos en sus afirmaciones, gestos, etc, pudiendo el órgano jurisdiccional otorgar mayor credibilidad a una u otra versión, no significando ello error en la valoración de la prueba, sino el mero uso de la facultad de libre valoración de la misma.

Sentado lo anterior, el motivo no puede prosperar ya que la Magistrada-Juez 'a quo' efectúa en la sentencia, como se expuso en el apartado anterior (i), una detallada valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y constata la existencia de pruebas de cargo suficientes para dictar la sentencia condenatoria contra el Sr. Justo , quedando así destruida su presunción de inocencia. En concreto, de las declaraciones testificales de Adelina , dependienta de la agencia de viajes hasta junio de 2014 y que le consideraba como jefe; y de la perjudicada, Encarna , que contrató el viaje y que llegó a contactar con el acusado telefónicamente; así como de los propios acusados que reconocen que la empresa era al 50 %, acreditando con sus respuestas que conocían e intervenían ambos en el funcionamiento de la empresa y que abonaban los gastos de la empresa con el dinero que se iba ingresando, siendo conscientes que la empresa tenía problemas económicos desde mediados del año 2013, lo que queda corroborado con la prueba documental.

Ningún error se aprecia en la valoración de dicha prueba testifical y documental, pues no existe contradicción en lo que manifiestan, a diferencia de lo indicado en el recurso. Sin olvidar que la sentencia no se basa para determinar la responsabilidad del acusado en la existencia de un poder notarial que le habilitaba a partir de abril de 2014 a actuar como administrador, como pretende indicar el recurrente, sino en las declaraciones testificales anteriormente referidas que le acreditan como administrador de hecho y socio de la empresa al 50 %, con plena intervención y aprovechamiento de la actividad de la misma, aplicando el dinero que iban ingresando los clientes a los gastos de la propia empresa.

No existen motivos para poner en duda la veracidad de tales testimonios, sin que existan contradicciones entre ellos, complementándose las mismas al tener una visión de los hechos desde diferente posición. Ninguna de las alegaciones vertidas en el recurso lleva a sustituir la valoración imparcial efectuada por la Juez a quo, por la subjetiva y parcial que propone el recurrente, que por legitima que sea, no se comparte por esta sala, al considerarse que no ha quedado acreditada.

(iii). Finalmente el recurrente señala que se trata de la criminalización de un negocio civil, no concurriendo los elementos del delito de apropiación indebida, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación, además, del principio de intervención mínima del derecho penal.

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual que alega la recurrente en este caso, y el delito de apropiación indebida hay que señalar que en la STS, 347/2009 de 23 de marzo de 2009 , ya se expone que 'La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, -ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004 de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor '.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha aplicado el tipo penal de la apropiación indebida en casos de responsable de agencias de viajes que no entregan a las empresas de vuelos, hoteles, etc. el importe correspondiente a las cantidades entregadas y las retiene, ni contrata los servicios encargados por los clientes, y lo hace en su propio beneficio, ni los devuelve. Y así, realizando un desarrollo jurisprudencial de supuestos similares, consta la STS 835/2009, de 14 julio, Rec. 1961/2008 , donde se condena por apropiación indebida al administrador único de una agencia de viajes que, tras el cobro a los clientes, no efectúa el pago a las compañías aéreas transportistas con las que estaba vinculado por contrato de agencia. También la STS 611/2017, de 13 de septiembre, Rec. 233/2017 , condena por apropiación indebida la acción cometida por la empleada de una agencia de viajes que incorporó a su patrimonio dinero recibido de clientes en concepto de pago de precio de viajes contratados.

En el presente supuesto, de los hechos probados resulta que los acusados, socios y administradores de la agencia de viajes, uno nombrado como tal y el otro de hecho, recibieron el encargo de llevar a cabo la contratación de un crucero con la entidad Pullmantur, percibiendo los importes para ello, el primero el 12 de noviembre de 6.200 euros y el segundo el 5 de junio por 6000 euros, realizando solo la reserva, pero sin llegar a contratar el viaje ya que no pagaron los importes recibidos para tal fin, destinando el dinero para fines propios de la empresa, distintos del principal por el que contrataba las cantidades recibidas, sin que llegaran a devolverlas a los perjudicados, que, a su vez, lo son por doble motivo, por cuanto no recibieron el importe entregado y se vieron obligados a contratarlo de nuevo con otra agencia.

No puede apreciarse que nos encontremos ante una mera cuestión civil, sino que concurren los presupuestos típicos del delito de apropiación indebida del art. 253 CP .

a) la percepción por la agencia de viajes de la que eran socios los dos acusados al 50 %, siendo la Sra.

Edurne administradora única, y el Sr. Justo , administrador de hecho, de una importante cantidad de dinero, en concreto de 12.200 euros por la venta de 4 billetes para un crucero a realizar por la familia Marcelino ; b) el incumplimiento de la obligación de destinar el dinero recibido a tal fin, pues lo aplicaron al abono de otros gastos de la empresa y no a la compara de los billetes; c) la deslealtad y abuso de confianza que supone haber confundido con el resto del patrimonio de la entidad, las cantidades cobradas con el específico destino, pues teniendo pleno conocimiento de dicho ingreso, a sabiendas de su destino, lo aplicaron a otros gastos; d) la producción de un perjuicio económico a los perjudicados pues la reserva les fue cancelada y tuvieron que comprar y abonar otros billetes; y, e) el beneficio que ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, pues lo han destinado a otros gastos y no han reintegrado el dinero distraído.

Como ya se indicó en el fundamento jurídico anterior, al conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por Dª Edurne , no solo se comete el delito cuando se incorpora el dinero a su propio patrimonio, como se alega en el recurso a fin de eximirse de responsabilidad. Y tampoco era necesario que hubiera engaño, a diferencia de lo alegado, pues, como se ha indicado de forma reiterada a lo largo de la presente resolución, el delito de apropiación indebida, por el que se le condena, no precisa del mismo, remitiéndonos a lo ya indicado en los fundamentos jurídicos anteriores.

En consecuencia, de la valoración realizada por la Juez a quo, y a la luz de los hechos probados, no cabe duda de que la conducta desplegada por el recurrente cae dentro del ámbito de protección del tipo penal de apropiación indebida, por el que se le condena.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo y, en consecuencia, del recurso.



QUINTO . Costas procesales. Según lo expuesto, los tres recursos deben ser desestimados, por lo que procede la imposición de las costas procesales causadas en alzada a cada uno de los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación entablados por la Procuradora Dª María de la Cruz García García, en nombre y representación de D. Lorenzo , D. Lucio , D. Marcelino , Dª Purificacion y Dª Encarna ; por la Procuradora Dª Mª Teresa López Manrique, en nombre y representación de Justo ; y por la Procuradora Dª Raquel Delgado Puerta, en nombre y representación de Edurne , contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2018 por el Magistrado Juez de Lo Penal nº 1 de Guadalajara , que se confirma, con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.