Sentencia Penal Nº 138/2014, Juzgado de lo Penal - Getafe, Sección 5, Rec 251/2013 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 5

GETAFE

SENTENCIA: 00138/2014

JDO. DE LO PENAL N. 5 GETAFE

CALLE TERRADAS 20 (INMEDIACIONES DEL MERCADONA PRÓXIMO A LA CARRETERA DE TOLEDO)

Teléfono: 91.276.14.54 Fax; 91.683.35.20

Y1474

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 251/2013

NIG: 28065 33 2 2013 4000207

Delito/falta:

Denunciante/Querellante: Lorenzo

Procurador/a: CARLOS MARTIN MARTIN

Abogado: GONZALO BOYE, FRANCISCO JOSE ANDÚJAR

Contra: Elena , Samuel , Loreto , Carlos Daniel , Alfredo , Valle , Domingo , Belen , Guillermo

Procurador/a; MANUEL DÍAZ ALFONSO, MANUEL DÍAZ ALFONSO, MANUEL DÍAZ ALFONSO, CARMELO CUADROS MUÑOZ , MANUEL DIAZ ALFONSO, PILAR CIMBRÓN MENDEZ, MANUEL DÍAZ ALFONSO, MANUEL DÍAZ ALFONSO, FERNANDO JURADO RECHE

Abogado: ADOLFO BARREDA SALAMANCA, JUAN CARLOS IZQUIERDO MARTIN, JUAN CARLOS IZQUIERDO MARTIN, JOSE EDUARDO TORIJA OLIVA, JUAN CARLOS IZQUIERDO MARTIN, JUAN MANUEL CEPEDA LÓPEZ. JUAN CARLOS IZQUIERDO MARTIN, JUAN CARLOS IZQUIERDO MARTIN. JOSE CASTELLANOS RODRÍGUEZ.

SENTENCIA nº 138/2014

En la Ciudad de Getafe a nueve de Mayo de 2014

Vistos en juicio oral y público por D. Jaime Serret Cuadrado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número 5 de los de este Partido, la presente causa seguida bajo el número de Procedimiento Abreviado 251/13, dimanante de Diligencias Previas número 1133/08, remitidas por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Leganés, por un DELITO DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, seguido contra D. Samuel , DÑA. Loreto , D. Alfredo , D. Domingo , DÑA. Belen representados por todos ellos por el Procurador Sr. Díaz Alfonso y defendido por el Sr, Letrado D. Juan Carlos Izquierdo Martin, D. Carlos Daniel representados por el Procurador Sr. Díaz Alfonso y defendido por el Sr. Letrado D. José Eduardo Torija Oliva, DÑA. Valle representados por la Procuradora Sra, Cimbrón Méndez y defendido por el Sr. Letrado D. Juan Manuel Cepeda López D. Guillermo representados por el Procurador Sr. Jurado Reche y defendido por el Sr, Letrado D, José Castellanos Rodríguez y DÑA. Elena representados por el Procurador Sr. Díaz Alfonso y defendido por el Sr. Letrado D. Adolfo Barreda Salamanca; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y constituida como acusación popular GRUPO MUNICIPAL POPULAR DE LEGANES representado por el Procurador Sr. Martín Martín y defendido por el Sr Letrado D. Francisco José Andújar Ramírez se procede, en nombre de SM. El Rey, a dictar sentencia de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en el Juzgado de instrucción Nº 6 de Leganés como DP 1133/08, por denuncia de la Fiscalía.

Por Auto de 05.11.2008 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid acepto la inhibición del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Leganés, al constar como aforado D. Samuel , Alcalde del Ayuntamiento de Leganés en la fecha de los hechos denunciados, y posteriormente Diputado de la Asamblea de Madrid en la VIII Legislatura.

En el Tribunal Superior de justicia de Madrid se realizó la instrucción de la causa, tomado declaración a los imputados y dictándose por dos veces Auto de Procedimiento Abreviado, y dando traslado a las acusaciones por el Ministerio Fiscal se solicitó el archivo de la causa, y la acusación popular formuló acusación.

Por Auto de 05.12.2011 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , se acordó la perdida sobrevenida de competencia, por la pérdida de D. Samuel , de su condición de aforado, remitiendo la causa nuevamente al Juzgado de Instrucción Nº 6 de Leganés.

Por Auto de 09.04.20012 del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Leganés se acuerda la apertura del juicio oral se dio traslado a la defensa para que formulara su correspondiente escrito, turnándose posteriormente a este Juzgado para su enjuiciamiento, quedando registradas bajo el número de procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta Resolución.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones el día 05.07.2013 y señalado día para juicio para los días 15 y 16 de Enero de 2014, fue suspendido el juicio, vuelto a señalar para los días 7 y 8 de Mayo de 2014, fechas en las que tuvo lugar el juicio en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, acusación popular, los acusados y los Srs. Letrados defensores, habiéndose practicado las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en de sentido de solicitar la libre absolución del acusado.

La acusación popular modifico sus conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un DELITOS DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA previsto y penado en los artículos 404 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor a los referidos acusados, solicitó por la pena para cada uno de ellos de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO.

Como responsabilidad civil del delito cometido los acusado deben Indemnizar de forma conjunta y solidaria al Ayuntamiento de Leganés en la cantidad de 101.478'80 €.

La defensa de cada uno de los acusados en sus conclusiones definitivas solicita la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que:

En fecha no determinada el Ayuntamiento de Leganés encargo de forma directa a la empresa CUADRIFOLIO SA cuyo objeto es la realización de stand, eventos, exposiciones e interiorismo, una serio de mobiliario para presentación de eventos institucionales.

Este encargo se hizo sin expediente de contratación alguno y por lo tanto sin ningún procedimiento de selección y adjudicación de un contrato de suministro de materiales con la administración pública.

No está acreditada quien fue la persona del Ayuntamiento de Leganés que realizo el encargo directo a CUADRIFOLIO SA.

La empresa CUADRIFOLIO SA realizo el mobiliario y lo dejó en sus almacenes a la espera que el personal del Ayuntamiento de Leganés se pasara a recoger dicho material.

En fecha 14.05.2007 la empresa CUADRIFOLIO presentó en el registro de facturas del Ayuntamiento de Leganés la factura NUM000 de fecha 07-05-2007 por el concepto de 'Creación, elaboración y entrega de material mobiliario necesario para presentaciones, campañas y jornadas de divulgación y comunicación de proyectos a los ciudadanos de Leganés' y por Importe de 101.478'80 € (87,481,72 €+16% de IVA),

Por el departamento correspondiente de la Concejalía de Hacienda del Ayuntamiento al comprobar que dicha factura no tenia un procedimiento administrativo de contratación previo, se realizó expediente de reconocimiento extrajudicial de créditos conforme el artículo 60.29 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el capítulo primero del titulo sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos.

Para dicho expediente en primer lugar se comprobó la conformidad o visado de la factura, esto es, comprobar la efectividad de los servicios realmente realizados y a tal efecto D. Guillermo Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Leganés mayor de edad y sin antecedentes penales encargó a DÑA. Elena Directora de sistemas de información que comprobara la existencia del material aportado por CUADRIFOLIO SA.

DÑA Elena también mayor de edad y sin antecedentes penales acudió junto con otras dos personas del Ayuntamiento de Leganés a los almacenes de CUADRIFOLIO SA donde comprobó la existencia del material y lo Inventario, el día 18.05.2007 un informe de aprobación de la mencionada factura, cuyo contenido literal es el siguiente:

'De acuerdo con el Convenio firmado por el Ayuntamiento de Leganés y la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid el 24 de octubre de 2003 y aprobado por el Ayuntamiento Pleno en sesión de fecha 14,10.2003, existe una figura dentro del proyecto 'CIUDAD DIGITAL DE LEGANES que es la del socio tecnológica.

Los socios tecnológicos son terceros relacionadas con las tecnologías de la información y las comunicaciones que quieren colaborar o realizar aportaciones al proyecto en algunas de la Urnas de actuación definidas.

Estas aportaciones se encuentras reguladas por acuerdos marcas entre el Ayuntamiento de Leganés y los socios tecnológicos, donde se definen en que términos se realizara la colaboración y si se realizara una aportación económica para mejora del proyecto o un proyecto piloto que tenga un valor añadido funcional o en el caso de realizarse una adjudicación de proyecto será para mejorar las condiciones de contratación.

Dentro de este marco de socios tecnológicas existen aportaciones económicas que nos permiten realizar este tipo de gastos anexos al proyecto y en beneficio del Ayuntamiento.

En estos términos y dentro de las especificaciones del Proyecta 'CIUDAD DIGITAL DE LEGANES' Capitulo 1: Actuaciones Generales, apartado 1: Plan de comunicación y divulgación del Proyecto ciudad digital de Leganés, se enmarcan proyectos divulgativos.

Se han ido realizando distintos actuaciones en este sentido desde el inicio del convenio y se procede a encargar en colaboración con las distintos áreas del Ayuntamiento de Leganés una serie de elementos de mobiliario que nos permite realizar eventos, carpas, programas de divulgación de forma permanente.

Se dispone del siguiente material:

10 unidades de espacios circulares en melanina blanca con módulos portafolletos y tarima.

1 unidad de sala circular en tres dimensiones.

1 unidad de despacho y zona vip con frente de cristal.

1 unidad para sala de presentaciones.

Elementos necesarias para crear sal de almacén.

Unidades para construcción de distintos espacios para medios o el uso correspondiente.

Un punto de información con mostrador curvo y bastidor.

Parte de este material ya se ha utilizada en distintos eventos y está disposición de cualquiera de las áreas o departamentos que lo precisen para cualquier acto divulgativo.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto,

SE PROPONE

PRIMERO.- Aprobar la factura presentada por la empresa Cuadrifolio SA por los trabajos realizados durante el año 2007 en el desarrollo, diseño e implementación de distintos elementos relacionados con actos y eventos divulgativos relacionados en este informe.

SEGUNDO.- Aprobar un gasto de CIENTO UN MIL CUATROCIENTAS SETENTA Y OCHO CON OCHENTA CÉNTIMOS (101.478'80 €) para hacer frente al pago de la correspondiente factura.

No obstante la Junta de Gobierno Local resolverá lo que estime oportuno.'

Este informe fue firmado con el 'visto bueno' por el Concejal Delegado de Hacienda D. Guillermo

Posteriormente se realizó el documento de reserva de crédito, comprobándose que había saldo para pagar y con fecha 21.05.2007 se realiza el asiento contable.

El día 22.05.2007 se celebró sesión ordinaria de Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Leganés compuesta por D. Samuel , Alcalde de Leganés) y los concejales DÑA, Loreto , D, Alfredo , D. Domingo , DÑA. Belen , D. Carlos Daniel y DÑA. Valle , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

En dicha sesión se aprobaron 45 acuerdos, el numero 45 a su vez se refería a acuerdos urgentes, donde se aprobaron 13 apartados, y en concreto se adoptó el acuerdo número 9 del apartado 45 (URGENCIAS) bajo el epígrafe APROBACIÓN DEL GASTO SURGIDO POR LOS TRABAJOS REALIZADOS DURANTE EL AÑO 2007 EN EL DESARROLLO DEL PROYECTO 'CIUDAD DIGITAL DE LEGANES' donde se aprobó el contenido literal del Informe antes transcrito, y por la tanto la aprobación de la factura presentada por CUADRIFOLIO y la aprobación de un gasto de 101.478'80 € para hacer frente al pago de dicha factura,

Por parte del Sr. Secretario D. Edemiro no se realizó ningún informe negativo sobre el pago de la factura, sino que expuso que al haberse recibido el mobiliario para evitar un enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento de Leganés, debía pagarse la factura acudiendo al procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos.

La interventora Dña. Esperanza informo verbalmente que no había expediente de contratación alguno por lo que estimo que no era correcto la aprobación de la factura,

Al día siguiente 23.05.2007 la interventora Dña, Esperanza , formalizo por escrito la oposición verbal referida anteriormente, considerando que la falta de expediente de contratación y la falta de tramitación con carácter previo de la correspondiente reserva de crédito, implica que la aprobación del gasto era nula de pleno derecho conforme el artículo 62 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y ello sin perjuicio de que la resolución que se adopte puede dar lugar a al exigencia de responsabilidad a que se refiere el real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de las administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Sin embargo Dña. Esperanza , el mismo día 23.05.2007 firmo el documento de reserva de crédito mencionado anteriormente y que se había realizado el día 21.05.2007.

Finalmente el día 15.06.2007 se realiza el documento AD [Autorizado y Dispuesto sobre RC] de contabilidad del presupuesto de gastos, donde se carga el gasto de la factura de CUADRIFOLIO con cargo a la partida presupuestaria: informática otras inversiones del proyecto 03021000 - Ciudad Digital.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

Por la acusación popular, el Ministerio Fiscal y las defensas se plantearon en el trámite del artículo 786.2º Lecrim , diversas cuestiones previas.

1.- Acusación Popular, pidió la suspensión del juicio , para que se retrotraigan las actuaciones al Auto de Apertura del Juicio Oral, y se dicte uno nuevo donde se acuse a la aseguradora (no dijo cuál) del acusado Sr. Carlos Daniel como responsable civil directo conforme el artículo 118 del Código Penal , y se de traslado a dicha aseguradora para que pueda presentar el escrito de defensa.

Debe rechazarse esta solicitud, pues obviamente una vez terminada la instrucción y siendo firme el Auto de Procedimiento Abreviado, (la acusación popular no recurrió dicho Auto para incluir nuevos acusados o traer a las aseguradoras de los presuntos responsables penales) no se puede justo antes de empezar el juicio, ampliar la acusación a nuevos responsables penales o civiles.

2.- Por el Ministerio Fiscal se volvió a reproducir la solicitud de archivo y sobreseimiento libre de las actuaciones realzada en fase de instrucción al estimar que la acción popular en exclusiva no puede sostener la acusación, debiéndose rechazar esta solicitud, pues esta misma cuestión ya fue resuelta durante la instrucción por el Auto del Tribunal Superior de Justicia de fecha 13.10.2010 (folio 1192 Tomo IV) en sentido desestimatorío, revocando el archivo de las actuaciones.

3.- Por la defensa de Dña. Valle se plantearon dos motivos de nulidad:

- por un lado considera que el instructor no cumplió lo ordenado por el citado el Auto del Tribunal Superior de Justicia de fecha 13.10.2010 ya que además de revocando el archivo de las actuaciones acordado por el instructor, se establecía que dicho instructor procediera a acordar razonadamente sobre la apertura del Juicio oral o el sobreseimiento de la causa; estimando la defensa de Dña. Valle que el Auto de 02.10.2010 donde se acordaba la apertura de juicio oral no cumplía con las exigencias de motivación ordenadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia,

Sin embargo nuevamente, esta fue una cuestión que fue planteada en Instrucción, por la misma representación procesal en el escrito de nulidad de actuaciones de fecha 03.01.2011 (folio 1226 Tomo IV) contra el Auto de Apertura del Juicio Oral, que fue destinada en este punto por el Auto de fecha 23.02.2011 (folio 1260), Auto que solo fue recurrido por la representación procesal de Dña. Valle en relación con la condena en costas; por la tanto la nulidad del Auto de Apertura de Juicio Oral ya fue destinada y de forma firme en Instrucción por el Auto de 23.02.2011 por lo que no puede volver a reproducirse.

-por otro lado alego la falta de personación de la acción popular del grupo municipal del partido popular de Leganés ante este Juzgado de lo Penal Nº 5 de Getafe, por lo que no podía intervenir en el presente Juicio, considerando este Juzgado que no es necesario el cambio de Procurador cuando se cambia de partido judicial y que la personación que ha tenido en instrucción es válida durante toda la causa.

SECUNDO.- ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS.

Valorada la prueba practicada en el acto del juicio según lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se consideran acreditados los anteriores hechos declarados probados.

La presunción de inocencia reconocido en el art 24.2 de nuestra Constitución es un derecho fundamental que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria de cargo en la que se demuestre la culpabilidad del imputado.

En el presente caso los hechos son prácticamente incontrovertidos.

La prueba documental que no ha sido impugnada y además ha sido adverada por sus autores en el acto del juicio, acredita la presentación de la factura de CUADRIFOLIO (folio 87) el informe de aprobación de la factura de 18.05.2007 (folio 77-79) documento de reserva de crédito de 21.05.2007 (folios 80-81) certificado del acta de la sesión de la Junta de Gobierno de 22.05.2007 (folio 383) informe negativo de la interventora (folio 82) y documento AD (Autorizado y Dispuesto sobre RC) de contabilidad del presupuesto de gastos, donde se carga el gasto de la factura de CUADRIFOLIO.

Todos los acusados han reconocido que aprobaron el gasto de la factura al amparo del expediente de reconocimiento extrajudicial de créditos conforme el artículo 60.2º del Real Decreto 500/1990 , y este también ha sido el criterio expuesto por los dos testigos funcionarios independientes de la administración como son el Sr Secretario y ¡a Sra. Interventora del Ayuntamiento de Leganés.

Respecto esta última testifical la Sra interventora indico (especialmente se puede apreciar en las minuciosas y taxativas preguntas de la defensa de la Sra. Valle ) que su principal objeción en su informe negativo, primero de forma oral y luego por escrito, era a la falta absoluta del procedimiento de contratación para los trabajos reflejados en dicha factura, pero que el procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos, tiene cobertura legal, fundamentado en la necesidad de evitar un enriquecimiento Injusto de la administración, y si bien es un mecanismo excepcional al que no se debería acudir pues se debería tramitar correctamente la contratación de los materiales y los servicios, tampoco era insólito y se había hecho algunas veces con anterioridad.

También es importante reseñar que todos los acusados y testigos coincidieron, en indicar que la premisa básica para el procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos de una factura, era comprobar la certeza de la prestación indicada en la factura, en el presente caso la realidad de los trabajos realizados por CUADRIFOLIO correspondiente a la factura de 101.874 € que presento al cobro.

En este sentido debe indicarse que en instrucción no se practico ninguna diligencia (las pruebas son las que se realizan en el juicio oral) para acreditar la realidad de los trabajos de CUADRIFOLIO, ya que no se comparte la argumentación del Sr. Fiscal en su informe de archivo de fecha 02.03.2010 (folio 1055 Tomo III) manifestando que los trabajos de CUADRIFOLIO existen porque así lo indicaron los acusados; este juzgado ha establecido en los hechos probadas que si existen el mobiliario reflejado en la factura de CUADRIFOLIO, no es por la mera versión exculpatorio de los acusados, sino porque esta versión de los acusados está avalada por la testifical del legal representante de CUADRIFOLIO Sr. Adrian quien declaro por primer vez en el acto del juicio oral, e Indico que alguien del Ayuntamiento de Leganés (que no puede identificar) les encargo el mobiliario para los eventos, que lo fabricaron para una fecha determinada y por parte del Ayuntamiento de Leganés se les indico que lo guardaran en los almacenes de CUADRIFOLIO ya que en los Ayuntamiento de Leganés no tenían sitio. También indico que fueron a su almacenes 3 personas del Ayuntamiento que hicieron fotos del mobiliario, el cual se quedo en su almacenes, salvo algún mueble pequeño que si fue recogido por empleados del Ayuntamiento de Leganés.

Por la única acusación, la Acusación Popular no se cuestiono la credibilidad de este testimonio, no se realizo ninguna alegación (y mucho menos se acredito) sobre la falta de neutralidad de este testigo en relación con los acusados, por lo que su testimonio debe tenerse como cierto, a lo que debe añadirse como se ha expuesto anteriormente que este juzgado considera que el testimonio es creíble, ya que coinciden algunos datos del testigo, con lo manifestado por algunos acusados, como es el caso de DÑA. Elena quien indicó que ella se desplazo en coche a los almacenes de CUADRIFOLIO y reseño el material que luego reflejo en su informe del día 18.05.2007.

TERCERO.- FIJACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DE ACUSACIÓN Una vez establecidos los hechos probados, para resolver de forma ordenada las diferentes cuestiones planteadas, se considera que primero como indicio el Sr. Fiscal debe establecerse cuáles son los hechos objetos de acusación, y una vez fijados se puede entrar a resolver sobre si su calificación jurídica se corresponde o no con el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP del que acusa, la acusación popular y solo en caso que se apreciara que la conducta se ajusta al tipo penal, se debe entrar a resolver sobre el grado de participación de los acusados D. Guillermo y DÑA Elena quienes solo realizaron informes previas a favor de pagar la factura de CUADRIFOLIO, pero no participaron en la Junta de gobierno del Ayuntamiento de Leganés de 22.05.2007 que aprobó el pago de la factura.

Determinar los hechos objeto de acusación, es importante en todos los juicios, pero más en este, donde la única acusación, la acusación popular ha presentado dos escritos de acusación: el primero tras el Auto de Procedimiento Abreviado, escrito de acusación del día 11.09.2009 (folio 1042 Tomo III) y otro tras revocar la Sala del TJS de Madrid el archivo de las actuaciones y ordenar que se dicte nuevo Auto de Juicio Oral, escrito de acusación de 20.12.2010 (folio 1211 Tomo IV).

La Importancia de esta pluralidad de escritos de acusación, radica en que ambos tienen un contenido distinto, ya que mientras que el escrito de acusación del día 11.09.2009, establece que los hechos objeto de prevaricación radica en la Junta de Gobierno de 22.05.2007 del Ayuntamiento de Leganés que aprobó el pago de la factura de CUADRIFOLIO, el escrito de acusación de 20.12.2010, establece que los hechos objeto de acusación es la ausencia de expediente de contratación además del pago de la factura, debiéndose indicar que el Sr. Letrado de la Acusación Popular en el trámite de conclusiones, se limito a elevar a definitivas las conclusiones provisionales aunque no sabemos si las del escrito de acusación del día 11.09.2009 o las del 20.12.2010.

Sin embargo como señalo el Sr. Fiscal en la fase de Informe, ambas cuestiones (la ausencia de procedimiento de contratación y el pago de la factura del servicio contratado sin procedimiento administrativo) están conectadas, pues la acusación de prevaricación en el pago de la factura de CUADRIFOLIO, está originada por la ausencia de procedimiento de contratación (y parece aunque la acusación no lo plantea con la suficiente claridad, que también se acusa de la ausencia de la prestación objeto de pago, cuando en el folio 1213, al final de su conclusión primera, señala que 'el supuesto material no ha sido visto por nadie')

Como señala la STS 28.02.2014 al establecer los límites de las modificaciones de las concusiones definitivas, se refiere al objeto del proceso penal. En este sentido las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ('los hechos punibles que resulten del sumario') pueden extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados. No sería posible mas que con ciertas condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole.

Por lo tanto podemos concluir que la acusación popular en sus dos escritos de acusación, ha establecido que son hechos objeto de prevaricación, tanto la ausencia del procedimiento de contratación con CUDRIFOLIO, como el pago de la factura presentada por CUADRIFOLIO.

Ahora bien, debe señalarse una importante diferencia: ya que mientras que en relación con los hechos del pago de la factura, la acusación popular señala (véase conclusión segunda) a los integrantes de la Junta de Gobierno del día 22.05.2007, el Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Leganés y la Directora de Sistemas de Información, en el caso de la omisión del procedimiento de contratación, la acusación popular no ha establecido que personas concretas son objeto de acusación.

Para fundamentar una condena penal, debe no solo establecerse la existencia del delito, sino vincular a una persona concreta con dicho delito, Cesto es establecer la participación) y en el presente caso la acusación popular, ni en Instrucción, ni en el Juicio oral ha realizada alguna diligencia de investigación, alegación, o argumentación sobre la autoría de la contratación con CUADRIFOLIO.

De hecho llama la atención, lo escueto de la Instrucción, donde la acusación popular no pidió ni una diligencia de investigación, instrucción que se limitó al examen documental de un convenio de la Comunidad de Madrid con el Ayuntamiento de Leganés 'Cuidad Digital de Leganés' no se tomó declaración a ningún testigo salvo a la Interventora y Secretario del Ayuntamiento de Leganés por exhorto en los Juzgado de Leganés (de hecho tampoco se tomó declaración a los Imputados y la Fiscalía tuvo que recordárselo en el folio 639 al Sr. Instructor) nunca se Investigó a la empresa contratista para saber cómo habían contactado con ellos por parte del Ayuntamiento, s[ habla un encargo escrito, un presupuesto, un albarán, un tráfico de llamadas, correos electrónicos entre CUADRIFOLIO y las dependencias del Ayuntamiento de Leganés; tampoco se investigó si existe la prestación contratada, no se ordenó a la policía judicial que comprobara la existencia del mobiliario, ni periciales para comprobar si el importe de la factura se correspondía con la realidad de los muebles; y tampoco se pidió el organigrama de los funcionarios encargados de la contratación de servicios en el Ayuntamiento de Leganés, para tomarles declaración como testigos o como acusados en su caso.

Por lo tanto, al no ser objeto de acusación concreta, (ni estar determinado) el autor de la adjudicación directa con CUADRIFOLIO por las vías de hecho, omitiendo la ley de contratos del estado; y mucho menos estar acreditado que los acusados hubieran intervenido en esa adjudicación por las vías de hecho, en este punto debe dictarse una sentencia absolutoria, por lo que los hechos objeto de enjuiciamiento quedan delimitados a examinar si el acuerdo de pago de la factura, donde si están vinculados los acusados, se puede encajar en el delito de prevaricación que pide la acusación popular.

CUARTO.- JURISPRUDENCIA SOBRE EL DELITO DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA.

Como nos explica el AUTO TS 19.03.2014 no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la Intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'.

El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativa, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecha Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mora contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente los normas infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.

A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación

Como indica el Fiscal en su informe de 02.03.2010 [folio 1055) el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal no sanciona la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, siendo este requisito el que diferencia las ilegalidades administrativas del delito de prevaricación.

El Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como 'arbitrarias' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio ).

STS 26.11.2013 Al respecta la cuestión de la arbitrariedad de la resolución antijurídica, la Jurisprudencia pane el énfasis, para diferenciar la especie de lo prevaricador respecto del género de lo contrario a Derecho, en la concurrencia de un plus que cabe proclamar desde las siguientes referencias:

a) en lo objetivo, la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho ( STS de 1 de abril de 1996 , de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 );

b) en lo subjetivo, el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , lo que cabe predicar cuando la resolución prevaricadora es, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS Núm 766/1999 de 18 mayo y STS núm. 2340/2001 de 10 de diciembre )

y c) formalmente, cuando la resolución se dicta por quien es manifiestamente incompetente o se conculcan normas y principios esenciales del procedimiento génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.

Este ha sido el criterio del Tribunal Supremo como se expone en las siguientes sentencia centradas en condenas por prevaricación en el ámbito de la contratación publica:

STS 23.10.2013 Se trata de un supuesto donde un Alcalde da de alta como concejal a un conocido para que tenga que la cobertura de la Seguridad Social y el Ayuntamiento paga las cuotas de la seguridad social y las retenciones del IRPF a Hacienda, sin que el concejal recibiera pago de nómina alguna.

En efecto, la arbitrariedad que califica la prevaricación en el caso actual, no se integra par el hecho de haber prescindido totalmente del procedimiento prevenido para la concesión de la dedicación exclusiva a un Concejal, que también, sino esencialmente por el hecha de que dicha situación, pese al coste que representaba para las arcas públicas, no se concedió en función de interés público alguno, sino en beneficia del interés particular del concejal favorecido, y como resultado del mero capricho del Alcalde. Configurándose así una situación ficticia, simulada y fraudulenta, que tenía la única finalidad de beneficiar al Teniente de Alcalde con la cobertura de la seguridad social a cargo del Ayuntamiento, pero que ni iba a conllevar el pago efectivo de la retribución a la que supuestamente respondía el pago de las cuotas sociales, ni mucho menos contribución laboral alguna por parte del favorecido.

STS 23.012014 un caso de 'clientelismo político' donde un teniente de alcalde prescindiendo totalmente da los procedimiento administrativos 'coloca' a una conocida como monitora de ludoteca durante 9 meses [cuando estaba cerrada la ludoteca).

En esta Sentencia se hace referencia a los supuestos de omisión de los procedimientos administrativos para configurar el delito de prevaricación.

Como recordábamos en dicha sentencia: Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doblé finalidad de servir de garantía de los derechos Individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS n° 331/2003, de 5 de marzo )

3- Pues bien, en el caso que juzgamos, la sentencia de instancia proclama, y el motivo no cuestiona, que la contratación se hizo al usa, sin atender en absoluto al procedimiento legal, sino al meramente usual, que se reconoce funcional al puro clientelismo político, lo que términos penales significa antijuridicidad por anteposición de espurios Intereses particulares al general, al que debe servir quien desempeña funciones públicas.

La abrupto del comportamiento, desde la perspectiva de más elemental sentido jurídico, no solamente hace ostensible hasta la saciedad la arbitrariedad, sino evidente la consciencia de la misma. De tal suerte que la supuesta generalización del uso, si se acreditase, no solamente no desvirtúa tal conclusión, sino que lo único que aporta es un censo de delincuencia mayor que el que dio fugar a este proceso. Del que, por otra parte, quien disponga de los datos necesarios y más si es funcionario, puede/debe acudir al cauce procesal disponible a todo ciudadano al respecto,

QUINTO.- Aplicando esta doctrina al presente caso, debe concluirse como hace la Fiscalía, que desde el momento en que se paga por un servicio realmente recibido nunca hay una arbitrariedad, ya que no será una decisión como se acaba de exponer, que solo responda al capricho del funcionario, sino que esta forma de pago es admitida en derecho y por lo tanto se trata de un criterio interpretativo en derecho para justificar el pago y evitar el enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de Leganés.

En este sentido por la Acusación Popular se citó en apoyo de su tesis una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10.02.2014 que confirma una condena por prevaricación de un alcalde que aprueba gastos y pagos sin asignación presupuestarla y sin acudir al Pleno para aprobar el procedimiento reconocimiento extrajudicial de créditos.

Se trata de supuestos de hecho distinto: En el presente caso, ha quedado acreditado que para atender a la factura de CUADRIFOLIO se realizó antes de la junta de gobierno de 22.05.2007 la reserva de crédito comprobándose que había saldo para pagar [como testifico el Sr. Rosendo jefe del departamento de Informática que hizo la comprobación de saldo e inicio el documento de reserva de crédito) y con fecha 21.05.2007 se realiza el asiento contable; firmando dicho documento de reserva de crédito la Sra interventora el 23.05.2007 (aunque la reserva del crédito se había hecho antes) en este sentido debe insistirse que los reparos de la Interventora, tal y como explico en el juicio oral no son por la falta de asignación presupuestaria, sino por la ausencia del procedimiento administrativo previo.

El supuesto de hecho de la Sentencia de Córdoba, le fundamenta en la pluralidad de informes negativos que realizo el Sr. Secretarlo-Interventor por la falta de crédito y asignación presupuestaria, y que el acusado no acudió al Pleno del Ayuntamiento para resolver este reparo del Interventor como obliga la normativa vigente que se cita Dado que los hechos objeto de la querella se remontan al año 2002, debemos hacer referencia a la normativa reguladora del procedimiento a seguir para la ordenación de pagos en los Ayuntamientos, constituida en primer lugar por la Ley 39/1.988, de 28 de Diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (hoy derogada), cuya art 196 disponía que 'Si en el ejercicio de la función Interventora el órgano interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes terminados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución', Añadiendo su art 197 que cuando el reparo afecte a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones U ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél quede solventado, entre otros casos, cuando el reparo se base en la Insuficiencia de crédito o cuando el propuesto no sea adecuado. Y el art 198 dispone que corresponderá al Pleno la resolución de la discrepancia cuando los reparas se basen en insuficiencia o inadecuación de crédito. En tales casos, debe quedar en suspenso la tramitación del expediente hasta que la discrepancia que supone el reparo de intervención sea solventada por el citado órgano plenario.

Pero en el presente caso, no se aplica esta normativa, ya que como explico la Sra. Interventora, en el acto del Juicio oral y en su declaración en Instrucción (folio 227 Tomo I) sus reparos al pago de la factura por la Junta de Gobierno no eran por la insuficiencia o inadecuación de crédito, ya que la reserva de crédito y asignación presupuestaria ya estaba tramitada con anterioridad a la Junta de Gobierno, sino que su reparo se debió a la omisión del procedimiento de contratación, explicando la interventora que en todo caso la factura había que pagarla acudiendo al proceso de reconocimiento de créditos.

Por todo ello, al no estar acreditada por la acusación que es inexistente la prestación por el pago de la factura de CUADRIFOLIO de 101.478'80 € (y en el caso que se hubiera acreditado esta Inexistencia serla un delito de malversación que no ha sido objeto de acusación) no estar acreditado la persona responsable de la omisión del procedimiento de contratación, y no ser arbitrario pagar la factura por el mobiliario recibido, no cabe sino dictar una sentencia absolutoria.

SEXTO.- COSTAS

Dado el resultado absolutorio de la presente resolución, procede declarar de oficio las ostas procésales ocasionadas, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del CP . y 240 de la LECr .

Por las defensas se solicito que se condenara en costas a la acción popular por haber acusado con temeridad y mala fe, conforme el articulo 240.3º Lecrim .

Sobre el concepto de mala fe y temeridad a los efectos de este artículo 240.3º LECRIM hay una abundante jurisprudencia citando la reciente SAP Madrid Sección 3º de 05.03.2014 'las costas procésales se tienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular ó actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regia general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del tribunal, que deberá motivarlo suficientemente ( SSTS 17.5.2004 y 30.5.2007 ).

O también la STS 842/2009 que insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el tribunal; resta por decir que la temeridad o la mala fe puedan aparecer en cualquier momento de la causa) sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa, con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales.

Y por último las recientes SSTS. 375/2013 de 24.4 , 585/2013 de 25.6 , recogen la doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria declaran con cita de la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , 'que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre recordando que la imposición de tas costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a las criterios de evidente temeridad y notaría mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.'

En el presente caso debemos recordar que las actuaciones se iniciaron por una denuncia de la Fiscalía anticorrupción, a la que luego se adhirió la acusación popular, que el Instructor del TSJ dicto Auto de Procedimiento Abreviado la estimar que había indicios de delito de prevaricación y que su posterior Auto de Archivo, no fue por revisar su criterio sobre la concurrencia de los indicios de criminalidad, sino que se fundamentó conforme el principio acusatorio en la ausencia de acusaciones, ya que como se ha explicado, ante la solicitud de archivo de la Fiscalía, estimo que tampoco puede acusar en solitario la acusación popular, siendo revocado este criterio por la Sala del TSJ en su Auto de fecha 13.10.2010 revocando el archivo de las actuaciones y acordando que dicho instructor procediera a acordar razonadamente sobre la apertura del Juicio oral o el sobreseimiento de la causa; acordando el instructor el dictado de Auto de Apertura de Juicio Oral.

Al margen de estas cobertura procesal del TSJ para que actuara la acción popular, no debe dejar de reseñarse como se ha razonado en los fundamentos anteriores, que es un hecho incontrovertido la ausencia total de procedimiento administrativo en el encargo por la vía de hecho a CUADRIFOLIO fundamentada la absolución, no en que no pudiera ser delito esta omisión total del procedimiento administrativo, sino en la falta de acreditación de la vinculación de los acusados con esa omisión del procedimiento administrativo, por lo que se estima que no concurre la situación excepcional de temeridad o mala fe en la actuación de la acción popular, exigido por la jurisprudencia por lo que debe aplicarse la regla general de la no imposición de costas en la sentencia absolutoria.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Samuel , DÑA. Loreto , D. Alfredo , D. Domingo , DÑA. Belen , D. Carlos Daniel , DÑA. Valle D. Guillermo DÑA. Elena del delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA por los que se les acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procésales ocasionadas.

Notifiques esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación que deberá ser preparado ante este Juzgado en el plazo de DIEZ días siguientes al de su notificación y del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por ésta Sentencia, definitivamente juzgado en esta Instancia y de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma, Don Jaime Serret Cuadrado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número 5 de Getafe.

DILIGENCIA. Dada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, precédase a notificar la sentencia dictada a la mayor brevedad posible a las partes y a sus procuradores, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito según indica el artículo 789.4 LECR ; y en su caso sí la Instrucción de la presente causa hubiera correspondido a un juzgado de violencia sobre la mujer, remítase al mismo testimonio de esta, con indicación de si es firme o no, todo ello conforme Indica el artículo 160 LECR .

Así lo acuerdo, mando y firmo. De Lo que yo el Iltre. Sr. Secretario Judicial doy fe.