Sentencia Penal Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 75/2017 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA OVIEDO
SENTENCIA: 00139/2019
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C/ COMANDANTE CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC Modelo: N85860
N.I.G.: 33044 43 2 2014 0110746
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000075 /2017
Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Denunciante/querellante: GRUPO MUNICIPAL SOMOS OVIEDO GRUPO MUNICIPAL SOMOS
OVIEDO, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ, Abogado/a: D/Dª MARIA NIEVES CIGALES
JIROUT,
Contra: Víctor , Feliciano , Marino , Rogelio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR TUERO ALLER, MARIA DEL PILAR TUERO ALLER, PATRICIA
GOTA BREY, MARIA LUZ GARCIA GARCIA
Abogado/a: D/Dª LUIS TUERO FERNANDEZ, LUIS TUERO FERNANDEZ, ANGEL LUIS BERNAL DEL
CASTILLO, FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ
SENTENCIA Nº 139/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En la ciudad de Oviedo, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado núm. 90/2016 (Juicio Oral nº
75/2017 de esta Sala), procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Oviedo, seguida por delitos
continuados de prevaricación y falsedad documental en el que figuran: I) como parte acusadora, el Ministerio
Fiscal, ejercitando la acción pública, y II) como acusados, los que por sus circunstancias personales se
individualizan seguidamente: 1).- Víctor , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en San Andrés- Trubia
(Asturias) el NUM001 /1964, hijo de Braulio y Amalia , casado, informático, con domicilio en Ribadesella
(Asturias), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada,
representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Pilar Tuero Aller y defendido por el Letrado

don Luis Tuero Fernández; 2).- Feliciano , titular del D.N.I. nº NUM002 , nacido en Vegadeo (Asturias) el
NUM003 /1973, hijo de Celso y Estefanía , soltero, técnico de información y comunicación, con domicilio en
Oviedo, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, con la
misma representación y defensa que el anterior; 3).- Marino , titular del D.N.I. nº NUM004 , nacido en Trubia
(Asturias) el NUM005 /1956, hijo de Norberto y Melisa , casado, informático, con domicilio en Oviedo, sin
antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por
la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Gota Brey y defendido por el Letrado don Angel Luis Bernal
del Castillo; y 4).- Rogelio , titular del D.N.I. nº NUM006 , nacido en Moreda de Aller (Asturias) el NUM007
/1960, hijo de Secundino y Rosana , casado, periodista, con domicilio en Santa Eulalia de Morcín (Asturias),
sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, representado
por la Procuradora de los Tribunales doña María Luz García García y defendido por el Letrado don Francisco
Javier García Menéndez; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN
MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2014 (folio 132), el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo dispuso la incoación de Diligencias Previas. Por Auto de 4 de diciembre siguiente se admitió a trámite la querella presentada por Foro de Ciudadanos.



SEGUNDO.- Mediante resolución motivada de 4 de julio de 2016 se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado, auto confirmado por el de 5 de enero de 2017 y por el de la Sección Tercera, en apelación, de 17 de marzo de 2017 (folios 3480, 3554 y 3613).



TERCERO.- El día 2 de agosto de 2017 se acordó la apertura del Juicio Oral contra los acusados (folio 3652).



CUARTO.- Por resolución de 20 de noviembre de 2017 se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial (folio 3721).



QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto y diligencia de 4 de julio de 2018 , se declararon pertinentes las pruebas propuestas, con las salvedades allí expresadas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el pasado día 27 de marzo, que tuvo lugar, continuándose los días 28 de marzo y 2 del actual, con el resultado que se recoge en la correspondiente grabación.



SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de: un delito continuado de prevaricación previsto y penado en el 404 y 74 CP, de un delito continuado de falsedad documental del art. 390.1 2 º y 74 del CP y de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 1 en relación al art. 390.1 , 2º del CP y 74 del CP , en sus redacciones vigentes en el momento de los hechos.

Estimó que de los delitos continuados de prevaricación y de falsedad documental del art. 390.1 2º son responsables en concepto de coautores los acusados don Rogelio y don Marino conforme al art. 28 del C.P .

Del delito continuado de prevaricación, son responsables en concepto de coautores, por cooperación necesaria, conforme al art. 28, b) del C.P . los acusados don Víctor y don Feliciano .

Del delito de falsedad documental del art. 392.1 en relación al art. 390.1.2º del C.P . son responsables en concepto de coautores los acusados don Víctor , don Feliciano conforme al art. 28 del C.P .

En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, manifestó que concurre la circunstancia a que se refiere el art. 65.3 del C.P . (no tener la condición de funcionario público) en don Víctor , don Feliciano .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los otros acusados.

Solicitó la imposición de las penas siguientes: A don Rogelio y don Marino , por el delito continuado de prevaricación la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y por el delito continuado de falsedad documental las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 23 meses con cuota diaria de 15 euros y aplicación del art. 53 del C.P ., e inhabilitación especial por tiempo de seis años.

A don Víctor y don Feliciano por el delito continuado de prevaricación la pena de 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y por el delito continuado de falsedad documental las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros y aplicación del art. 53 del C.P .

SÉPTIMO.- Las defensas de los acusados, en sus respectivas conclusiones definitivas, además de la cuestión previa promovida de falta de representación y de capacidad procesal de 'Somos Uviéu', consideraron que no existe delito alguno por el que deban responder criminalmente sus patrocinados, para los que solicitaron la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente como tales: Que en el Departamento de Prensa del Ayuntamiento de Oviedo, cuyo jefe era el acusado Rogelio , asimismo Jefe de Gabinete de la Alcaldía, se planteó, a finales del año 2012, tras la llegada de un nuevo Alcalde, D. Juan Pablo , usuario de las redes sociales, la necesidad o conveniencia de potenciar la presencia o difusión del Ayuntamiento de Oviedo en las redes sociales puesto que, aunque el Ayuntamiento ya disponía de perfiles en las redes sociales, estos tenían escaso contenido.

En el Ayuntamiento de Oviedo, el uso de las redes sociales comenzó de forma incipiente en el año 2009, dentro del contrato de 'los servicios de carácter informático para el mantenimiento y modernización de los sistemas de la tecnología de la información del Ayuntamiento de Oviedo' (CC08/38) adjudicado a 'ASAC COMUNICACIONES'.

ASAC se dedica desde hace más de veinte años a la prestación de servicios de programación, páginas web, seguridad informática, tecnologías de la información, redes sociales, etc, a empresas y administraciones públicas y cuenta con más de 130 trabajadores en plantilla. Ha sido la adjudicataria del contrato de servicios para el mantenimiento y modernización de los sistemas de tecnología de la información del Ayuntamiento de Oviedo, adjudicado previo concurso público, por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de fecha 24 de junio de 2008, por un periodo de cuatro años prorrogables por dos más. Dentro del objeto de dicho contrato se incluía expresamente la prestación de los servicios asociados a la tecnología de la información y comunicaciones.

En la ejecución de este contrato había una persona, Apolonia , trabajadora de 'ASAC COMUNICACIONES', que asumía desde 2006 el mantenimiento y gestión de la página web oficial (www.oviedo.es) y, posteriormente, de las otras dos páginas web que se pusieron en funcionamiento (la web www.oviedourban.es y la www.oviedocultural.es).

Además, a partir de 2009 asumió las redes sociales del Ayuntamiento que en esos momentos se utilizaban como un instrumento meramente de información, centrado en anunciar actividades municipales concretas y noticias de interés como cortes de agua, de calles, etc.

Esta situación de impulso de las redes sociales, junto con la tendencia más acentuada a nivel nacional de incrementar la presencia en las redes sociales de las Administraciones Públicas, hizo que fuera conveniente mejorar la situación de Oviedo en este campo. En 2012, la crisis económica imponía muchas limitaciones presupuestarias en los Ayuntamientos, entre otras la de limitar la capacidad de contratar nuevo personal por parte de las Administraciones Públicas.

En 2012 causó baja definitiva (jubilación anticipada) la persona que ocupaba el puesto de 'redactora' en el organigrama del Departamento de Comunicación del Ayuntamiento de Oviedo, con lo que el personal de dicho departamento quedó reducido al director mismo, dos administrativas y un ordenanza.

La idea de desarrollo de la presencia de Oviedo en internet y redes sociales, exigía no sólo ampliar y mejorar la presencia municipal en Facebook, Twitter o YouTube, sino también mejorar la web oficial municipal, incluyendo nuevos apartados informativos sobre los servicios y actos institucionales del Ayuntamiento (sección de actualidad municipal) y de servicio a los medios de comunicación y a los vecinos interesados en la labor de los grupos municipales (Sala de Prensa), recogiendo resúmenes y materiales (audio, fotografías, vídeos y documentos entregados) de todas las comparecencias de los grupos municipales en la Sala de Prensa del Ayuntamiento, tarea que no era posible afrontar con una sola persona, la trabajadora de ASAC, que llevaba las incipientes redes sociales y la página web oficial del Ayuntamiento (www.oviedo.es).

Teniendo en cuenta que la web y las incipientes redes sociales municipales ya se estaban gestionando dentro del contrato de 'los servicios de carácter informático para el mantenimiento y modernización de los sistemas de las tecnologías de la información del Ayuntamiento de Oviedo', Rogelio , responsable del Departamento de Comunicación, habló con el Jefe del Servicio de Modernización, el acusado Marino , empleado laboral, no funcionario, que era el técnico informático, sin facultades de impulso de procedimientos administrativos, de quien dependía dicho contrato, a fin de plantearle la posibilidad de, si era viable dentro de la adjudicación en vigor y sin alterar su cuantía, disponer de más personas para potenciar la web y las redes sociales municipales. Se trataba de una medida provisional para poco más de un año, dado que el contrato en vigor terminaba el 4 de julio de 2014.

Tras informarle Marino que la prestación de dicho servicio tenía cabida en el contrato suscrito entre el Ayuntamiento y ASAC (Expediente NUM008 , contrato de 04/07/2008), y después de consultar con el Alcalde, don Juan Pablo , el Sr. Rogelio solicitó al Sr. Marino que realizara los trámites oportunos para poder efectuar esa mejora de las redes sociales municipales dentro del contrato en vigor, y ello sin que implicara alteración alguna del precio total de licitación o de los costes del contrato.

El Sr. Marino inició los trámites en fecha 19/02/2013, con un informe (folios 605 y 606, Tomo II), (folios 141, 142, 219 y 211 del Rollo de Sala), en el que, después de expresar que el Ayuntamiento de Oviedo se planteaba mejorar su forma de relacionarse con los ciudadanos a través de Internet y advirtiendo de que estas acciones no pueden ser realizadas con recursos propios existentes dentro de la propia entidad, ni tampoco puede disponer de financiación adicional para ello, propone y sugiere que se proceda a redistribuir la financiación disponible a través de dicho contrato en vigor, pues la Cláusula 20ª prevé la posibilidad de su modificación por razones de interés público, siempre que la modificación sea debida a necesidades nuevas o causas imprevistas.

ASAC asumió la prestación de dicho servicio, lo que conllevó la supresión de otras partidas del contrato originario que no tenían especial utilidad para el Ayuntamiento, de tal manera que no se alteró el precio del mismo y, por tanto, no se vieron perjudicados en absoluto los intereses ni recursos públicos.

Fue ASAC quien decidió el modo en que se iba a prestar dicho nuevo servicio, y quien asimismo decidió las contrataciones en su empresa, como community managers de los trabajadores Florian y Marina , y quien asumió el abono de sus salarios y las correspondientes cotizaciones, dando a dichos empleados las directrices necesarias dentro del objeto o finalidad del servicio.

El Sr. Rogelio no contrató de forma directa a los referidos trabajadores ni se puso de acuerdo para hacerlo con los también acusados Víctor , Consejero Delegado de ASAC, y el socio de la mercantil Feliciano y el Jefe del Servicio de Modernización del Ayuntamiento, Sr. Marino .

Desde 2006, Apolonia , la trabajadora de ASAC que gestionaba la web municipal, se ubicó en las oficinas del Departamento de Prensa. Hasta la nueva adjudicación del año 2015 no se exigía que la empresa adjudicataria tuviera sede propia para sus trabajadores, por lo que éstos se ubicaban en distintos Departamentos Municipales en función de la gestión que realizaban: la mayor parte de los trabajadores en las oficinas del servicio municipal de Informática y el resto en otros servicios como el de Prensa. En 2013, los dos trabajadores de ASAC que debían potenciar las redes sociales se ubicaron en las oficinas de Prensa, donde se encuentra la Sala de Prensa. A partir de junio de 2015, con la entrada en vigor de la nueva adjudicación, todos los trabajadores de ASAC se ubicaron en unas oficinas propias de esta empresa en las proximidades del Ayuntamiento.

No ha existido reclamación alguna por parte del Sr. Florian ni por la Sra. Marina frente al Ayuntamiento de Oviedo con fundamento en una supuesta relación laboral encubierta entre aquéllos y esta Corporación.

El Sr. Florian dejó de trabajar dentro del contrato de ASAC con el Ayuntamiento de Oviedo al entrar en vigor el nuevo contrato de servicio, en los primeros meses de 2015, aunque continuó en nómina de la empresa para otras labores, la Sra. Marina continúa gestionando las redes sociales municipales dentro del contrato de ASAC, y el Sr. Rogelio cesara en aquellas funciones en agosto de 2015.

En los Pliegos de Condiciones del nuevo contrato, en 2015. no solo se mantuvieron las 3 personas para web y redes sociales de la anterior adjudicación, sino que se ampliaron en dos trabajadores más, ante la ingente actividad y trabajo que este servicio requiere.

El Sr. Marino era el técnico informático encargado del Servicio de Modernización del Ayuntamiento de Oviedo y, en el concreto caso, el responsable técnico del contrato de servicios informáticos con Asac Comunicaciones. Era a la sazón, al igual que ahora, un empleado laboral no funcionario entre cuyas tareas no estaba la tramitación o impulso de procedimientos administrativos ni el dictado de resoluciones administrativas, y en los procedimientos administrativos sólo se limitaba a la emisión de informes técnicos cuando le eran requeridos por el funcionario o autoridad competente.

En enero de 2013, el Jefe de Prensa del Ayuntamiento y Jefe de Gabinete del Alcalde Sr. Rogelio trasladó al Sr. Marino la intención del Alcalde y de dicho departamento de potenciar la web municipal y redes sociales municipales como medio de incrementar la comunicación de todas las informaciones municipales de interés.

A principios de 2014, el grupo político Foro empezó a indagar la razón de la presencia de los trabajadores de ASAC en el Ayuntamiento por si se pudiera tratar de un nuevo supuesto de cesión ilegal de trabajadores (había habido algunos casos que el Ayuntamiento había tenido que asumir por sentencia judicial tras la reclamación de ciertos trabajadores, folios 143 y siguientes). El Sr. Marino les explicó que los trabajadores eran de ASAC y no del Ayuntamiento y que prestaban servicios por virtud del contrato del expediente número NUM008 y además pidió a ASAC que le hiciera constar por escrito las fechas de altas y bajas de todos los trabajadores que habían prestado los servicios, dado que hasta entonces se había hecho verbalmente la comunicación de altas y bajas. Comprobó que la documentación que le entregó ASAC, en modelos de dicha empresa, se ajustaba a la realidad y fue firmada en unidad de acto por aquél en aquel momento pese a referirse a fechas anteriores, lo que no consideró fuera irregular puesto que esos documentos no fueron incorporados a expediente alguno, ni forman parte del expediente administrativo, únicamente se elaboraron con fines informativos y contenían datos reales, pues todos los trabajadores fueron contratados por ASAC en las fechas que se dice en ellos, prestaron los servicios al amparo del contrato NUM008 , y fueron aceptados en su día por el responsable del contrato, el Sr. Marino (folios 197 200 del Rollo de Sala).

Los cuatro acusados eran mayores de edad al tiempo de los hechos relatados y carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados, en sus escritos de calificación provisional y en el turno de intervenciones previas ( arts. 784 y 786.2 de la LECrim ), e invocando su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), suscitan la cuestión de la falta de representación y de capacidad procesal de la acusación popular ejercitada por el grupo municipal Somos Uviéu, porque se dice, en síntesis, que las actuaciones se iniciaron mediante querella del partido político Foro de Ciudadanos, que desistió de la acción penal en escrito presentado el 8 de junio de 2017 (folio 3632 de la causa), que el certificado sobre la representación que decía ostentar Dª Piedad tan sólo acredita su condición de portavoz del grupo Somos Uviéu, sin que medie acuerdo que constituya ni justifique su apoderamiento, y además que los grupos municipales carecen de personalidad jurídica.

El Tribunal ha examinado las actuaciones y ha resuelto al inicio de la vista en el sentido peticionado de estimar la cuestión planteada y excluir del proceso a dicha acción popular. En efecto, como ya se razonó en el acto del juicio, la Sala, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes, decidió no reconocer al Grupo Municipal Somos Uviéu la condición de acusación popular y en consecuencia estimó que debía ser apartado del procedimiento por carecer de legitimación, en atención a los siguientes fundamentos: 1º La Portavoz es quien ostenta la representación del Grupo en la Corporación y habla en su nombre, mas no ostenta sin más su representación a efectos procesales, no constando además se hubiera adoptado acuerdo alguno por el Grupo autorizando la personación.

2º Aun en la hipótesis de admitir que del hecho de ser portavoz se deriva su capacidad para actuar en nombre del Grupo y designar procurador que le represente en actuaciones judiciales, nos encontraríamos con un obstáculo insalvable para admitir la condición de acusador popular, y ello por carecer de personalidad jurídica, dado que sólo la ostenta en la actividad 'interna corporis' de la Entidad Local, pero no para una actividad externa como la procesal.

3º No es persona directamente afectada u ofendida por el delito.

No existe tampoco norma expresa habilitante que legitime su personación.

Este Tribunal, en el fundamento primero, párrafo tercero, del Auto 209/2016, de 25 de marzo (Rollo de Apelación 207/2016 ), ya hacía notar que 'El ejercicio de la Acción Popular por los grupos políticos resulta más que dudoso en la actualidad al no venir respaldado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, por lo que su personación como acusación es habitualmente rechazada en las causas penales. El Tribunal Supremo en su sentencia del pleno de 5 de marzo de 2014 entendió que los Grupos Parlamentarios y los Grupos Municipales, aunque ejercitan funciones públicas, no ostentan personalidad jurídica, 'son, únicamente, uniones a los efectos de un mejor funcionamiento de las actividades propias de las Cámaras y ello supone una evidente falta de capacidad procesal de los mismos'. En igual sentido en su Auto de 13 de marzo de 2007 ya sostenía que la admisión como Acción Popular de los miembros de grupos políticos supondría crear una acción pública alternativa, y recordaba que la defensa de la legalidad la ostenta el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 124 de la Constitución Española . Y en el mismo sentido en la sentencia de 26 de febrero de 2013 sostiene que 'ese ejercicio puede afectar al derecho de defensa, convertir el proceso en aún más lento y crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son ofendidos por el delito, no puede tener en el proceso penal un interés diferente al representado por el Ministerio Fiscal'.

Así es. La sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 (recurso 64/2013 ) inadmite por falta de legitimación el recurso de cierto Grupo Parlamentario. Nos remitimos a su tercer fundamento, donde se concluye la falta de capacidad procesal, debiendo destacarse este párrafo: 'En lo que, desde luego, hay unanimidad es en su falta de personalidad jurídica. Ni el Derecho parlamentario ( arts.

23 y ss. Del Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982 ), ni ninguna otra rama del ordenamiento, ni los estatutos internos de los grupos o de los partidos, confieren personalidad jurídica a los grupos parlamentarios'; la STS, Sala Segunda, 149/2013, de 26 de febrero , considera que un ente público territorial no puede ejercer la acción popular, destaca que la hipertrofia acusatoria tiene su importancia, cita las SSTC 129/2001, de 4 de junio , que excluye con carácter general la personación como acusación popular de personas jurídicas públicas y la 311/2006, de 23 de octubre, así como el ATS de 13 de marzo de 2007 , y hace notar, entre otras consideraciones, que 'se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la entidad pública si el órgano jurisdiccional correspondiente desoye, sin plantear la previa cuestión de inconstitucionalidad, un precepto legal que reconoce a su favor el ejercicio de la acción popular', que 'el sistema general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite inferir que sea posible su ejercicio por entidades públicas', que 'es preciso que la Ley regule expresamente las condiciones de ejercicio de la acción conforme a la dinámica de un derecho de configuración legal, máxime cuando éste incide negativamente en el derecho de defensa' y que 'puede pues concluirse -con un destacado sector de la Doctrina- que de la lectura conjunta de los art 124 y 125 CE se desprende, sin mayor dificultad, que un ente público territorial no puede ejercer una acción popular y que la acción pública penal sólo corresponde al Ministerio Fiscal, Y, más aún, que la interpretación de la titularidad de un derecho constitucional tiene que depender de la propia naturaleza de ese derecho. De modo que considerar que un ente público es titular de un derecho de participación ciudadana es poco sostenible y puede llevar a conclusiones absurdas, tales como encontrarse participando, con la máscara de simple ciudadano, en el ejercicio de funciones que no le corresponden, como es -entre otras imaginables (votar en una elecciones o participar en un jurado popular), la persecución penal de los delitos atribuida al Ministerio Fiscal, en representación de toda la sociedad.' Por otro lado, tampoco cabe en la fase de plenario admitir la personación de la portavoz del Grupo, que no lo hizo en tal calidad de persona física (folios 3425,3435, 3448 y 3449 de la causa), pues, como hace notar el ATS, Sala Segunda, de 16 de noviembre de 2018 (Procedimiento 20907/2017), 'carece de sentido diseñar dos regímenes dispares según la acusación de que se trate: uno, basado en la interpretación flexible del artículo 110 LECRIM para la acusación popular; y otro, ajustado al tenor literal del nuevo artículo 109 bis LECRIM , que es el mismo que el del artículo 110 LECRIM (la personación se ha de realizar 'antes del trámite de calificación del delito') para la acusación particular (cuando por definición es la persona ofendida o perjudicada por el delito -víctima-). La nueva regulación de la materia nos obliga a ceñirnos al tenor de los artículos 109 bis y 110 LECRIM en ambos casos y concluir que la personación de la acusación popular se debe realizar antes del trámite de calificación del delito'.

No obstante, y de conformidad con lo establecido en el art. 270 LOPJ en relación con el art. 160 LECrim , se ordenará notificar esta sentencia a dicha parte, que ha estado personada aunque se haya visto excluida finalmente del procedimiento.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal. Efectivamente, la actividad probatoria desplegada en el plenario ( art. 741 LECrim ) no pone de manifiesto que los acusados se concertaran para que determinados trabajadores, contratados por ASAC, prestaran servicios efectivos para el Ayuntamiento de Oviedo como empresa ni que se cometiera la falsedad objeto de acusación.

De acuerdo con la jurisprudencia especializada (por todas, STS, Sala Cuarta, 3320/2018, de 18 de julio ), que recuerda que 'la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica de las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo', la relación laboral se caracteriza por las siguientes notas: La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos, siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos. Y ya conviene adelantar que a los empleados de ASAC Apolonia Y Florian ni siquiera se les ha preguntado, durante el desarrollo de la prueba testifical, sobre extremos relevantes como son quién les pagaba su salario, quién marcaba su jornada laboral o a quien se dirigían para obtener un día libre, siendo altamente significativo que no pretendieran obtener el reconocimiento de un puesto indefinido en la entidad local. En el contexto de los medios probatorios, las declaraciones prestadas por los propios acusados se revelan coherentes y quedan corroboradas, en los extremos que aquí interesan, por el resto de elementos de prueba.

Así, Rogelio (declaración judicial obrante a los folios 609,745, y siguientes respectivos) que era jefe de Prensa y jefe del Gabinete del Alcalde, refiere que desde el año 2015 se ocupa de la Seguridad Ciudadana en el Ayuntamiento y en el año 2013 en la calle Cimadevilla. Que tiene a su cargo a dos administrativos, no a dos periodistas. Los periodistas Marina Y Florian trabajaban para ASAC para potenciar la web y redes sociales municipales. El 20 de febrero, el nuevo Alcalde, con interés en promover las redes sociales, habló con Marino en febrero de 2013, le dijo que se podían modificar partidas, no el precio del contrato. Le hablaron de que iban a entrar dos personas para realizar ese trabajo.

Precisa que su departamento lo componen 2 personas (ya había otra de ASAC ubicada) repartidas en distintas sedes, pero allí o próximas y que se había jubilado otra persona.

Que ASAC tenía un ordenador Macintosh, que también asistían a ruedas de prensa y otros eventos.

Que la cuestión de la dirección de correo electrónico del Ayuntamiento la supo a posteriori, no lo adjudicó.

Dice que hubo otras personas reincorporadas por sentencia en el año 2007, estaban desde el año 2000.

Que nunca les dio órdenes a los dos trabajadores, únicamente directrices genéricas, que trabajaban con neutralidad y objetividad sin necesidad de ninguna corrección y que no presentaron demanda, que el contrato estaba en vigor, después del 'puente' 2014-2015.

Manifiesta que no daba tiempo a que se concluyera el nuevo contrato, y en el de 30 de enero de 2015 se amplió a 5 personas para la misma función.

Que no se hicieron trámites para la modificación, que pertenece al Departamento de Modernización a cargo de Marino .

A la defensa de Marino , dice que es cierto que se hizo un informe escrito que lo firmó el Alcalde, que se elaboró inmediatamente y que Marino le dijo el nombre de los dos periodistas.

A la defensa de Víctor y Feliciano , dice que conoce a éste desde hace más tiempo y a aquél a raíz de este proceso, que no tiene relación con ASAC, que su hijo no trabajó en ASAC porque se dedica a deportes. Que no conoce detalles sobre la forma en que se concluyó el contrato NUM008 , que sabe que fue un concurso abierto, y que era por 4 años con dos prórrogas. Que no habló con Víctor ni con Feliciano sobre la modificación del contrato. Añade que el Ayuntamiento estaba muy atrasado en materia de redes sociales.

Que cuando finalizó el contrato, Florian se fue a la sede de ASAC y Apolonia siguió con el nuevo contrato.

Reitera que ninguno presentó demanda cuando terminó en el año 2015. Que ASAC ya tenía hasta unas 12 o 13 personas trabajando en informática y redes, y que los cambios no se comunicaban por escrito.

A su defensa manifiesta que fue el nuevo Alcalde nada más llegar el que le dijo que la web y las redes sociales no estaban al nivel de Oviedo. Que habló con Marino y no con ASAC sobre los nuevos profesionales (en general) a incorporar, que nunca sugirió, ni tampoco Marino , cómo afrontar la ampliación de tareas.

Exhibido el documento obrante al Rollo de Sala (folios 87 y ss) en particular los folios 95 y 96, manifiesta que no solicitó que a Apolonia y Florian les hubiera sido dado un teléfono, y que la letra y las firmas no son del declarante. Que la existencia de los documentos supuestamente falsos la conoció cuando vino a declarar en la causa.

Marino (declaración a los folios 601 y siguientes, informe a los folios 605 y 606, 741 y sucesivos), es analista de sistemas de Ayuntamiento desde 1986 y responsable del contrato de ASAC, llevaba la jefatura del Departamento. El objeto del contrato era técnico, relacionado con las redes sociales. Había una persona para el mantenimiento de la página web y su desarrollo, que lo hizo ASAC.

Marina y Florian conocían las herramientas informáticas, sus funciones eran de 'community manager'.

Que llegaron al Ayuntamiento con sus propios medios, que el declarante no les controlaba. Que no tuvo ninguna intervención en la contratación de estas personas. Hizo un informe en febrero de 2013: le comunica el Jefe de Prensa que el Ayuntamiento quiere potenciar las redes sociales, revisó el pliego de condiciones, propuso retirar partidas y a la empresa que modificara el contrato. Rogelio le dijo que cabía, que se lo manda al Ayuntamiento y que éste le da el visto bueno.

Que no sabe por qué no se hizo la tramitación, no se modificaron plazos ni precios. En 2008 tenían acceso a la redes sociales pero en 2013 (y ahora) tuvieron un 'boom'. Supone que se quería hacer en aquel momento y no esperar a la conclusión de un nuevo contrato. En el expediente hay una solicitud que no sabe por qué se unió después de la fecha de su informe. Los señores de Foro preguntaron por el expediente 38, que se lo pidió a Margarita , coordinadora de la empresa, y él puso la fecha de aprobación. Se le exhiben los folios 306 y 307 (Tomo II) sobre solicitud de incorporación de personas e insiste en que las dos personas no estaban en el expediente, comprobó que eran ciertos y los firmó y se lo dijo a los de Foro que 'estaban hechos y están firmados ahora'. Que cada vez que había un cambio de personal no se hacía un expediente, le parecía suficiente con dar el visto bueno si le parecía una persona adecuada para el cargo. Las fechas de incorporación de esas personas son reales. Que hay un error en la fecha de 15 de marzo, se confundió en ese dato relativo a Apolonia y Florian . No sabe por qué estos tenían correo electrónico del Ayuntamiento.

Raúl era jefe de prensa de Foro, fue con Maribel , no recuerda haberle dicho más, que quizá les dijo qué querían, si echarle del Ayuntamiento.

Conocía a Feliciano , y no tenía ninguna relación especial con Víctor .

Que propuso la modificación a Feliciano , que accedió y la realizó; que cree que ningún beneficio traía a ASAC sino todo lo contrario, por el gasto de contratar a las dos personas.

Que su informe fue aprobado por el Ayuntamiento y el declarante se lo comunicó a ASAC. No tiene relación con los contratados. Que en aquella época los trabajadores estaban en dependencias municipales por razones de operatividad. Que cuando se producía alguna incorporación se lo decían verbalmente, también en el caso de Apolonia y Florian . Que cuando pidió y le exhibió la empresa constancia por escrito es porque se lo pidió Foro. Que finalizado el contrato, los dos no siguieron trabajando para el Ayuntamiento.

Que terminada la prórroga, el nuevo concurso lo ganó ASAC, que desde entonces hay 5 personas trabajando como community manager.

Exhibido el folio 602, ratifica a preguntas del letrado que 'preguntado si tuvo intervención en la contratación de dichas personas manifiesta que no. Que un día le llamó el Sr. Rogelio y que le dice que el Alcalde y el Ayuntamiento de Oviedo quieren potenciar las redes sociales y la página web del Ayuntamiento y le preguntaron si podían meterlo en el contrato con ASAC, en el NUM008 , a lo que el declarante manifiesta que hace un informe (que en este acto se aporta por el Letrado de Víctor una copia de dicho informe), que dicho informe lo pasa al Alcalde y el Alcalde lo firmó. Que también lo firmó el declarante'.

A pregunta de su Letrado sobre el informe-propuesta (folios 605 y 606) de ampliación sin coste, manifiesta que cree que no suponía ventaja para ASAC y que saldría beneficiado, en cambio, el Ayuntamiento.

Que se lo comentó a Rogelio y que le dijeron que adelante. No creyó necesario impulsar ningún procedimiento administrativo. Que los documentos que le dio Margarita y que se han presentado hoy no se incorporaron a un expediente administrativo, eran para información, el Secretario del Ayuntamiento se los pidió para fotocopiarlos y mandarlos al Juzgado.

Víctor (folios 545 y siguientes), es Gerente y Administrador Único de ASAC, informático, declara que la tecnología y las necesidades sufren una evolución constante, que al principio empezaban las redes sociales y que es más fácil explicar las herramientas a un periodista.

En declaración ante el Juzgado aclara que también tienen ingenieros industriales y abogados pero que sobre todo son informáticos.

Que le llega el informe firmado por el Ayuntamiento sobre cambios a realizar, le pareció correcto, y que decidieron contratar a dos personas por curriculums. Que el formulario se cumplimentó el mismo día, no tienen por qué notificarlo o comunicarlo, que pone 'informo' y la fecha en que se realizaron los cambios, les reclamó el Ayuntamiento que lo querían por escrito.

ASAC les puso los medios para trabajar, que pudo ser Margarita o Feliciano , desconoce qué medios pusieron.

Al Letrado de Rogelio le dice que el resto del personal de ASAC durante el primer contrato también desempeñaba sus tareas en dependencia municipales. No es cierto que un hijo de Rogelio trabajaba en la empresa, que no tenía apenas relación con el jefe de prensa.

Al abogado de Feliciano afirma que no tuvo nada que ver con la modificación contractual del año 2013. Que no se dedica a la selección y contratación de personal, que la decisión fue de Feliciano . Que no participó en elaborar o redactar el formulario, que pudo ser Margarita ; que se documentó por escrito, sin ser obligatorio, lo que se hizo verbalmente. Que firmó hasta 6 documentos a la vez y que tenían fechas diferentes porque se habían ido haciendo modificaciones (a las que correspondían las fechas) a lo largo del tiempo. Al terminar el contrato, Florian continuó con ellos en ASAC, en las oficinas de Llanera y que luego se marchó. Que Apolonia sigue en la empresa.

Feliciano (declaración testifical folios 2959 y ss, ratificada en el folio 3401), que es Director Técnico, y lleva en ASAC desde 1996.

Que se ocupa de la selección de personal y lo pone a disposición de Margarita , la coordinadora de proyecto.

Que el contrato de modernización suponía llevar la gestión de la web: ruedas de prensa, vídeos, audios, etc, que el perfil sería de periodistas, filólogos con conocimientos informáticos. Que se cambia constantemente, en parte debido al boom de las redes sociales. Que decidió contratar a las dos personas, que accedió a la base de curriculum, que no entrevistó a nadie más porque el perfil cumplía las expectativas y lo comprueba en la entrevista.

Que las solicitudes de incorporación no las recuerda, es un trámite sin importancia, que lleva documentos al contratante con frecuencia.

A la defensa de Marino indica que se les planteó la posibilidad de hacerse cargo de las redes sociales municipales, que tienen relación con la web. Que les llegó una resolución y se pusieron manos a la obra. Que las órdenes e instrucciones a los dos trabajadores son de ASAC y estos no pertenecían al Ayuntamiento.

A la defensa de Rogelio , en su declaración como testigo, al folio 2962, manifiesta que el Ayuntamiento les pidió un servicio con cargo al contrato, el declarante decidió cómo prestarlo. Que eran personas que no dependían del Ayuntamiento en sus funciones, sino de ASAC.

A su letrado manifiesta que era él el responsable del contrato con la entidad, que Margarita era la coordinadora. Que la modificación del contrato no suponía ninguna ventaja para ASAC. Que le vino dada por parte del Ayuntamiento, pero desconoce la tramitación interna municipal. Que un día, después de 1 año aproximadamente de prestar servicio estas personas, les pidieron documentos sobre altas y bajas ya producidas del personal, Margarita se los dio aunque no sabe si todos, los redactó Margarita , antes no les habían pedido documentos o justificación escrita, se habían comunicado verbalmente antes al Ayuntamiento que nunca los había reclamado.

La testigo Maribel (folios 2944 y siguientes), que formó parte del Ayuntamiento hasta septiembre de 2014, refiere que fue en compañía de Raúl a solicitar una documentación a Marino sobre personas contratadas, que podría haber trabajadores en situación ilegal, que pidieron documentos a varias empresas.

Marino les entrega un expediente y que faltaba documentación, solicitudes de trabajadores sobre su incorporación, faltaba esa parte, cuando lo recibe eran folios nuevos pero de distintas fechas, que le dijeron que estaban elaborados a raíz de su petición. No le consta ninguna cesión ilegal de trabajadores de ASAC al Ayuntamiento. Que eran los documentos que faltaban pero que no estaban foliados. Que sabía de Florian y de Marina , pero que no sabe qué tareas tenían, de que se encargaban en particular. Lo que conoció lo presentó en Fiscalía. No le dijeron que los 'otros' documentos estuvieran formando parte del expediente. Los trabajadores estaban ubicados en el departamento de prensa y tenían correo electrónico del Ayuntamiento.

Los trabajadores de ASAC estaban en otras dependencias municipales. No oyó directamente instrucciones de Rogelio , que después le llamó la atención que los correos se redireccionaron.

El también testigo Raúl (folios 616 y siguientes), asimismo integrante y Jefe de Prensa del Grupo Foro en el Ayuntamiento hasta el año 2015, conoce a Rogelio y a Marino . Que fue con la anterior a solicitar información, iba como acompañante, no sabe por qué motivo se pidió. Ratifica sólo de forma genérica su declaración (folios 616 y sucesivos) y reconoce su firma.

Puntualiza que 'todo se originó por un tema político' y que ahora él está desvinculado. Dice que les dijo Marino que el tema le podía costar su puesto y que no era responsable. Que no sabe el trabajo que desarrollaban Apolonia y Florian . Tenían correo municipal, al que cree que no mandó nada, y que después se cambió. En las dependencias creía que había más personas, vio a otros dos Beatriz y Consuelo pero que eran administrativos. No sabe quién daba las órdenes a los 2 trabajadores, dedujo que sería lógico que las órdenes se las diese Rogelio , pero no lo vio.

No sabe si se llegó a producir alguna cesión ilegal de trabajadores de ASAC, le consta de oídas que existía el contrato de modernización, no lo vió, que cree que sí incluía los trabajos de la página web. Que el personal de ASAC a que se ha referido se ubicaba en el departamento de prensa, que el resto no sabe dónde se ubica.

Marina (folios 2944 y ss), conoce a los acusados. Declara que entró en ASAC en mayo de 2013 para trabajar en dos bloques, web municipal y sala de prensa. Que trabajaba en la Oficina con Consuelo (administrativa), Apolonia (informática de Asac), Beatriz y Florian , y allí estaba Rogelio , Jefe de Prensa y de Gabinete.

Ordenes e instrucciones no recibía, hacía un trabajo mecánico, convocatoria de ruedas de prensa, que subía con Florian a la web de la que a su vez se nutrían las redes sociales. Rogelio estaba gran parte de la jornada con el Alcalde. Feliciano le hizo la entrevista. Ahora sigue prestando servicios en ASAC pero en otro lugar, trabaja en la información de la web, y como community manager junto con otras 4 personas.

Que al principio existían las redes sociales pero con escaso contenido. Que para la parte de community manager trabajaban con un Mac y necesitaban conocimientos como usuario de informática. Subían la información a web y redes. Que en el Ayuntamiento había una persona, Margarita , de ASAC, con la que comentaba la maquetación de una página y otros extremos. Los que trabajaban en el contrato estaban en otro sitio.

Que al finalizar el contrato Florian siguió en ASAC, ahora ya no, y ella no pasó a ser trabajadora municipal. Se colgaban noticias de todos los partidos. Que antes de contratarla ASAC no tuvo ninguna relación con Rogelio .

Florian (folios 2954 y ss), también periodista, dice que le propusieron incorporarse a ASAC en el destino del Ayuntamiento. Generaban contenidos para la web: fotos, vídeos y otros. Estaba también Apolonia de ASAC y allí estaba Rogelio , que es periodista. Actuaban con arreglo a su criterio profesional, Margarita tenía su papel aunque se ubicaba en otro tipo de lugar. Cree que el material que tenían era de ASAC.

Que le entrevistó Feliciano , que previamente dejó un CV, tenía conocimientos de informática como usuario avanzado con formación privada: edición de vídeos y fotografías, lo que era parte integrante de sus tareas. Que trabajó 2 o 3 años en el Ayuntamiento para el equipo de ASAC, pero no para el Ayuntamiento, después siguió con ASAC y actualmente como autónomo. Dice que ni se le pasó por la cabeza demandar al Ayuntamiento. Que antes de su contratación, aunque conocía a Rogelio , con el que no tenía empatía, éste no le hizo ninguna oferta. Que no recibía órdenes de cargos del Ayuntamiento, se le respetaba su criterio profesional por parte de todos los grupos políticos y autoridades.

Juana (folios 2965 y ss), era empleada de ASAC, responsable de compras, que ayudaba a Víctor , no recuerda haber llevado papeles para firmar y que aunque estaba entre sus tareas prepararle la firma, que pasan muchos papeles: bancarios, contratos etc.

Margarita (folios 2968 y ss) es informática, era coordinadora del Proyecto de ASAC en el Ayuntamiento.

Que hace bastantes años que había personas de ASAC trabajando allí, el proyecto fue creciendo y ampliándose. Que en el año 2013 el contenido era variado y en ese periodo hubo una ampliación de la actividad en redes sociales, a iniciativa del Ayuntamiento. Apolonia y Florian estaban en la oficina de prensa y la declarante en la oficina de informática, que aquellos trabajaban 'para nosotros' (la empresa). No se ocupaba de las actividades técnicas del trabajo de ellos, sí de alguna incidencia (menciona posible baja médica).

Se le exhiben los documentos aportados en el juicio (Rollo de Sala) y dice que los confeccionó ella misma porque Marino tenía una petición de Foro que preguntaba datos y quería tener formalizada la incorporación al proyecto; que los hizo todos el mismo día con arreglo al modelo de ASAC para otros proyectos y les puso distintas fechas, pero afirma que la situación de los dos trabajadores era conocida por todo el mundo y que no hacían falta los documentos porque no había ninguna duda. No se formalizaron por escrito las altas porque trabajaban al lado, donde estaba el Sr. Marino . Las fechas que puso corresponden a la incorporación real de los trabajadores. Se pasaron a la firma de la dirección y llegaron formados, después se los entregaron al Sr. Marino . Que la ampliación a redes sociales era un tema novedoso que puede ser desempeñado por periodistas con conocimientos de informática, para potenciar las repetidas redes, que había una petición del Alcalde. En cuanto a quién decide el modo de potenciar las redes, la única manera era incorporar personal, que el Ayuntamiento no reclamó dos trabajadores. Apolonia , de ASAC, ya estaba en el departamento de prensa. Que Marina y Florian actuaban de forma autónoma en su trabajo.

Gregorio , Secretario General del Pleno del Ayuntamiento manifiesta que el Juzgado le recabó un informe y repasó los documentos. Que la modificación del contrato no se pasó a informe de nadie, que sí hay uno de contratación.

Que no es función de la Secretaría informar, que si se hubiera tramitado necesitaría informes de contratación, dirección jurídica y modernización. Firmó y emitió un certificado relativo a la persona que realizó un informe (folios 766 y 767 T. IV, son los folios 454 y 455 del expediente), que se le exhibe, lo recuerda, fue firmado en su fecha de 2014 por el Sr. Marino , que fue a consecuencia de una queja o denuncia de la Concejala Maribel y que se dio explicación, no le consta que con anterioridad se informara la necesidad de forma escrita sobre los cambios del personal.

Juan Pablo , que fue Alcalde desde enero de 2012, declara que es amigo de Rogelio . Que cuando llegó era un momento en el que las redes sociales adquirían mucha importancia pero el departamento, aparte de la página web, no tenía capacidad para desarrollarlo. Que la página la atendía una persona que cree era empleada de ASAC. Consideró que el servicio era insuficiente y que había que mejorar su calidad. El responsable estudió cómo mejorarlo, pero no era viable un aumento de costes porque no tenían capacidad para contratar personal ni aumentar el coste de los contratos para el Ayuntamiento. Se le exhibe (T. IV ff. 812 y 813) un informe y dice que lo firmó aunque no recuerda la fecha.

En el informe se especifica 'en concreto y dada la actual situación, el Ayuntamiento se plantea mejorar su forma de relacionarse con los ciudadanos a través de internet actuando sobre tres puntos esenciales: -mejorar los contenidos de sus webs -crear foros y comunidades online -aumentar su presencia en redes sociales El desarrollo de estas acciones no puede ser realizado con recursos propios existentes dentro de la propia entidad ya que no se dispone de personal cualificado y con disponibilidad para la realización de acciones de estas características.

Por otro lado y dada la situación económica actual y la ley de estabilidad presupuestaria no se puede disponer de financiación adicional para contratar acciones dentro de esta estrategia. Es por ello que se procederá a redistribuir la financiación disponible a través del contrato en vigor 'Servicio de carácter informático para el mantenimiento y modernización de los sistemas de las tecnologías de la información del Ayuntamiento de Oviedo' Este contrato, según la cláusula 20ª PCAP puede ser modificado por razones de interés público, siempre que la modificación sea debida a necesidades nuevas o causas imprevistas.

Por lo anteriormente expuesto, se ha elaborado una reorganización de los recursos que se cuantifican en anexo adjunto y que serán los que permitirán acometer las acciones anteriormente especificadas.' Afirma que leyó el contenido de ese informe, aunque han pasado 5 años y no recuerda el detalle. Que fue un error de las áreas de modernización y contratación el no tramitar los cambios.

Elisa , Jefa del Servicio de Contratación del Ayuntamiento, dice que Rogelio no tenía facultades para contratar personal. Se le exhibe el mismo documento, está firmado el 5 de marzo de 2013, que lo conoce, al imprimirlo surge una fecha distinta. Corresponde al departamento que lleve el contrato y a contratación impulsar la modificación de contratos. Tramitaron revisiones de precios (cuando las hubo), que sólo había expediente electrónico en cosas pequeñas, contratos menores, que les daba igual firma con bolígrafo o electrónica, que con ésta se estaba empezando.

Apolonia , que es informática, que llevaba el contenido de las webs del Ayuntamiento, que trabaja para ASAC en el Ayuntamiento desde el año 2005, en las dependencias destinadas en la oficina de prensa.

No sabe si el Ayuntamiento tuvo interés en que se potenciara, pero estaba ella sola. Que ASAC mandó 2 personas de apoyo, que entonces se potenció de forma significativa. Que ahora hay 5 personas haciendo esa labor. Que Florian estuvo poco tiempo, hasta el 2014-2015. Que ahora están en unas dependencias al lado, cercanas a la oficina de prensa.

En la sesión del día 2 de abril, y dentro de la testifical-pericial, declaró el Interventor del Ayuntamiento Vicente (folio 2997), que ratifica su informe en el que dice que no formuló reparo a la modificación del contrato, añadiendo que no debería habérselo trasladado, que podía haberse dado traslado a los servicios jurídicos y a contratación, cree que debido a que no estaba implantado aún el expediente electrónico ni había más que una serie de errores o malentendidos, porque es posible que al haber en marcha una revisión de precios, tramitada correctamente, faltase coordinación entre departamentos del Ayuntamiento, pues no había normas concretas sobre traslado de expedientes ni control estricto de cuándo un expediente salía o llegaba a cada departamento.

Rosalia , Jefa de Contratación (folios 2998 y 3415), ratifica estos informes, en el expediente el informe de Modernización está fechado en una fecha anterior, el sistema de firma electrónica estaba operativo para contratos menores pero quien tenía la firma legitimada podía emitirlo aunque no había un sistema electrónico de recepción del documento, el foliado no es correlativo. El sistema de tramitar una modificación es informe del responsable del contrato, incluido el alcance económico, tramitar propuesta de gasto en su caso, se daría audiencia al contratista, informe de contratación y posteriormente Asesoría Jurídica e Intervención, en este asunto no se hicieron. Cuando se produjo la prórroga del contrato y modificación presupuestaria se siguió la tramitación a que se ha referido. El documento de 19-02-2013 obra en el expediente, no sabe si hubo un error de coordinación entre departamentos del Ayuntamiento. El precio del contrato no se modificaba, sólo las prestaciones a ejecutar. La oferta de la empresa incluía el sistema firmador, los expedientes se hacían aún en formato papel, por lo que se imprimió en papel y se unió al expediente.

El perito Celso ratifica su declaración e informe (folios 108, 131, 757 y siguientes respectivos). Los documentos se realizaron en unidad de acto. Los vio en el propio Ayuntamiento, se los enseñó el Sr. Marino , éste le dijo que estaban hechos en unidad de acto.

Desarrollado el anterior acervo probatorio, el Ministerio Fiscal alega en su informe que hay que decidir si estamos ante errores de coordinación y en cuanto al documento si se plasmaba simplemente o constataba lo que era una realidad verbal. La documentación la entrega el acusado Marino . Dice que se trataba de maquillar una actuación ilegal o irregular, pero las cesiones de trabajadores se refieren a otros supuestos, incluso reflejados en sentencias del orden Social que nada tienen que ver con este caso y se referían a personal de otras empresas, no de ASAC. Para el Ministerio Fiscal, hay una voluntad de prescindir de la Ley de contratos y del pliego de condiciones contractual. No cuestiona la acusación pública que se haya propuesto la modificación del contrato, pero afirma que se omitieron los traslados a los distintos departamentos y al Pleno.

La falsificación dice el Ministerio Fiscal que hubiera sido inocua de haberse tramitado correctamente, pero que esto no se hizo: Le parece extraño que los demás trabajadores de ASAC sean informáticos, así Apolonia que se ocupaba de la página web, y considera que un periodista lo que hace es dotarla de contenido. La ubicación física es diferente para unos y otros profesionales, se pregunta quién se ocupaba de la 'prensa tradicional'. Pero todas estas conjeturas son inanes para lo que pretende concluir la acusación. Los dos trabajadores no reclamaron, la repetida modificación no le costó ningún dinero al Ayuntamiento, no se hizo 'lo que uno quiere porque quiere', los trabajadores operaban de forma esencialmente autónoma, lo que no es 'sospechoso', como tampoco tiene valor indiciario de peso el que al principio se utilizaran correos electrónicos del Ayuntamiento. En suma, el conjunto de pruebas no pone de manifiesto conductas delictivas.

El ordinal correlativo de la extensa STS 152/2015, de 24 de febrero , explica sobre las características del ilícito en cuestión: 'Como decíamos en la STC 18/2014, de 23 de enero , con cita de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho, y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas.

El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en su injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.' 'Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTC 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: - en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; - en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; - en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; - en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; - y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.' El Jefe de Prensa no contrató de forma directa ni indirecta a dos periodistas, como se dice en el primer párrafo del escrito de calificación de la Fiscalía. A sugerencia del a la sazón Alcalde, se planteó el potenciar la presencia del Ayuntamiento en las redes sociales, lo que no tiene nada de extraño. Los cambios necesarios podían hacerse dentro del contrato con ASAC porque tenía partidas que no se iban a ejecutar. El Alcalde da el visto bueno. La irregular tramitación pudo obedecer a un problema administrativo de falta de implementación tecnológica. No hay ninguna sugerencia o indicación del Sr. Rogelio ni del Sr. Marino de cómo debe hacerse esa modificación ni a quiénes debe contratar ASAC, que incorpora a dos periodistas con conocimientos informáticos, perfil necesario para dotar de contenido a la web, de hecho ya había desde 2007 una persona en el Servicio de Prensa que se ocupaba de la incipiente web. En aquella época, año 2013, el personal de ASAC se encontraba en dependencias municipales. Ahora son cinco las personas que trabajan en materia de web y redes sociales. Las instrucciones, mínimas, no se las daba el Ayuntamiento, porque sabían lo que tenían que hacer. No hay prueba de que se tratara de 'colar a estos dos trabajadores por la puerta de atrás' y en cuanto a la falsedad, el informe no es una justificación creada 'ad hoc' y 'a posteriori' se firmó por el Sr. Marino en el expresado contexto, y las solicitudes de incorporación existen, como ya se dijo. El informe de febrero de 2013 es real, aunque por descoordinación se pudo haber foliado mal. Las solicitudes de incorporación no se generaron para ser unidas a un expediente, ni siquiera se unieron, se trataba de informar de a qué trabajadores incorporaba la empresa ASAC, los modelos eran de ésta, y las fechas de firma son irrelevantes porque las de incorporación son reales. El añadido del Sr. Marino es certificar no datos falsos ( art. 398 CP ) sino que se corresponden con la realidad, y para informar a Foro de la contratación de los trabajadores.

Nunca se ocultó que los documentos se firmaron de una sola vez y, reiteramos, los datos de incorporación de los trabajadores son ciertos, y el Sr. Marino cuando los exhibe admite que se acababan de confeccionar en unidad de acto, y lo detalla por escrito al folio 289. El conocimiento de la realidad por parte de los interesados hace inocua para el tráfico jurídico tal documentación, que en realidad no se encaminaba a provocar que recayese una resolución administrativa, se hizo simplemente con arreglo a un modelo, no contenía afirmaciones mendaces, reflejaba el hecho acontecido de la contratación de personal y se limita a informar de tales datos. El objeto del proceso (autos de 4 de julio de 2016 y 17 de marzo de 2017, trataría de alteraciones documentales y de la contratación supuestamente ilegal, responda o no a unas modificaciones del contrato que no se ha acreditado que obedecieran a conductas dolosas, pues ya hemos dicho que existió el informe que dio origen a la variación del contrato. El documento no se ocultó, existe y no hay base para sostener una contratación maliciosa. La modificación, repetimos, era útil para el Ayuntamiento y sin coste adicional.

En otras palabras, no cabe apreciar prevaricación ni tampoco falsedad. Los errores de coordinación no constituyen responsabilidad ni menos se pueden atribuir a los 'extraneus'. Ningún trabajador de ASAC ha sido incorporado, de forma directa o por sentencia, al Ayuntamiento, ni lo han solicitado los periodistas Sra. Marina y Sr. Florian . El servicio de 'community manager' llega a realizarse en la actualidad hasta por cinco personas, existía el objeto del contrato y se mantiene, el informe de 19 de febrero (no de marzo) de 2013 no pretendía crear una 'apariencia' de legalidad ni amaño, innecesario porque la variación del contrato no suponía cambios económicos, la incorporación fue admitida por el Ayuntamiento y se prestaron efectivamente los servicios.

El perfil de los puestos de trabajo era más amplio que el periodismo puro, se necesitaban conocimientos de informática, y, en fin, los integrantes de la empresa contratista no tienen por qué conocer los pormenores del procedimiento administrativo interno ni mucho menos impulsarlo. En consecuencia, procede dictar una decisión absolutoria.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos libremente a Víctor , Feliciano , Marino y Rogelio de los delitos continuados de prevaricación y falsedad documental por los que venían siendo acusados. Declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRM. Notifíquese, asimismo, esta resolución a la representación del Grupo Municipal Somos Uviéu.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.