Sentencia Penal Nº 14/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2022 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000003/2022

NIG: 3802241220160001043

Resolución:Sentencia 000014/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000060/2021

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Severiano; Procurador: ADRIANA HERNANDEZ DIAZ

Apelante: Bernarda; Procurador: ALICIA SAENZ RAMOS

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 3/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 24/2021 instruido por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 60/2021 se dictó sentencia absolutoria de fecha 17 de noviembre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes EL TRIBUNAL HA DECIDIDO

1º.- ABSOLVER a D. Severiano de los delitos de estafa y estafa impropia de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

2º.- DECLARAR las costas de oficio. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 17 de noviembre de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:

' 1.- El acusado Severiano? (DNI NUM000), mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la sociedad familiar entidad CONSTRU ART ICOD S.L., había promovido la construcción de un edificio, ' DIRECCION000', en la AVENIDA000 de Icod de los Vinos, sobre una finca, la registral NUM001, adquirida el 9 de febrero de 2005 mediante escritura pública, sobre la cual constituyó una hipoteca el 6 de febrero de 2006 para financiar dicha promoción, que contaba con 12 viviendas, dos locales y plazas de garaje, en que se dividiría horizontalmente, en virtud de escritura pública de 14 de abril de 2010, (registrales 30638 a 30663).

2º.- El día 8 de marzo de 2010, Dña. Bernarda, formalizó, con la intención de adquirir una vivienda para habitarla como domicilio, un contrato privado de compromiso de compra de la vivienda, NUM002 (finca registral nº NUM003), de la citada promoción en el edificio ' DIRECCION000', sito en la AVENIDA000 de Icod de los Vinos, con el acusado, quien actuaba como administrador único de la entidad CONSTRU ART ICOD S.L., pactándose el precio de la misma en 79.000 euros más IGIC (3.9050 euros), haciendo un total de 82.950 euros, con el compromiso asumido por Dª Bernarda de abonar en ese acto, como así hizo, 3.000 euros, y cancelar, mediante calendario de pagos pactado, la suma de 15.800 euros, hasta completar el 20 %, del precio y el resto que ascendía a 63.200 euros más el IGIC (3.160 euros), abonarlo en el momento de entrega de la llave y tras haber otorgado la escritura pública de compra-venta con compromiso de entregarse libre de arrendatarios, ocupantes o precaristas, pactándose un calendario de pagos en diciembre de 2009 (6090 euros), en marzo 2010 (6090 euros) y en junio de 2010 de 12000 euros más IGIC. Pactan la entrega del inmueble el 7 de junio de 2010 y una clausula penal por el retraso, así como la posibilidad de prorrogar la entrega seis meses más.

En el citado contrato privado, en el expositivo, se hacía constar la fecha de adquisición de la inicial finca registral nº NUM001 sobre la que se proyectó la construcción del edificio, así como título de adquisición (escritura de compra de 9 de febrero de 2005) y situación de libre de cargas.

3º.- Con fecha 6 de abril de 2010 se otorgó por el acusado escritura de novación de la hipoteca (nº protocolo 533/2010) así como escritura de obra nueva y división horizontal (nº de protocolo 536/2010), que se inscribió el 14 de abril de 2010, siendo así que el día 24 de febrero de 2011, se inscribe en el Registro de la Propiedad la distribución de la hipoteca entre las fincas resultantes de la división horizontal, siendo una de ellas, la finca registral nº NUM003.

4º.- Dª Bernarda, efectuó los pagos parciales hasta cumplimentar el 20 % del importe del precio de la vivienda pactado, siendo requerida por el acusado el 12 de junio de 2012 para formalizar la escritura de compraventa en la Notaría de Icod de los Vinos, ante cuyo requerimiento, con fecha 21 de junio de 2012 interesó que previamente el acusado efectuase unas modificaciones ante los defectos observados (falta de suministro luz y agua, modelo de cocina instalado no respondía al pactado, cerámicas distintas y defectuosa terminación), requiriéndole a su ejecución sin perjuicio de la indemnización por el retraso.

Con fecha 25 de junio de 2012, y subsanados los defectos por el acusado, el acusado le volvió a requerir para que compareciese en la Notaria a otorgar la escritura.

Dª Bernarda se personó en la entidad La Caixa, entidad titular de la inicial hipoteca, con el fin de solicitar un préstamo hipotecario, siendo así que, el 17 de octubre de 2012 la subdirectora, Dª Nicolasa, subdirectora de la oficina de Icod de los Vinos requirió al acusado para 'la correcta tramitación del préstamo solicitado por Dª Bernarda, en el que se subroga al préstamo de Constru Art, en la compra de una vivienda de este promotor, aporte el recibo del IBI del año 2012'.

5º.- Teniendo Dª Bernarda conocimiento de dicho gravamen, nuevamente el 23 de octubre de 2012, requiere al acusado para inspeccionar la vivienda con el fin de que se la entregue en buen estado y condiciones, sin defectos constructivos, además le requiere para que la transmita libre de todo tipo de cargas y gravámenes y ocupantes. Añade en su requerimiento que desde hace meses viene realizando gestiones y le han informado que la vivienda tiene cargas, las escrituras no están redactadas y no sabe si los defectos están solucionados, por lo que no sabe si son meras excusas las anteriores comunicaciones, reiterándole en la reclamación de la indemnización por la demora.

6º.- Dª Bernarda finalmente interpone el 21 de noviembre de 2012 una demanda de procedimiento ordinario (nº 685/2012) en el Juzgado de Icod de Los Vinos formulando en primer lugar una acción de cumplimiento de contrato y, subsidiariamente de acción de resolución, con indemnización en ambos casos de daños y perjuicios contra la mercantil Construc Art Icod S.L. en la persona de su representante legal, que tramitada en rebeldía, daría lugar a la sentencia de 30 de octubre de 2013, por la que 'estimando la demanda formulada por la Procuradora en representación de Dª Bernarda condena a la demanda al cumplimiento del contrato celebrado entre las partes en fecha 8 de marzo de 2010, condenando a la demandada a que entregue a la actora la vivienda comprometida en el negocio jurídico, libre de cargas, y a que pague la indemnización de 500 euros por cada mes de retraso en la entrega conforme la cláusula sexta.

Por la representación de Dª Bernarda, en el procedimiento civil, se interesó la ejecución de la sentencia por importe de 22.000 euros de principal y 6.600 euros de intereses fijados provisionalmente, despachándose ejecución por auto de 20 de octubre de 2014 en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 140/2014.

7º.- Con fecha 14 de marzo de 2016 se interpondría por Dª Bernarda querella por estafa, si bien la misma sería finalmente admitida por auto de 28 de septiembre de 2018.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular ejercida por doña Bernarda, recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la representación del encausado absuelto, don Severiano.

TERCERO. El día 7 de enero de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 10 de enero de 2022 se acordó señalar para el día 9 de febrero de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificándose dicha fecha por providencia de fecha 11 de enero de 2022 para el 23 de febrero de 2022 a la misma hora.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Bernarda (Acusación particular) ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la cual se absuelve al encausado, don Severiano, de los delitos de estafa y estafa impropia por el que venía siendo acusado.

Como motivo único alega la recurrente, formulado por el cauce del art. 790.2 LECr, conforme remisión del art. 846 ter LECr, la infracción de normas del ordenamiento jurídico al entender que la sentencia no subsume los hechos que declara probados en el subtipo agravado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1-1º CP, por lo que interesa la revocación de la sentencia dictada por la Sala juzgadora y, en consecuencia, se condene al acusado a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses e inhabilitación y costas.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación formulado por la representación de doña Bernarda e interesa igualmente la revocación de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia por infracción de ley.

SEGUNDO.- La representación de la Acusación particular ha formulado por el cauce del art. 790.2 LECr, conforme remisión del art. 846 ter LECr, recurso de apelación argumentando la infracción de normas del ordenamiento jurídico al entender que la sentencia no subsume los hechos que declara probados en el subtipo agravado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1-1º CP.

Alega que en los hechos probados se admite que la recurrente adquirió la vivienda con el fin de dedicarla a vivienda habitual, por lo que la agravante específica del art. 250.1-1º CP concurriría si los hechos merecieran la calificación de un delito de estafa conforme al tipo básico del art. 248.1º CP.

Señala asimismo que en el contrato de compromiso de compraventa que suscriben las partes, no sólo omite la carga hipotecaria que tiene el suelo donde se levanta la edificación, sino que expresa que el mismo se encuentra libre de cargas, por lo que el encausado falseó la realidad al proporcionar un dato de suma importancia. Tal ocultación o alteración de la realidad sobre las cargas representa un engaño que tiene entidad suficiente y es bastante para inducir la decisión de la otra parte de obligarse a una compra futura

Afirma que doña Bernarda se enteró de la existencia de la carga hipotecaria en junio de 2012, cuando fue requerida por el acusado para que compareciera en la notaria de Icod de los Vinos al objeto de otorgar la escritura de compraventa de la vivienda. La querellante por lo tanto, conoció la existencia de la carga más de dos años después de haber firmado el compromiso de compra.

Señala que la promotora vendedora no pudo cancelar la hipoteca sobre la vivienda, para transmitirla libre de cargas a la querellante, y que ésta asumiera su propia hipoteca, particular que está declarado en la previa sentencia civil firme que en definitiva proclama el incumplimiento de la promotora del compromiso de compraventa (hecho probado sexto).

En definitiva y para concluir, la Acusación entiende que los hechos que declara probados la sentencia impugnada deben subsumirse en el subtipo agravado de estafa de los arts. 248.1 y 251.1-1º CP, aún cuando la calificación de los hechos la sustenta en la errónea valoración de la prueba.

Por su parte, el Ministerio Fiscal suscribe las afirmaciones de la Acusación particular y señala que la cuestión central estriba en considerar si existió o no engaño bastante, exponiendo que el promitente vendedor es el acusado que actúa como representante único de una sociedad constructora y promotora inmobiliaria, por lo tanto, con experiencia y conocimiento profesional suficiente para desempeñar tal actividad económica, mientras que, por otro lado, se encuentra como promitente compradora, la querellante como persona ajena a la actividad inmobiliaria que pretende adquirir una vivienda para establecer en ella su residencia familiar.

Añade que de la prueba practicada queda acreditada que en el contrato de compromiso que suscriben las partes no sólo omite la carga hipotecaria que tiene el suelo donde se levanta la edificación, sino que expresa que el mismo se encuentra libre de cargas. El contrato de compraventa es un contrato previo y preparatorio de una futura compraventa, con naturaleza jurídica obligacional, genera y establece obligaciones recíprocas entre las partes que lo suscriben. Esta ocultación o alteración de la realidad de las cargas representa un engaño que tiene entidad suficiente y es bastante para inducir la decisión de la otra parte, asumiendo como es el caso el pago de determinadas cantidades que representan un porcentaje del 20% del precio de la compraventa.

La circunstancia de que en el documento privado de compromiso de compra-venta se hiciese constar los datos registrales de la finca y por ello la posibilidad de que la futura compradora se informara en el registro de la propiedad de la situación real de cargas, no impide que se pueda hablar de un engaño suficiente, ni de rebajar la intensidad o importancia del hecho del falseamiento de la situación de cargas en el contrato.

En consecuencia, sin señalar cuál sea exactamente el motivo en el cual sustenta su recurso de apelación, interesa la revocación de la sentencia e interesando la condena del acusado por el delito de estafa agravado. Sin embargo, del contenido de su escrito se deduce que lo que denuncia no solo el error iuris sino también el error facti.

TERCERO.- Comenzar indicando que nos encontramos ante una sentencia de carácter absolutorio, articulándose el recurso en base a los motivos ya expuestos en el apartado anterior: Infracción de ley y error en la valoración de la prueba.

Ninguna de las partes recurrentes interesa la nulidad de la sentencia, sino la revocación de la misma con condena para el encausado con el agravamiento de la condena.

3. A).- En cuanto al error en la valoración de la prueba y como ha dicho esta Sala, (STSJC de fecha 3 de julio de 2019 y 24 de septiembre de 2020, entre otras ) partiendo de la base de que estamos ante una sentencia absolutoria, se ha de actuar conforme preceptúa al efecto el art. 790.2, párrafo 3º, de la LECr.: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

El artículo 792.2 de la mencionada Ley reza: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Se afirma en la STS 976/2013, de 30 de diciembre, que 'la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (.) Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' .

Por otra parte, no puede dejar de considerarse también que, como se expone en la STS 892/2016 de 25 de noviembre, 'El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho? pero no autoriza a corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del Derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo es un medio ordinario de impugnación.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasisacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones jurídicas incluso más correctas o defendibles u otras valoraciones probatorias más convincentes en abstracto serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.

Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim)'.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTCo. 45/2005 de 28 de febrero, ó 145/2009 de 15 de junio), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTCo, 157/90 de 18 de octubre, 199/96 de 3 de diciembre, 215/99 de 29 de noviembre, ó 168/2011 de 16 de julio). Meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STCo.120/2000, de 10 de mayo). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen ( SSTCo 215/99, de 29 de noviembre; 168/2001, de 16 de julio) o si la sentencia ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STCo. 45/2005, de 8 de febrero).

De la jurisprudencia reseñada puede ser apreciado que cuando se trata de una sentencia absolutoria, como es en el presente caso, la parte apelante, para que se produzca la condena, habrá de pedir nulidad de la sentencia absolutoria y la devolución al Tribunal que dictó la resolución recurrida para la celebración de un nuevo juicio, pues este Tribunal de apelación no ha presenciado las pruebas personales practicadas durante el Plenario, lo cual contraviene el principio de inmediación, así como también podría menoscabar el contenido de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Y, para agotar tal razonamiento, cabe indicar que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en la sección IV de su Preámbulo, expone la intención del legislador al introducir esta reforma:

'...la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad'.

Y cabe citar la siguiente resolución que se pronuncia en la misma línea argumental: La STS 5182/2016, 25 noviembre, a cuyo tenor: 'Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim )'.

3.B).- En cuanto al recurso de apelación formulado por la Acusación particular el cual denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico, como primera premisa esta Sala ha de reiterar que encontrándonos ante una resolución de signo absolutorio y articulándose el recurso en el denunciado error iuris, debe recordarse que el respeto a los Hechos Probados es la antesala de lo que se expondrá a continuación. Como señalaba la STS 155/2018, es posible revisar en apelación una sentencia absolutoria cuando la cuestión sea estrictamente jurídica, por infracción de un precepto legal, sin que sea preciso rectificar o reinterpretar los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

En relación a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1º de junio, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: 'De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia...'

Por otro lado, la STS 309/2014 recoge: 'Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, y STS 333/2012, de 26 de abril, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Es por ello que importa anotar que (i) la 'denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas' y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas? (ii) 'las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca'? (iii) y 'la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal' (entre otras muchas, STS 2940/2016, de 9 de junio).

3.C).- De los dos puntos anteriores se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma.

En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de Marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de Mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de Septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández).

En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España ? de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España ? de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España? de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España? de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España ? de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España ? de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ? de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y muy recientemente Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio, 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril, ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre) '.

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite, como hemos ya expuesto, a los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal.

Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.

Sin embargo, cuando lo que se denuncia es la infracción de ley, por inaplicación de la figura delictiva, ningún inconveniente existe en la revocación de la absolución declarada por la Audiencia Provincial, siempre y cuando se parta de los hechos probados, como señala la STS 170/2022, de 24 de febrero: 'Hemos reiterado -recuerdan las SSTS 494/2021, 8 de junio; 645/2014, 6 de octubre; 1032/2010, 25 de noviembre; SSTC 157/2013, 23 de septiembre; 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; 170/2002, 30 de septiembre- que '...si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En consecuencia, ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del recurrente, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que ello fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado por la Audiencia'.

La cuestión, pues, en el presente recurso es determinar si, partiendo de los hechos probados que recoge la sentencia recurrida, hay en ésta un error jurídico de calificación de tales hechos por inaplicación de la figura delictiva de la estafa, o se ha producido un error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento'.

3.D).- Esta Sala entiende que la infracción de ley no puede ser admitida por cuanto que en el hecho probado quinto se recoge que : ' Teniendo Doña Bernarda conocimiento del dicho gravamen, nuevamente el 23 de octubre de 2012, requiere al acusado para inspeccionar la vivienda con el fin de que se la entregue en buen estado y condiciones, sin defectos constructivos, además le requiere para que la transmita libre de todo tipo de cargas y gravámenes y ocupantes. Añade en su requerimiento que desde hace meses viene realizando gestiones y le han informado que la vivienda tiene cargas, las escrituras no están redactadas y no sabe si los defectos están solucionados, por lo que no sabe si son meras excusas las anteriores comunicaciones, reiterándole en la reclamación de la indemnización por la demora.'

La STS 138/2022 de 17 de febrero nos recuerda al efecto lo que sigue: ' 2. La infracción de ley, como específico motivo casacional, obliga a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Estos delimitan el campo de juego en el que puede operar el motivo. Constituyen, a la postre, el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Y, en efecto, como justificaremos a continuación, los fijados en la sentencia de instancia no soportan el juicio de tipicidad combatido.

3. Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables'.

Tal y como viene redactado el citado hecho, al tener conocimiento la denunciante, según afirma la Sala de instancia, de la existencia del gravamen, no existiría engaño alguno y, con ello, carecería de uno de los mas importantes requisitos del tipo penal, lo que conllevaría a la absolución del encausado. Es decir, la nueva valoración jurídica que reclama esta parte no puede hacerse sin una previa variación fáctica, imposible en esta instancia.

Luego, aun cuando no podamos compartir las argumentaciones de la sentencia impugnada, entendemos efectivamente que de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no puede extraerse los elementos de los tipos penales que rquiere tal ilícito penal.

Así es recogido en la recientísima STS 136/2022, de 17 de febrero: ' 3. ... desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

4. Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

5. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios'.

Quedaría, en consecuencia, valorar por esta Sala si ha existido error en la valoración de la prueba y si, como señala la norma ya citada, se ha producido una insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento en la prueba practicada en el Plenario, que diera lugar a la nulidad de la sentencia recurrida.

Pero aún cabe una cuestión mas, y es si no habiendo sido interesada por las partes recurrentes la nulidad, única vía posible frente a las sentencias absolutorias, esta Sala de apelación puede acordarla.

3-E).- En cuanto a la adecuación de que esta Sala entre a conocer del presente recurso de apelación en tanto en cuanto la nulidad no ha sido interesada por los recurrentes, hemos de afirmar que, en principio, se estaría en disposición de conocer este recurso debido a que el motivo procesal ha sido debidamente denunciando por las acusaciones, si bien no la consecuencia legal a la aplicación del mismo, por lo que aún cuando no es lo que pide (pide la revocación y no la nulidad), este Tribunal podría entender que existe una petición de nulidad implícita por cuanto que es la consecuencia que la Ley establece para las sentencias absolutorias, y así lo reconoce el TS en sentencia 410/2021 de 12 de febrero: ' será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita' -vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero? 372/2018, de 11 de julio? 612/2020, de 16 de noviembre-.

Es por ello que aún cuando no se haya interesado de forma expresa la nulidad en los recursos formulados por las Acusaciones, tal nulidad, en determinados casos, puede ser entendida de forma implícita, o lo que es lo mismo, en algunos casos ha sido admitida la posibilidad de acordar la nulidad sin que ésta se haya interesado expresamente, cuando la misma sea consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa, propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ, aún cuando esta posibilidad haya de ser aplicada con cautela dado que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo ( STS 374/2015) de 28 de mayo).

Aún así y tal y como se ha recogido ( SSTS 299/2013, de 27 de febrero? 372/2018, de 11 de julio? 612/2020, de 16 de noviembre), pese a la ausencia de una solicitud formalizada del recurrente, no hay obstáculo en llegar a una solución anulatoria, si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición.

Sin embargo, la doctrina no es unánime al respecto por cuanto que establece matices al respecto, y así la STS 654/2018, de 14 de diciembre, apartándose de ese criterio, rechaza la posibilidad de acordar la nulidad de oficio para aquellos casos en los que ésta no haya sido interesada expresamente, al igual que la STS 277/2018, Caso NOOS, F.Jco. 12ª): ' El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace.

¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto?

Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad.

Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ).

Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia.

En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ.

Será viable, así pues, (lo que supone en este ámbito reconducir esas situaciones al art. 852 y el derecho a la tutela judicial efectiva) el reenvío de la causa al Tribunal de origen cuando exista una vulneración de tal derecho fundamental: bien por haber pasado inadvertido el documento al Tribunal de instancia que no se percató de su presencia (hipótesis que no deja de ser plausible en este caso) y entonces deberá dictar nueva sentencia valorando esa prueba documental que no consideró? bien por haber resuelto de forma arbitraria, contradiciendo sin racionalidad lo que dice el documento? bien cuando haya omitido toda explicación sobre las razones por las que no confiere valor acreditativo al documento.

Cinco años después ha de entenderse que ya está suficientemente implantada y experimentada esa doctrina y debe suponerse asimilada por actores habituales del proceso penal, por lo que no estamos habilitados para indagar en esa alternativa (eventual nulidad) por virtud de una supuesta implícita voluntad impugnativa. Incluso probablemente no interesa a la impugnante ese final que seguramente ha dejado deliberadamente al margen de su petición. E insistimos otra vez. No explorar esa vía significa solo eso? no explorarla. No hay indicio alguno a priori que permita pronosticar su hipotético éxito. Más bien, al contrario, más allá de que las discrepancias con la valoración probatoria puedan ser tan razonables como la misma valoración probatoria plasmada en la sentencia.'.

Es por ello que de lo hasta ahora expuesto se deduce que cabe hacer una salvedad respecto a la afirmación inmediatamente anterior. Y ella guarda relación con el motivo en el cual se sustente el error facti, pues sería de aplicación la nulidad implícita en aquellos casos en los cuales se denunciara sea una cuestión que afecta a la insuficiencia o falta de motivación fáctica o cuando se refiera a la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, ya que que tales motivos están conectados implícitamente con una petición anulatoria, aunque expresamente no se diga, por afectar a derechos fundamentales, como el de la tutela judicial efectiva; y en cambio no sería posible, como ocurre en el presente caso, cuando la parte nuclear de la petición se centre en una expresa petición revocatoria y no anulatoria la cual tenga su razón de ser en una impugnación apoyada en lo que se considera un error en la valoración de la prueba desconectado de las causas antedichas y que se anuda a una apreciación propia de la prueba practicada.

Aquí no se discute la ausencia de motivación ni la omisión de razonamiento, sino que lo que se discute es el criterio valorativo que de la prueba practicada se hace en la instancia y se pone de relieve su manifiesta discrepancia con el mismo; por lo que, al no pedirse ni inferirse del planteamiento la tan necesaria petición de nulidad del pronunciamiento absolutorio recurrido y estar vetada la posibilidad de condena en la alzada, la única decisión posible es la del rechazo de la apelación interpuesta. Así es recogido en la STS 892/2016 de 25 de noviembre: 'El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho? pero no autoriza a corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del Derecho o en la valoración de la prueba.

En el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que las partes apelantes alegan como motivo de recurso una infracción de ley sustentada en una inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender a la documental obrante en las actuaciones, la cual valoran de forma diversa a la Sala sentenciadora, motivo por el cual instan del órgano de apelación un pronunciamiento condenatorio que a esta Sala le está vedado realizar a tenor de los claros términos en los que la cuestión ha sido resuelta por la reforma operada en nuestra LECR y la jurisprudencia que la interpreta.

En suma, y por lo que atañe al error en la valoración de la prueba, la única consecuencia procesal legalmente prevista al respecto es la anulación de la sentencia dictada a instancia de la acusación recurrente -párrafo 3º del 790.2 LECR- y como sea que dicha nulidad no ha sido interesada por los apelantes y no cabe plantearla de oficio, ni en este caso como implícita, procede rechazar de plano el recurso interpuesto.

CUARTO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Bernarda y de adhesión presentado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 60/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.