Sentencia Penal Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 86/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000086/2018
NIG: 3501643220160013843
Resolución:Sentencia 000140/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002697/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Geronimo ; Abogado: Jorge Ramon Melian Castellano; Procurador: Araceli Fernandez
Muñiz
Denunciante: Hermenegildo ; Abogado: Francisco Medina Suarez; Procurador: Ivo Baeza Stanicic
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
D Emilio Moya Valdes
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de mayo de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 86/2018 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº5 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento
Abreviado 2697/16) seguido por delitos de estafa y falsedad frente a Geronimo , nacido en Las Palmas el día
NUM000 de 1978, con NIF NUM001 , hijo de D. Leonardo y de Dña. Marcelina , sin antecedentes penales
computables, insolvente, representado por la procuradora Sra Fernández Muñiz y asistido por el abogado Sr
Melian Castellano, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Hermenegildo ,
representado por el procurador Sr Baeza Stanicic y asistido por el abogado Sr Medina Suárez; siendo ponente
D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº5 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de denuncia repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado a la acusación particular quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivo de un delito de estafa 250.1.7º en concurso con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal y un delito de estafa del artículo 249, interesando la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros; por su parte el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del artículo 392, interesando que se declararan prescritos y la defensa la libre absolución

SEGUNDO.- El día 21 de mayo de 2019 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a la acusada, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que en el mes de noviembre de 2007 el acusado Geronimo suplantando los datos de D Hermenegildo concertó de forma telefónica una póliza de préstamo personal con la entidad Santander Consumer E.F.C. número NUM002 , haciendo constar como domicilio el suyo propio sito en Las Palmas de Gran Canaria, CALLE000 NUM003 en lugar del sito en la CALLE001 NUM004 que es el correspondiente a D Hermenegildo .

Del mismo modo en la póliza se hicieron constar los datos bancarios del acusado, siendo ingresada en la cuenta número NUM005 abierta en la entidad Bankinter a nombre del acusado Geronimo la cantidad de 6.419,86 euros (que computando intereses y comisiones se elevó a 8.857,68 euros).



SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que ante el impago de las cuotas de amortización, por la entidad prestamista se instó procedimiento monitorio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº9 de Las Palmas de Gran Canaria, practicándose requerimiento de pago en la persona del acusado y en su domicilio, haciéndose pasar en tal diligencia por Hermenegildo , ingresando el acusado Geronimo la cantidad de 100 euros.

Posteriormente se incoó ante el mismo Juzgado procedimiento de ejecución judicial 2/2009 a instancia de la entidad prestamista, en dicho procedimiento judicial se ha practicado en marzo de 2016 un embargo en la cuenta de Hermenegildo por importe de 459,66 euros.



TERCERO.- Por último se declara probado que los anteriores hechos fueron denunciados el 1 de junio de 2016

Fundamentos

PRIMERO.- Califica la acusación particular los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7ª del Código Penal , calificación que no puede ser atendida por razones temporales pues tal redacción no estaba en vigor a la fecha de los hechos, debiendo remitirse a la vigente en aquel entonces, es decir el artículo 250.1.2ª.

Al respecto hemos de decir que la actual regulación del delito de estafa procesal presenta importantes diferencias con la regulación anterior a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010.

En este sentido conviene traer a colación lo dicho por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Auto de la Sección Primera de 8 de septiembre de 2015 , que razonaba en el siguiente modo: 'Para justificar esa aseveración ha de ser suficiente con evocar un precedente jurisprudencial. La STS 776/2013, de 16 de julio , explica cómo la regulación de la estafa procesal anterior a la citada reforma requería como elemento indispensable un desplazamiento patrimonial (producido; pretendido, al menos, en los casos de tentativa) que fuese determinado por la resolución judicial. El demandado, salvo reconvención, no podía ser autor de estafa procesal: 'Hay que estar a la tipificación de la estafa procesal existente en el momento en que se produjeron los hechos antes de la reforma de 2010. La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado ese tipo agravado perfilando sus contornos lo que permite a partir de su entrada en vigor acoger casos como el presente. Antes de tal reforma la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor) (art. 248).

De ahí que la estafa procesal no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergenes), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Los precedentes jurisprudenciales invocados por defensa y Fiscal son plenamente aplicables: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo o 966/2004, de 21 de julio , ó 556 2003 de 10 de abril.

La STS 35/2010, de 4 de febrero es el último exponente de esa extendida doctrina, aunque es justo reconocer que no era totalmente pacífica en una completa panorámica jurisprudencial. Se lee en tal resolución: 'Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente.

Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor.

Ahora bien esta doctrina no es aplicable en la hipótesis de reconvención. En efecto ésta como tal representa el ejercicio de una acción independiente o autónoma frente a la ejercitada por el actor inicial, hasta el punto de que pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia, tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. 15.11.2005 y 8.4.97 ) y supone un cambio en la situación de las partes, en la que el demandado -único que puede proponerla pase a ser actor, admitiéndose la reconvención subsidiaria o eventual, que sirve exclusivamente como un medio de defensa en el caso de que no prosperasen las excepciones opuestas a la acción principal y ésta fuese estimada.

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; pero ampliándolos por otro.

El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de ' estafa procesal'. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero' , Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). Pero por otra parte se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que basta una resolución judicial que perjudique los intereses de una parte o un tercero ilegítimamente'.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior se afirma que esta estafa procesal se comete al fingir el acusado ser Hermenegildo en el momento del requerimiento de pago e ingresar la cantidad de 100 euros. En modo alguno cabe asumir esta tipificación. Como acabamos de ver no cabía, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, la estafa procesal en la contestación o bien con el mero silencio, y desde luego el ingreso de 100 euros nada abunda en la calificación, o por mejor decir, nada influye en el juicio monitorio, recordemos que (en la redacción vigente a la fecha de los hechos de los artículos 816 y 817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la falta de personación o el no atender al requerimiento daba lugar a la ejecución, archivándose el procedimiento únicamente si se abonara de forma íntegra la deuda reclamada.

Pero es más, participando la estafa procesal de las características propias de la estafa y entre ellos el deber de autoprotección y señala la Sentencia del Tribunal Supremo fe 28 de febrero de 2008 : '...Por otro lado, en orden a la adecuación de la conducta declarada probada al tipo delictivo previsto en el art. 248, en relación al 250.1.2º C.P ., es de hacer notar la peculiariedad de esta estafa que radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien, por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición -el juez- con quien, en definitiva, ha de sufrir el perjuicio -el particular afectado-, dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto legal ( art. 248.2 C.P .) cuando habla de 'perjuicio propio o ajeno' De acuerdo con lo hasta ahora afirmado resulta que las exigencias del comportamiento del perjudicado, dentro de la obligación de autoprotección o principio de desconfianza, no deben ser referidas al perjudicado, sino al sujeto o sujetos engañados (los jueces). No es posible exigir especial diligencia al querellante para no caer en el engaño, pues dicho querellante en modo alguno estaba engañado, sino que muy al contrario tenía plena seguridad de que había entregado en pago el talón y le había sido cargado en su cuenta, como en su momento demostró.

El engaño que debe analizarse a efectos de la suficiencia puesta en entredicho por el recurrente es el producido en el juez civil, que estimó la demanda de desahucio, cierro es que el recurrente no concurrió al pleito civil, más se afirma que la cuestión se había solucionado de forma extrajudicial, más como hemos dicho, al juez civil, dada su posición institucional y procesal, no le es exigible el despliegue de una actividad de autoprotección para no ser engañado, ya que resuelve sobre intereses ajenos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado.

Pues bien en nuestro caso el 'engaño' era fácilmente verificable, bastaba con exigir la documentación a la persona con la que se practicaba el requerimiento de pago, exigencia que, como es de ver al folio 36, en modo alguno se cumplió.

Desechada la estafa procesal el resto de los delitos objeto de acusación, sea la estafa del 249 o la falsedad del 395, como quiere la acusación particular, sea la falsedad del 392, como califica (con acierto) el Ministerio Fiscal, se encuentran evidentemente prescritos, como todas las partes reconocen. Así las penas previstas para estos delitos no superan en ningún caso los tres años de prisión, penas, por tanto, menos graves, que prescriben, conforme al artículo 131.1 (en la redacción vigente a la fecha de los hechos) a los tres años, y aún estimando como última actuación falsaria o defraudatoria el 11 de febrero de 2009 (fecha de la notificación de la demanda de ejecución, sin que se sepa a quién se notificó la misma) a la fecha de la denuncia 1 de junio de 2016 este plazo trienal estaba más que agotado.



TERCERO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Geronimo de los delitos de estafa y falsedad por los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas devengadas.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección en el plazo de cinco días PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha. Doy fe.