Sentencia Penal Nº 146/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 434/2013 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934576,914933800

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0032562

ROLLO DE APELACIÓN Nº 434/2013

(Dimanante del Juicio Oral nº 217/2011 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid )

SENTENCIA Nº 146/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 19 de marzo de 2014.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 434/2013 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL con la adhesión de DOÑA Tania , contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el Juicio Oral nº 217/2011 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que Tania sufrió un accidente cuando practicaba deporte el día 26 de diciembre de 2.008, siendo trasladada al hospital 'El Escorial' de Madrid, donde recibió una primera asistencia médica por traumatismo en el tobillo izquierdo, siendo posteriormente trasladada al Hospital 'La Zarzuela', sito en la calle Pléyades, 25 de la localidad de Aravaca (Madrid), donde le fue diagnosticado una fractura luxación de tobillo izquierdo, siendo intervenida al día siguiente, 27 de diciembre de 2.008 por el acusado Remigio , mayor de edad , sin antecedentes penales y médico de profesión, que realizó una 'reducción y síntesis con agujas', siendo dada de alta, sin incidencias y tras el estudio radiográfico de control satisfactorio el día 29 de diciembre de 2.008, con indicación de reposo con miembro afecto elevado, deambulación asistida con bastones ingleses y miembro afecto en descarga absoluto, movilización suave y progresiva de miembro afecto, ejercicios isométricos de cuádriceps, mediación según receta y férula posterior, así como con indicación de acudir a consulta de revisión de traumatología en siete días.

En fechas sucesivas se realizaron a Tania controles radiográficos, siéndole posteriormente retirada la escayola, con indicación de acudir a la consulta de la también acusada Eva , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión médica rehabilitadora, para que le prescribiera el inicio de la rehabilitación, la cual se inició el día 11 de marzo de 2.009, en el Centro de Fisioterapia y Rehabilitación de Pozuelo, sito en la calle Lope de Vega, 2 local 12 de Madrid.

Eva continuó acudiendo a los controles del Dr. Abilio , quien, tras un nuevo control radiográfico el día 1 de abril de 2.009 decidió practicar una nueva intervención quirúrgica para proceder a la retirada de material de osteosíntesis (las agujas), que se practicó el día 28 de abril de 2.009, procediendo a dar el alta hospitalaria a la paciente, tras un estudio radiográfico de control satisfactorio, el mismo día, sin incidencias y con recomendación de reposo con miembro afecto elevado, deambulación asistida con bastones ingleses y miembro afecto en descarga parcial, movilización suave y progresiva de miembro afecto, ejercicios isométricos de cuádriceps y medicación, así como con recomendación de acudir a la consulta de traumatología en diez días, continuando Tania la rehabilitación.

El día 4 de junio de 2.009 Tania acudió a la consulta de la médica rehabilitadora Eva , indicándole que no notaba mejoría pese a la rehabilitación que venía haciendo, hablando en esa ocasión asimismo con Don. Abilio , que pasaba consulta en un despacho próximo, prescribiendo el Dr. Abilio la realización de una resonancia magnética a Tania , que se realizó el día 5 de junio de 2.009 en el Hospital San Rafael, apreciándose a tenor del informe adjunto emitido por el Dr. Fructuoso , que Tania presentaba secuelas de fractura bimaleolar y fractura del margen posterior de la tibia distal, con extensión articular y alteración de la superficie, cambios artrósicos secundarios, con pequeñas geodas e irregularidad articular y edema en ambas vertientes, pequeña lesión osteocondral sin signos de inestabilidad en la cúpula del astrágalo, múltiples artefactos en relación con artrodesis, apreciándose túneles en ambos maléolos, no objetivándose unión ósea en los fragmentos del maléolo peroneo y presentando un edema óseo difuso y en partes blandas a correlacionar con clínica y tiempo de evolución a fin de descartar distrofia simpática refleja.

El 13 de julio de 2009 se realizó TAC a Tania por prescripción del Dr. Abilio , quien a la vista del resultado de aquél, el día 16 de julio siguiente informó a Tania la posibilidad de realizar una intervención denominada artoscropia con el objeto de limpiar adherencias, que se programó para el 27 de julio de 2.009.

Entre tanto, Tania acudió el día 21 de julio de 2.009 a la consulta del Dr. Don Samuel , en la Clínica Centro, el cual informó a la paciente de las dos opciones que consideraba indicadas: realizar intervención para fijar el tobillo, dejándolo sin articulación, o bien, realizar operación quirúrgica dirigida a reafracturar, bajo el riesgo de tener que volver a practicar nueva operación quirúrgica para la fijación del tobillo en el futuro, optando la paciente y el Dr. Samuel por la segunda opción, siendo operada Tania el día 31 de julio de 2.009 por el Dr. Samuel , con el diagnóstico de pseudoartrosis de tobillo izquierdo, operación que tuvo por objeto la reducción, osteosíntesis y aporte de injerto de cresta ilíaca izquierda en tobillo izquierdo, siendo dada de alta el día 3 de agosto de 2.009.

El acusado Remigio es administrador único de la entidad DR. PALACIOS TRAUMATOLOGIA, S.L., empresa que tiene un contrato de fecha 1 de abril de 2007 de prestación de servicios de asistencia sanitaria con la entidad SANITAS, Sociedad Anónima de Hospitales, que, a su vez, lleva la explotación del Hospital de la Zarzuela, que tiene por objeto regular la prestación por parte de aquella entidad a los pacientes del Centro (Hospital de la Zarzuela) de los servicios profesionales necesarios en relación con el diagnóstico y el tratamiento de enfermedades que se especificaban en el referido contrato, prestando sus servicios el acusado en el Hospital de la Zarzuela a través de la entidad de la que es Legal Representante.

La acusada Eva mantenía en el momento de los hechos con SANITAS S.A. de Hospitales una relación laboral, trabajando en el Hospital la Zarzuela.

La entidad SANITAS S.A. a la fecha de los hechos tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la entidad MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., relacionada con la prestación de servicios sanitarios y geriátricos en dicha entidad.

Asimismo, la entidad DR. PALACIOS TRAUMATOLOGIA, S.L. había concertado a la fecha de los hechos póliza de seguros de responsabilidad civil profesional con la entidad MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.

Consta en la pieza de responsabilidad civil de la entidad SANITAS S.A. de Hospitales, el afianzamiento de la responsabilidad civil subsidiaria solicitada provisionalmente a aquella por parte de la entidad MAPFRE GLOBAL RISKS.

Como consecuencia de la caída sufrida el día 26 de diciembre de 2.008 Tania padece secuelas consistentes en una limitación en la movilidad del tobillo izquierdo con cambios degenerativos postraumáticos que impiden una deambulación normalizada, con incapacidad de caminar en determinadas circunstancias, dolor y alteraciones funcionales de las articulaciones, atrofia de los gemelos en pierna izquierda, cuadro de estrés postrumático y tres cicatrices de naturaleza quirúrgica, sin que haya quedado acreditado que la práctica de la intervención realizada el día 27 de diciembre de 2.008 por el acusado Remigio , ni la posterior rehabilitación realizada bajo el control de la también acusada Eva tuvieran incidencia ni agravaran en modo alguno las secuelas padecidas por Tania '.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Remigio y a Eva del delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.1 º y 2 º y 152.3 del Código Penal , del que venían siendo acusado, absolviendo igualmente a la entidad SANITAS S.A. DE HOSPITALES,a la entidad 'DR. PALACIOS TRAUMATOLOGÍA S.L.,a la entidad MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.,y a la entidad MAPFRE GLOBAL RISKde las pretensiones que contra ellas eran ejercitadas, con declaración de las costas procesales de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL; adhiriéndose al recurso la Procuradora doña Amparo L. Díez Espí, en representación de DOÑA Tania ; impugnándose el recurso y la adhesión por el Procurador don Jesús Iglesias Pérez, en representación de DON Remigio , y por la Procuradora doña María Isabel Campillo García, en representación de 'SANITAS, S.A. DE HOSPITALES' y de 'MAPFRE GLOBAL RISKS CIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS'; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 18 de noviembre de 2013 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, teniendo lugar el día 18 de marzo de 2014 la deliberación del recurso.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto el recurso formulado por el Ministerio Fiscal como la adhesión a dicho recurso por parte de la representación procesal de Tania motivan la impugnación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia por el Juzgado de lo Penal en error en la valoración de las pruebas periciales practicadas en la causa. Interesándose por la parte apelante y la adherida al recurso que se realice en esta segunda instancia una nueva valoración de las pruebas y se dicte sentencia condenatoria contra el acusado Remigio . Debiéndose desestimar el recurso y la adhesión al mismo por las razones que se expresan seguidamente.

Las diversas declaraciones prestadas en el juicio oral, sean de los acusados, testigos o peritos, no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso, considerar probada la comisión del delito enjuiciado. Tales pruebas fueron practicadas con la inmediación de la Magistrada-Juez de lo Penal que dictó la sentencia recurrida, y no han sido practicadas a presencia de este Tribunal, y si por éste se llegara a una valoración de dichas pruebas distinta a la de la indicada Magistrada-Juez, de forma que se considerara acreditada la comisión por el acusado del delito por el que se le acusó en el juicio, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las indicadas pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos.

No pudiéndose tampoco fundar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia por la hipotética existencia de pruebas documentales de cargo, entre las que se incluirían los informes periciales escritos unidos a la causa, por las razones señaladas en la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional , que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011 , en la que se expresa lo siguiente:

' Resta ahora por examinar la queja de los recurrentes en amparo, conectada con la anterior, por la que consideran exigible el interrogatorio de los demandantes por el Tribunal de apelación, para poder modificar el relato de hechos probados en los términos expuestos. Así planteada la cuestión, y pese a que en la demanda venga también encuadrada en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), su examen debe contextualizarse, más precisamente, en el marco del derecho de defensa ( art. 24.2 CE )...

Así delimitada la cuestión, conveniente recordar, siquiera sintéticamente, algunos aspectos básicos de la doctrina que han de sustentar la resolución del presente recurso de amparo.

En las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, afirmábamos que 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).'

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa también que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).

En similares términos se ha pronunciado recientemente la STEDH de 5 de julio de 2011, caso Moreira c. Portugal , § 29 y 31 -con cita de SSTEDH 19 febrero 1996, caso Botten contra Noruega , § 39- al afirmar que 'conviene tener en cuenta el conjunto del proceso doméstico ... la forma en la que se exponen y protegen realmente los intereses del demandante ante ella ... el papel desempeñado por el Tribunal de apelación y la naturaleza de las cuestiones sobre las que debía pronunciarse'. En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo 'que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública'.

Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

...

A ello debe añadirse, como ya hicimos en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, que:

'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia n 157/2013 del Tribunal Constitucional.

Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Debiéndose señalar que en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece imperativamente que ' No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales...'. Y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia. Como tampoco existe trámite legal para que en la segunda instancia se repitan las pruebas practicadas en la primera instancia, que es lo que se viene a pretender por la parte adherida al recurso al pretender la celebración de vista para la práctica de las pruebas periciales ya practicadas en la primera instancia.

En definitiva, el criterio al que obedece la sentencia recurrida, en la que se absuelve al acusado por no considerarse probada la comisión del delito, no puede ser rectificado en esta segunda instancia en virtud de las pruebas practicadas en la primera instancia por las razones señaladas precedentemente.

SEGUNDO.-Las costas del recurso se deben declarar de oficio pues además de ser el apelante el Ministerio Fiscal, tampoco se aprecia temeridad ni mala fe ni en la parte recurrente ni en la adherida al recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la adhesión a dicho recurso formulada por la representación de DOÑA Tania contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 217/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.