Sentencia Penal Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 49/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG:

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 49/2018

Dimana del Nº 801/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUEVE DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 147/2019

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Composición del Tribunal:

Presidente

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Magistrados/as

D. JOSE MARIA GOMEZ VILLORA -Ponente-

Dª. SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia a veintiuno de marzo de 2019

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados y la Magistrada anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 801/2014 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 9 DE VALENCIA y seguida contra:

- Amador , con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1.985, hijo de Augusto y de Sonia , representado por el Letrado Don Sergio Culla Torres

- Bartolomé , con D.N.I. NUM002 , nacido el día NUM003 de 1.975, hijo de Augusto y de Sonia , defendido por Don José Angel Vila Mota.

- NOGAPARK S.L, bajo la dirección de Don Sergio Culla Torres.

Siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el ilmo. Sr. Don EDUARDO OLMEDO DE LA CALLE y como acusación particular, Don David ,representado por el Procurador Don Ignacio Tarazona Blasco y defendido por el letrado Don Francisco Regalado Rojas.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 14 de febrero se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número49/2018por elJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 9 de Valencia.

Al inicio del juicio en el trámite de cuestiones previas, se interesó por la Defensa de Amador que el mismo prestara declaración al final de la prueba testifical, petición a la que se adhiere la Defensa del otro acusado que igualmente lo interesa para sí, no oponiéndose el Ministerio Fiscal, sí la acusación particular alegando los artículos 701 Lecrim y 24 de la Constitución , solicitando que se practicaran las pruebas propuestas por su orden, esto es, comenzando por la declaración de ambos acusados.

Una vez deliberado por el Tribunal se accedió a lo solicitado por la Defensa de los acusados, por cuanto el artículo 701 de la Lecrim permite la alteración de la prueba por parte de la Presidencia, práctica judicial amparada por Audiencias como la de Tarragona entre otras en suSentencia 337/2016 de 23 de septiembre, así como en atención a otros antecedentes seguidos ante esta Sección.

El Letrado de la acusación particular se avino a lo resuelto no formulando protesta.

Se practicaron las pruebas propuestas que habían sido admitidas, renunciándose por las partes a la testifical de Don Romualdo que no compareció por hallarse enfermo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas mantuvo su petición de que se dictara Sentencia absolutoria.

La acusación particular solicitó la corrección de un error material en su escrito de acusación y elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito deEstafa,de los artículos 248 , 250.1.1 º y 5 y del artículo 250.2 del Código Penal y solicitó la condena de Amador y de Bartolomé , como autores del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 8 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 24 MESES a razón de 10 euros diarios para cada uno de ellos, así como a indemnizar por vía de responsabilidad civil a David en la suma de 350.000 euros, e intereses legales así como al pago de las costas incluidas las de la de la acusación particular, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria.

TERCERO.-Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender que no habían incurrido en delito alguno, interesando expresamente la condena en costas de la acusación particular.

PRIMERO.-Resulta probado y así se declara que la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS NOGAPARK S.L (en lo sucesivo NOGAPARK S.L), constituida el día 29 de dciiembre de 2004 ycuyo objeto social era la urbanización, promoción, construcción, compraventa, arrendamiento salvo el financiero, rehabilitación y restauración de toda clase de edificaciones yde la que el acusado Amador , era el administrador y en la quesu hermano Bartolomé realizaba operaciones de dirección y comerciales,se interesó a principios del año 2007 por la adquisición de la finca sita en la CALLE000 número NUM004 de la ciudad de Valencia, contactando a tal fin con los distintos propietarios que allí residían para adquirir sus viviendas, derribarlas y construir una nueva finca.

Como resultado de dichas conversaciones y tras desechar otras ofertas de promotores distintos todos los propietarios, de consuno, acuerdan la venta a NOGAPARK S.Lde sus viviendas por un precio total de 4.030.000 euros, financiando CAJA MURCIA dicha operación mediante la concesión de un préstamo a NOGAPARK S.Lpor importe de 2.9 millones de euros.

En el contexto de la negociación de NOGAPARK S.Lcon los propietarios de las viviendas, David , tras haber mantenido conversaciones con Bartolomé y con el padre de este, vendió a los acusadosel 50% de la propiedad que tenía del piso NUM005 NUM006 de la finca en cuestión, correspondiendo el otro 50% a su primo Ricardo que también vende su parte, siendo el precio conjunto de 588.240,39 euros, entregando NOGAPARK S.Lcomo parte del mismo a ambos propietarios sendos cheques bancarios por importe de 58.824,05 euros el día 6 de febrero de 2007.

El día26 de abril de 2007,se elevó a escritura pública la venta ante el Notario D. José Alicarte Domingo, con entrega en ese momento del resto del precio pactado, esto es, 529.416,54 euros.

Resulta igualmente probado que antes de la firma de dicha escritura pública,el día 2 de marzo de 2007, David suscribió un contrato de reserva de una de las viviendas de la planta NUM007 más una plaza de garaje y uno de los trasteros que iban a ser construidos por NOGAPARK S.Len el solar en cuestión, entregando en cumplimiento de las condiciones de dicho contrato tres pagarés, uno por importe de 18.000 euros y vencimiento el día 2 de marzo de 2007, otro por importe de 264.708,87 euros y vencimiento el 26 de abril y, finalmente, otro por importe de 17.291,73 euros y vencimiento el día 8 de mayo de 2007.

Las nuevas viviendas que iban a ser construidas tendrían un precio de venta al público de entre 500.000 y 600.000 euros.

Dicha Promoción no llegó a ser construida pues no se obtuvo la licencia de edificación, dándose además directrices en CAJA MURCIA de no conceder financiación para préstamos promotores a partir del año 2008, cuando estalla la crisis inmobiliaria.

A finales del mes de febrero o principios del mes de marzo del año 2010, David y la que era entonces su mujer, Victoria , al ver que el tiempo pasaba y que la obra no se hacía solicitaron una reunión con los acusados, los cuales les manifiestan que con casi toda seguridad no iban a poder llevarla a buen término, pidiéndolesaquelque se reunieran de nuevo algunos días después para ver cómo solucionaban la cuestión de la reserva de la vivienda que habían firmado.

Así, el día8 de marzo de 2010, se produjo dicha reunión en las oficinas de NOGAPARK, firmando Bartolomé con David la rescisión del contrato de reserva, emitiendo 5 pagarés que son firmados por Amador , el primero por importe de 30.000 euros y vencimiento el día 31 de marzo y los cuatro restantes por importe de 80.000 euros cada uno y vencimientos los días 9 de mayo, 16 de junio, 25 de julio y 5 de septiembre de 2010.

Presentados a su cobro dichos pagarés resultaron devueltos por carecer de fondos la mercantil querellada en CAJA MURCIA.

Entablada por David demanda contra PROMOCIONES NOGAPARK S.L en reclamación de esos dos primeros pagarés en virtud de Auto del Juzgado de Primera Instancia 5 de Valencia de 16 de junio de 2010 no fue posible trabar ningún bien de la citada mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.Como punto de partida,hemos de señalar que son hechos no controvertidos en este procedimiento tanto la venta en el año 2007 de la mitad de la propiedad del piso del querellante a NOGAPARK, como el pago de su precio íntegro por ésta al mismo, e igualmente la reserva por el querellante con NOGAPARK, en virtud de contrato celebrado días antes de dicha venta, de la propiedad de una de las viviendas, más trastero y plaza de garaje, de las que aquella iba a construir en el suelo adquirido.

Tampoco se discute que, en cumplimiento de dicha reserva, el querellante entregara a NOGAPARK la cantidad de 300.000 euros; que la finca en cuestión nunca llegó a construirse, así como que resultaron impagados por falta de fondos los pagarés emitidos por NOGAPARK cuando se rescinde el contrato de reserva tres años después de su firma.

Así las cosas, debemos analizar dichos negocios jurídicos a la hora de determinar si estamos ante un delito de estafa o ante un mero incumplimiento contractual, teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada en este juicio que será valorada en conciencia como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En relación con esos elementos definidores de la estafa, puede traerse a colación la doctrina sentada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003 que identifica como tales los siguientes:

1.º) Unengaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la L 8/1983 y el CP de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante',es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3.º) Producción de unerror esencial en el sujeto pasivodesconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º)Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP de 1973 y el art. 248 del CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicioexperimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Por otro lado, tal y como señala la STC (Pleno) núm.185/2014, de 6 de noviembre : "La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocenciaes 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre , y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria,se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecidamás allá de toda duda razonable(entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2).El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presuncióniuris tantumde ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2).'

Abunda en lo anterior la Sentencia del Tribunal Supremo 245/2013 de 13 de marzo , cuando dice que 'cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.'

Corresponde por tanto analizar ahora conforme al resultado de la prueba practicada, si ha resultado acreditada laconcurrenciade loselementos de la estafa en los negocios jurídicos referidos.

El primero de ellos es la venta por David a NOGAPARK S.L, junto con su primo, de la vivienda de que ambos eran propietarios sita en el piso NUM005 NUM006 del número NUM004 de la CALLE000 de la ciudad de Valencia.

Es reconocido por todos que el precio pactado fue entregado íntegramente a ambos propietarios por NOGAPARK S.L, primero 58.824,05 euros el día 6 de febrero de 2007 y el resto, 529.416,54 euros, el día26 de abril de 2007cuando se eleva a escritura pública la venta ante el Notario D. José Alicarte Domingo.

Así se deriva de la propia declaración del querellante y de la escritura de venta de la vivienda y que obra a los folios 19 y siguientes de la causa.

No cabe por tanto objetar nada a los acusados en cuanto a la regularidad de dicha operación.

Así, el querellante manifiesta en el plenario que efectivamente vendió su parte del piso a NOGAPARK, habiendo negociado con Bartolomé y con su padre, Don Amador dicha venta.

Interesa destacar, no obstante, de dicha declaración su manifestación de que todos los propietarios tenían que estar de acuerdo para poder vender y que así fue efectivamente.

También la de que hubo otros constructores interesados en la adquisición de la finca, lo que abunda en la idea de que en aquel momento, año 2007, no había razones para dudar de la solvencia empresarial de NOGAPARK S.L, pues ésta fue la promotora elegida por todos los propietarios, la misma obtuvo financiación de CAJA MURCIA para la adquisición del suelo y, efectivamente, pagó a todos los vendedores sus viviendas.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el querellante declara que cuando contactan con él para comprarle el piso sería en torno a marzo de 2007 aunque se le escapan algo las fechas. Puede ser a principio de 2007; Que el edificio donde estaba su casa era un edificio antiguo de más de 120 años; que el precio fue de 598.000 euros y que, por tanto, 294.000 era lo que tenía que recibir él así como que efectivamente lo recibió.

Por lo que respecta a la solvencia en el año 2007 de NOGAPARK S.L se desprende igualmente de la declaración del Sr. Pablo Jesús , Jefe de zona de CAJA MURCIA en aquella época, y a la que luego nos referiremos más extensamente.

Pues bien, como hemos razonado anteriormente la venta por el querellante de su mitad del piso a NOGAPARK fue complemente regular y el mismo recibió el precio en los términos exactos en que así se convino con los querellados por lo que no se atisba en dicha operación ninguno de los elementos propios del delito de estafa.

SEGUNDO. En cuanto alsegundo negocio jurídico, se trata de la reserva por parte de David a NOGAPARK S.L, mediante el contrato de2 de marzo de 2007, de una de las viviendas de la planta NUM007 más una plaza de garaje y trastero que iban a ser construidos por dicha mercantil en el solar donde se asentaba la finca del número NUM004 de la CALLE000 de esta capital y cuya naturaleza jurídica como contrato de reserva nadie discute.

Tampoco se discute que en cumplimiento de dicho contrato David , entregó en el momento de la firma tres pagarés, uno por importe de 18.000 euros y vencimiento el día 2 de marzo de 2007, otro por importe de 264.708,87 euros y vencimiento el 26 de abril y, finalmente, otro por importe de 17.291,73 euros con vencimiento el día 8 de mayo de 2007, esto es, una cantidad total de 300.000 euros.

Es igualmente un hecho no controvertido que, finalmente, NOGAPARK S.Lno llegó a edificar la finca que iba a promover en el solar tantas veces referido, así como que el día8 de marzo de 2010, tras una reunión con el querellante y su entonces esposa en las oficinas de la mercantil, Amador y su hermano Bartolomé , firman con David la rescisión del contrato de reserva, emitiendo 5 pagarés que son firmados por Amador , el primero por importe de 30.000 euros y vencimiento el día 31 de marzo y los cuatro restantes por importe de 80.000 euros cada uno y vencimientos los días 9 de mayo, 16 de junio, 25 de julio y 5 de septiembre de 2010 los cuales resultaron impagados no siendo posible además trabar bienes de NOGAPARK S.Len el procedimiento civil entablado por el querellante contra dicha mercantil.

La cuestión nuclear del presente procedimiento estará por tanto en determinar, primero, si para que el querellante firmara el contrato de reserva se utilizó por los querellados algún engaño o ardid que le llevara a un error esencial a la hora de disponer en favor de aquellos de los 300.000 euros que entregó para reservar la vivienda, plaza de garaje y trastero que se iba a edificar en el solar, así como si tenían los mismos intención de cumplir su parte del contrato y, segundo, si la acción de los querellados de librar aquellos 5 pagarés al tiempo de la rescisión del contrato de reserva en el año 2010, sería capaz de colmar igualmente las previsiones típicas del delito de estafa por el que se formula acusación, teniendo en cuenta que resultaron devueltos al no tener fondos la mercantil querellada así como que la finca finalmente no llegó a ser construida.

Pues bien, la acusación particular parece situar en el momento mismo de la firma del contrato de reservael engaño por parte de los acusados para inducir a error en David y lograrasí el desplazamiento patrimonial de los 300.000 euros a su favor, engaño que consistió enaparentar unasolvencia que no teníansin que, por otro lado, hubiera una intención real en aquellosde llegar a promover las viviendas.

No obstante, el parecer de la Sala es el de que la prueba practicada no acredita la tesis de la acusación.

Lo anterior sitúa el debate, como veremos, en torno a los llamados negocios jurídicos criminalizados y en la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, sosteniendo tanto el Ministerio Fiscal como las Defensas que estamos, en definitiva, ante un incumplimiento meramente contractual.

Efectivamente, la prueba practicada en el acto del juicio oral permite tener por probado que fue el propio querellante el que se interesa por la reserva de una de las viviendas que se iban a construir, sin que por parte de los querellados se empleara engaño alguno para mover su voluntad a la realización de dicho negocio.

Así, dijo David en el juicio que habló con los acusados porque sabía que su intención era que iban a construir 12 viviendas en seis alturas; que éstos le dijeron que los nuevos pisos iban a ser muy caros, oscilando su precio entre 450.000 y 500.000 e incluso los áticos valdrían 900.000 por eso le exigieron entregar lo máximo que pudiera; Queal vender su vivienda le ofrecieron la posibilidad de adquirir una vivienda en la nueva finca que iban a construir y quehizo la reserva porque estaba interesado; Que él les entrega pagarés por importe de 300.000; Esto es en 2007; Que cuando vende le citan en Notaría para pagar y en esa fecha había abonado el importe de la reserva y ellos sabían que les iba a dar el dinero cobrado por ellos; que fueron a su tienda a recoger el pagaré de casi 300.000; Que fue ese mismo día o al día siguiente. Que pasaron por la tienda a recoger el pagaré de cerca de 264.000 euros.

Al ser preguntado por el Presidente del Tribunal para aclarar el precio de la vivienda que iba a adquirir, declaró el querellante que pagaría 50.000 euros más aparte de lo ya entregado, por tanto el precio total que iba a pagar por la nueva vivienda sería de 350.000 euros. Que teniendo en cuenta el precio final que tendrían las viviendas se pactó que debería pagar esa cantidad de dinero y que ellos lo sabrían mover.

También declaró que él y su mujer pensaron que si al final no estaban a gusto en dicha vivienda podrían llegar a venderla en el futuro si finalmente no querían vivir allí.

Por su parte, ambos acusados declaran que fue el querellante quien se interesó desde el primer momento por la reserva.

En definitiva, no se acredita engaño o ardid alguno por parte de los hermanos Bartolomé Amador al querellante para mover su voluntad a la hora de concertar la reserva en los términos referidos.

Se deriva, por el contrario,de la declaración del propio David que el interés del mismoen dicha operación residía en el hecho de que pagando una cantidad total de 350.000 euros, más el IVA correspondiente, iba a adquirir una vivienda nueva cuyo precio de venta iba a ser notablemente superior, en torno a los 500.000 o 600.000 euros, sin que fuera inducido por los querellados a llevar a cabo tal reserva.

Era en ese momento una inversión sin duda rentable para el querellante.

Sentado lo anterior, habrá que analizar ahora si los querellados ya en el año 2007 cuando se celebra el contrato de reserva habían urdido dicha operación para quedarse con las cantidades entregadas por el querellante como reserva al no tener intención real de llevar a cabo la promoción o si, tal y como sostienen el Ministerio Fiscal y las Defensas fue el retraso a la hora de obtener la licencia de obra, primero y la crisis inmobiliaria, después, lo que frustró completamente la posibilidad de NOGAPARK S.L de cumplir con aquello que le incumbía lo que nos situaría ante un incumplimiento meramente civil y por tanto, atípico.

Pues bien, tal y como señala el Auto del Tribunal Supremo 884/2018 en la variedad de estafa denominada ' negocio jurídico criminalizado que'el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015, de 22 de junio ); aprovechándose, por tanto, el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicadocon claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 633/2011, de 28 de junio y 256/2014, de 21 de marzo ).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 162/2018 incide igualmente en esta cuestión, con cita de numerosos precedentes de la propia Sala Segunda, y señala que'esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuandoel autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, -circunstancias que concurren en el caso analizado en la sentencia ahora recurrida, por cuanto el condenado ahora recurrente aparentó tener la voluntad de continuar la promoción de viviendas que estaba parada, y ante esta situación los posteriormente perjudicados vieron en este como un salvador de su delicada situación y confiaron en él-aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido,prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras)'.

Extrapolando dicha doctrina al caso que nos ocupa, la prueba practicada permite concluir que no hubo simulación o apariencia de solvencia por parte de los querellados al tiempo de concertar con el querellante la reserva de la vivienda.

Existe un dato esencial que permite sustentar esta conclusión, cual es el hecho ya aludido de que en el año 2007 la mercantil en cuestión tenía en marcha otra promoción en Paterna así comoque la misma obtuvo financiación de CAJA MURCIA para la adquisición del suelo en la CALLE000 .

A ello debe añadirse quehasta ese momento NOGAPARK S.Lhabía cumplido con sus obligaciones financieras, tal y como se deduce del documento obrante al folio 242, de la documentación aportada por medio de CD y que parece ser un informe de noviembre de 2008 de la Asesoría Jurídica de Caja Murcia, donde se relacionan los préstamos que existían con NOGAPARK S.L y en el que se recogen, entre otros extremos, que 'Hasta finales de 2007 el cliente había atendido puntualmente todos sus pagos sin mostrar tensión financiera alguna, a partir de esa fecha comenzamos a observar signos de tensiones financieras puntuales. Por esas fechas también finalizan varias promociones que les estaban construyendo con ota sociedad a un importante inversor de Valencia...las cuotas de abril de los nuestros préstamos quedan impagadas, sólo pueden atender parte y en agosto entran en mora de los 2 préstamos. En junio firman con BBVA una segunda hipoteca sobre nuestro solar en Valencia para cubrir diversas posiciones con garantía personal que tenían allí a nivel personal y que arrastraban desde que hace años les enganchó como constructora la firma Obras 10. Junto con esta operación el BBVA se compromete a financiar la promoción (y cancelar nuestro préstamo), una vez obtengan la licencia de obras. El beneficio estimado para esta promoción supera los 2 mill€'.

Así se deriva además de la declaración prestada por quien fuera Jefe de zona de CAJA MURCIA en la fecha de los hechos, Don Pablo Jesús , el cual ratifica que efectivamente NOGAPARK S.L, antes de la operación de compra de suelo en CALLE000 , había llevado a cabo una promoción en Paterna.

Dijo el Sr. Pablo Jesús a preguntas del Ministerio Fiscal que ciertas operaciones como las de préstamos promotor pasaban por la jefatura de zona para su apoyo antes de pasar a riesgo; Que CALLE000 , pasaría por él. También cuando se financiaba un suelo y que en tales casosla idea es que se acabara convirtiendo en promotor;Que financiaron el suelo en CALLE000 , ello implica que hicieron una valoración del riesgo donde se analizaba qué suelo compraban, por cuánto se puede vender, gastos de construcción,aquella zona tenía mucha demanda.Desde el punto de vista comercial era una buena operación y rentable; Que en 2007 sí era rentable el proyecto,en 2008 yano. Que se hacía el cálculo conforme al precio del metro cuadrado por Tinsa, cada 3 meses y en este caso el proyecto encajaba perfectamente; Que se aprobó el riesgo en la operación de compra del suelo.NOGAPARK S.Len aquel momento era un promotor que, pese a ser pequeño, aportó un proyecto viable y bueno.La de Paterna se acabó aunque costó mucho que se acabase, algo después pero se acabó.

A preguntas de la acusación particular, dijo el testigo que en CALLE000 no se financió la obra, lo que se financió fue la compra de suelo.Luego se debería haber convertido en promotor pero estalló la crisis y saltó todo por los aires.

En relación a la promoción de Paternamanifestó el Sr. Pablo Jesús que en aquella época muy pocas promociones acabaron de forma normal porque pillaron el final de la bonanza y el principio de la crisis, no alcanzando a recordar si Caja Murcia depositó 50.000 euros a fondo perdido en este caso.

Al ser preguntado porlas póliza de crédito que suscribió Caja Murcia con NOGAPARK, de 27 de noviembre de 2008 y de 25 febrero de 2010, y si las cantidades entregadasestaban pignoradas a los créditos que luego cobrara la promotora, manifestóel testigo que ese era el procedimiento normal cuando se hacía un préstamo promotor. También en esta ocasión y que se haría con todas las garantías correspondientes, si bien no pudo precisar tras la exhibición del folio 235 del ramo del CD, pignoración de 27 de noviembre de 2008, si se tratabade la promoción de Paterna o de la de CALLE000 , al igual que el correo remitido por el testigo a Héctor el 24 noviembre de 2008 (jefe de riesgos en aquel momento) y en el que se alude a una renovación de una póliza vencida por importe de 500.000 euros y que consta al folio 239 del CD.

En cuanto asi todos los importes que se entregaban con las pólizas de crédito llevaban con respecto a NOGAPARK S.Lla pignoración de los derechos de crédito del promotor, el testigo señala que el procedimiento era bastante complejo, primero tenía que haber una tasación de Tinsa de que efectivamente el trabajo se hubiera hecho y sin esa tasación no se podía pagar, luego se pasaba al departamento que verificaba que todo estaba correcto y era conforme al préstamo promotor y se autorizaba y se ingresaba en la cuenta correspondiente; Que lo que verificaban era que la obra había avanzado en el coeficiente que fuera y entonces lo abonaban. En aquel momento se verificaba que el trabajo se había hecho y lo certificaba el departamento de riesgo y se entregaba el dinero. Que las pólizas que se concedían a NOGAPARK iban a la obra y lo que verificaban es que la obra había avanzado en el coeficiente establecido y entoncesabonaban.

Igualmente declaró el Sr. Pablo Jesús que nopodían controlar si ese dinero se podía destinar a pagos distintos de la propia obra. No estaban preparados para ello, lo que controlaban era que la obra había avanzado.

No supervisaron la contabilidad de NOGAPARK SL,si analizaban la viabilidad del proyecto en operaciones de crédito.Verificaban el precio de venta era precio de mercado y que el precio de coste de lo que compraba encajaba y era margen para que fuera viable. No podían luego responder de la gestión de todos los promotores.

También manifestó el testigo que cuando estalla la crisis elobjetivo era acabar las promociones, pues apartir de 2008 se dieron cuenta de que ninguna de las promociones que financiaban iban a acabar bien. Había más de veinte y ninguna acabó bien y que por tal razóndejaron de firmar ninguna operación de promoción, así como que era una práctica habitual la de financiar las cuotas vencidas. Queintentaron que no entraran en mora, se trataba de que se terminaran las promociones aún cuando supusiera financiar las cuotas. No solo ellos sino todos los bancos,dado que la situación fue tan repentina y tan adversa; Que no financiaron la promoción en CALLE000 porque se bloqueó a partir de 2008 a todas las sociedades.La primera medida fue la de bloquear cualquier operación. Más adelante se hizo estudios detallados de cada promoción y se decidió si se financiaba cada promoción.

Preguntado si con las condiciones del mercado en 2008 hubiera financiado la compra del suelo en la CALLE000 ,dice que no, cualquiera que hubiera sido el precio, así como que tampoco hubieran financiado en 2008 ni por la mitad de precio, a partir de una fecha les dijeron que quedó prohibido;Que muchas promotoras se quedaron colgadas con el suelo.

Al ser preguntadosi las cantidades obtenidas por NOGAPARK a CALLE000 de los antiguos propietarios para reservar fueron ingresadas en NOGAPARK S.L, señala que no lo sabe, que cuando había un promotor, tenía licencia y se empezaban a recibirse las cantidades de los propietarios con las garantías correspondientes, no antes.Cualquier acuerdo anterior era entre los propietarios y quienes compraban el suelo. Hasta que no había un préstamo promotor no se habilitaba la línea de crédito y los avales por lo que si las cantidades entregadas para reserva se ingresaron en CAJA MURCIA no fue por la vía de un préstamo promoto; Que a partir de 2008 el riesgo de cualquier promotor de entrar en concursoera el 90%; Queseguramente la póliza era paraevitar el concurso.

Al ser preguntado si se renovó alguna póliza para el pago de cantidades a los propietarios de CALLE000 . No recuerda para qué fue cada una.

Que sien 2007 le hubiera presentado el proyecto de NOGAPARK S.L lo hubiera aprobado; que no puede precisar la fecha a partir de la cual NOGAPARK S.Lpudiera tener problemas financieros y que si en 2007 se autorizó es porque riesgos lo vio viable y se analizaba tanto al cliente como a la operación.

Por lo que respecta a la intervención de los acusados en las negociaciones, dice el testigo que trataban con los acusados y su padre y todos ellos realizabanfunciones indistintas pues era una empresa familiar.

En cuanto al interrogatorio de la Defensa de Amador , manifestó el testigo que en el año 2007 NOGAPARK S.L era un promotor pequeño y que si bienhoy en día no se le financiaría en ninguna entidad,en aquel momento estaba en la media y se le podía financiar en cualquiera; Que efectivamente financiaron el suelo de CALLE000 pues en 2007 la expectativa era buena.

Finalmente, al ser preguntado si se intentó negociar una línea de crédito en el caso de NOGAPARK S.L, el testigo dijono recordarexactamente este caso, pero sí que intentaron dar salida alos más viables.

En definitiva, de dicha testifical así como de la documental aportada cabeconcluir que el día 2 de marzo de 2007, cuando se celebra el contrato de reserva, NOGAPARK S.Lestaba en condiciones de llegar a promover en el suelo que había adquirido en la CALLE000 nº NUM004 de Valencia, no llevando a cabo simulación alguna de solvencia o ardid engañoso para que David hiciera dicha reserva.

No puede entenderse desde luegoque el engaño precedente fuera la colocación del cartel donde se decía que ya se había vendido el 70% de las viviendas, pues dicha acción con toda seguridad hubo de ser posterior a la celebración del contrato de reserva y a la demolición de la finca, derivándose de la declaración de los querellados que carteles de esa naturaleza sólo se colocaban cuando ya se había adquirido el suelo, explicación que responde a la lógica.

Tampoco dice el querellante en ningún momento que transfiriera a los querellados los 300.000 euros como consecuencia de dicho cartel por lo que ha de descartarse cualquier relevancia penal a dicha circunstancia.

TERCERO.Una vez descartado el dolo inicial de los querellados al tiempo de celebrarse el contrato de reserva,resta finalmente por analizar la prueba practicada en relación a las circunstancias que llevaron a la no promoción de las viviendas en el solar adquirido por NOGAPARK en la CALLE000 NUM004 de Valencia, así como a la rescisión del contrato de reserva, pues la acusación particular parece sugerir también una especie dedolo subsequensen la actuación de los querelllados,recordando la Sentencia ya citada 162/2018 , con cita de la STS. 324/2008 de 30.5 que 'laestafapuede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de queno siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito deestafa .De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, ysigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito deestafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

El caso analizado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2017 era semejante al analizado en esta sentencia, ya que en aquella 'El acusado, a través de su empresa, simuló la futura construcción de viviendas y solvencia empresarial a fin de formalizar contratos de venta con varios compradores, recibiendo cantidades a cuenta con la exclusiva intención de lucro'.

Conforme a dicha doctrina la dificultad en casos como el presente, será acreditar efectivamente dicha intención o el dolo defraudatoriopor lo que, como dice la Sentencia citada 162/2018 , deben valorarse y tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en orden a:

'1.- Cómo se celebró el contrato.

2.- Cuáles eran las circunstancias concurrentes en orden a cómo se había concertado cumplir el contrato por la parte obligada a ello.

3.- Con qué elementos o datos contaba el obligado a cumplir para poder hacerlo.

4.- Si el obligado a cumplir tenía capacidad para hacerlo y de los actos posteriores se apreciaba que existiera una intención de llevarlo a cabo el cumplimiento.

5.- Si tras el contrato hay actos iniciales que determinen que se iba a cumplir el contrato, o ya desde inicio se aprecia que 'nunca' se iba a cumplir, lo que es dato demostrativo de que había estafa y no un mero incumplimiento contractual. Y ello, porque se deben marcar claramente las líneas diferenciadoras entre el delito de estafa y el mero incumplimiento contractual, precisamente atendiendo al devenir de los acontecimientos en cuanto a si hay a lo largo de la vida del contrato actos que evidencien que lo que ocurrió es que el acusado 'no pudo cumplir luego' aunque tenía intención de hacerlo.'

Extrapolando dicha doctrina al presente caso, tampoco la prueba practicada avala la tesis condenatoria.

Así, respecto de la forma en que se celebra el contrato de reserva, ya hemos reiterado en varias ocasiones a lo largo de esta resolución que no hay dato alguno en las actuaciones que permita pensar que NOGAPARK S.L no tenía capacidad para promover en el año 2007, ni que existiera ardid o engaño alguno al querellante al tiempo de la firma del contrato de reserva.

Por lo que respecta a las circunstancias concurrentes y a las condiciones a que se obligaba NOGAPARK S.L en ese contrato, se deriva de su lectura y del resto de la prueba que debía solicitar y obtener la licencia de edificación del Ayuntamiento, sobre la base del proyecto realizado por MATEU ARQUITECTO ASOCIADOS S.L, así como construir las viviendas y entregarlas en un plazo de 3 años desde dicha fecha, estableciéndose una cláusula de rescisión del contrato en favor del comprador para el caso de que no se obtuviese la licencia de edificación en el plazo de 15 meses desde la firma del mismo.

Así se deduce del contenido del contrato de reserva de 2 de marzo de 2007 (aportado como documento 3 de la querella) y en el que se establece que 'el contrato de compraventa de dicha finca (se está refiriendo a la vivienda reservada) será suscrito en Valencia, previa comunicación de la fecha por la vendedora.Una vez que el Ayuntamiento de Valencia conceda licencia de edificaciónal proyecto realizado por MATEU ARQUITECTOS ASOCIADOS S.L.

A continuación recoge el contrato que 'En garantía de la obligación de comprar, el comprador entrega en concepto de reserva en este acto a la vendedora la cantidad de (300.000 €), trescientos mil euros IVA incluido, aplicándose en el caso de suscribirse la compraventa las cantidades percibidas en este acto al precio de la misma.

Igualmente, contiene dicho contrato unacláusula de rescisiónen estos términos: 'En el caso de que el comprador no formalizara el contrato en los 90 días siguientes a la comunicación de la obtención de la licencia de obras, la vendedora hará suya el 1% de la cantidad recibida y quedará en total libertad para disponer libremente de la/s finca/s.Del mismo modo, si la compraventa no se lleva a efecto por causas imputables a la vendedora, o si de la licencia obtenida los inmuebles resultasen notoriamente distintos a los descritos en este documento, o si no se obtuviese licencia de edificación en el plazo máximo de quince meses a contar desde la presente fecha, el comprador podrá desistir de este compromiso y la vendedora deberá devolver al comprador las cantidades entregadas en este acto más los intereses legales que hubieran generado.

El plazo para entregar la vivienda será de 3 años desde la fecha de esta reserva, si no fuera así la vendedora tendrá una penalización de 35.000 euros.'

En cuanto a la pregunta de si en aquel momento NOGAPARK S.L tenía capacidad para promover en el suelo adquirido, la respuesta es igualmente afirmativa pues del conjunto de la prueba practicada, en particular de la declaración del Sr. Pablo Jesús , se deriva que NOGAPARK ya había promovido anteriormente y que la operación en el suelo de la CALLE000 era una operación perfectamente viable, desde el punto de vista de los riesgos, cuando se celebra el contrato de reserva.

Es por ello que los querellados contaban en ese momento con elementos que les permitía pensar, al aceptar los 300.000 euros de que dispone el querellante para la reserva, que podrían cumplir con su obligación de construir y entregar el inmueble reservado.

Finalmente resta analizar si se ha practicado prueba de cargo que acredite que hubo actos posteriores a la celebración del contrato de reserva que permitan concluir que nunca estuvo en el ánimo de los querellados llevar a cabo la promoción en el suelo que habían adquirido.

Pues bien, la Sala llega a la conclusión de que los actos de los querellados tras la celebración de la reserva permiten sostener que suintención era la de llevar adelante la promoción.

Esos actos posteriores serían el intento de obtener la licencia de obra del Ayuntamiento, previa la presentación de un proyecto por un arquitecto, así como las negociaciones mantenidas con CAJA MURCIA para la obtención de financiación.

Así, acudiendo de nuevo ala declaración del Sr. Pablo Jesús , se puede concluir quesi no se financió el préstamo promotor respecto del suelo tantas veces citado fue porque no se obtuvo la licencia de edificación yestalló la crisis, dándosela consigna enCAJA MURCIA de no financiar ninguna operación a partir del año 2.008, pues lo normal es que cuando se concedía un préstamo para la adquisición de suelo luego el comprador de dicho suelo acababa promoviendo.

De las declaraciones tanto del querellante como de losquerelladoscabe inferir que esa era la intención de NOGAPARK S.L por lo que hicieron gestiones dirigidas a obtener la licencia de edificación, como se derivaría de las testificales de Don Pablo Jesús , como de Don Adriano .

Así, a preguntas de la acusación particular dijo el primeroque no alcanza a recordar si finalmente en este caso se llegó a obtener dicha licencia pues al ser preguntado si les llevaron algún proyecto para la construcción en CALLE000 , contesta que para financiar un suelo tenían por norma recibir un proyecto ya que en caso contrario no lo financiaban; que de CALLE000 debería haber un proyecto pues en general cuando se iba a financiar un suelo se pedía un proyecto, en este caso no lo recuerda exactamente. Un proyecto hecho por un profesional que comprendía el número de viviendas, coste aproximado y distribución.

También manifestóque algunos promotores llevaban un proyecto súper detallado y otros básico. Con más o menos detalle, pero algo habría; queno llegaron a financiar el préstamo promotor en CALLE000 y que nosabe si había o no licencia, si bien que para firmar el préstamo promotor era un documento necesario.

Igualmente, al ser preguntado sise llegó a obtener el permiso de obra, dice que le dijeron que estaba solicitado, pero no sabe si se concedió; Queno vio documento de solicitud.

En el interrogatorio del Ministerio Fiscal, éste pidió la lectura del Folio 255, al amparo del artículo 714 Lecrim , para que el testigo aclarara el sentido de su declaración, manifestando el Sr. Pablo Jesús que si en el año 2015 dijo que no se obtuvo el permiso de obra, manifiesta que es una etapa de su vida que intenta olvidar, intenta ser coherente, recuerda que le dijeron que había solicitado aunqueno vio la solicitud si hablaron de que hacían gestiones. Que loque quiere decir es que no tiene constancia de que se denegara. No le consta que se denegara y que en cualquier caso ratifica su declaración prestada en instrucción.

En esta declaración, dijo el Sr, Pablo Jesús que '...en la obra de CALLE000 no se financió la obra porque al final no se obtuvo el permiso de obras. Que no recuerda qué despacho de arquitectos gestionó el permiso.'

Sea como fuere,de la declaración prestada por el arquitecto Don Adriano cabe inferir que efectivamente existía un estudio inicial de la obra a realizar en el suelo de CALLE000

Hay que tener en cuenta, además, que el citado testigo había intervenido en otras obras llevadas a cabo por NOGAPARK S.L, manifestando a preguntas de la acusación particular que le encargaron un estudio en relación con CALLE000 y lo hizo; Que efectivamente hizo una linfografía de la fachada, una 'plantita', se coge los planos que tenemos en el colegio de arquitectos un esbozo para ver lo que entra y lo que no entra. Que era un esbozo, no un simple proyecto, así como que para la obtención de la licencia es preciso un proyecto y no un simple estudio; Queno recuerda la fecha exacta en que se le solicitó el estudio, pues en aquel momento había una ebullición de proyectos similaresy que ha habido numerosas modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana desde el año 1989.

En relación con el pago del estudio que realizó, manifiesta el testigo que las facturas que emitió fueron impagadas. Que Le entregaron pagarés y que habían sido devueltos. Hicieron un reconocimiento de deuda y lo metieron todo allí; Que anteriormente le habían pagado con toda normalidad; Que noreclamó judicialmente; Que era un momento en que estaba ya la cosa muy mal. Habló con su abogado y no tenía ningún sentido demandarlos; Que apartir de 2008 no contactan con el para ningún proyecto en CALLE000 .

Preguntado por el Ministerio Fiscal si iba a hacer luego el proyecto básico, manifestó que cree que sí, que lo normal era hacerel estudio, ver si encajababien, y luego obtenerla licencia; Que la factura que obra al folio 282 del CD comprendía efectivamente el estudio.

Al ser preguntado si después habían hablado del proyecto, dijo el testigoque eseera el procedimiento habitual así como que desconoce porqué no se llegó a hacer la Promoción en la CALLE000 .

A preguntas de la Defensa de Bartolomé , declaró el Sr. Adriano que el estudio tenía por objeto ver las viviendas que salía, encajarlas, cómo quedaba la fachada..., así como que técnicamente no había ningún problema.

Así las cosas, cabe colegir de dicha declaración que efectivamente hubo un estudio inicial del proyecto que se iba a construir en el solar adquirido, constando al folio 282 de las actuaciones la factura por importe de 10.183 euros en la que figura como concepto 'GASTOS DE ESTUDIO SOLAR CALLE000 , NUM004 EN VALENCIA', importe que tal y como señala el Ministerio Fiscal no se cohonesta bien con la explicación del testigo de que se tratara de un simple esbozo.

En este punto, no se nos representa como descabellada la explicación dada por el acusado Bartolomé , cuando dijo en el juicioque si finalmente no se encargó el proyecto a Adriano , pese a haber sido el arquitecto de NOGAPARK S.L en las promociones anteriores fue porque el mismo, frente a lo que había sido la práctica ordinaria de no cobrar ese estudio inicial puesto que iba a elaborar el proyecto final reclamó su pago, por lo que decidió no pagar al mismo y buscar otro arquitecto al que se encomendó dicho proyecto final.

Así, si bien este extremo no ha resultado acreditado al no haber sido aportado al proceso, lo cierto es que también resulta acorde con la manifestación del testigo cuando al ser preguntado por el Ministerio Fiscal afirma que finalmente decidió no reclamar judicialmente el pago de sus servicios sin llegar a dar una explicación del todo satisfactoria ni sobre el precio del mismo ni de en qué consistió realmente.

Interesa igualmente destacar en este puntola declaración de quien era la esposa del querellante al tiempo de la reserva, Doña Victoria , la cual al referirse a las conversaciones que tuvieron con los querellados los meses posteriores a la celebración de dicho contrato, señala que éstos aducían para justificar que no construyeron el queno les daban los permisosde obra y que había problemas en el Ayuntamiento.

Es cierto que era exigible una mayor diligencia a las Defensas para acreditar que efectivamente se buscó a otro arquitecto y que se llegó a interesar la licencia ante el Ayuntamiento, pero no lo es menos que la prueba practicada permite acreditar que sí hubo, al menos, un estudio inicial encargado al arquitecto al que se refiere el contrato de reserva, profesional que ya había intervenido en otras promociones de los querelladosy que dicho arquitecto manifiesta que el proyecto para promover en la CALLE000 era técnicamente viable.

No podemos dejar de aludir, por último, a la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción 9 de Valencia el día 1 de diciembre de 2015, porDon Romualdo , que en aquellos momentos era el director de la Sucursal de CAJA MURCIA en la Calle Marqués de Sotelo.

En cuanto a la misma, si bien es cierto que se renunció al testigo por las partes que lo propusieron ante su incomparecencia el día del juicio por enfermedad del mismo, su declaración en fase de instrucción se hizo en condiciones de contradicción al hallarse presente el Letrado de la acusación particular, única parte que sustenta la acusación en este juicio, por lo que el posible aludir a dicha declaración y valorarla como prueba de descargo.

Así, dijo el testigo que '...en la promoción de CALLE000 hubo problemas en su inicio, porquetuvieron que cambiar el proyecto cuando cambió la normativa urbanística,lo que retrasó el inicio de las obras. Que todas las promociones inmobiliarias de los querellados han terminado en ejecuciones y posteriormente en el SAREB o banco malo. Que la entidad bancaria que el declarante representa no les financiaba el importe total a los querellados. Que el declarante conocía a los querellados cuando eran constructores, si bien luego pasaron a ser promotores de la obra de CALLE000 de Valencia y se pensaba que tenían experiencia en el negocio...Que en el año 2010 ya se sabía que esa promoción no se iba a iniciar y que era totalmente inviable...que sí le presentaron los arquitectos el proyecto básico de la obra de CALLE000 . Que cambió la normativa urbanística y tuvieron que rehacer el proyecto, lo que retrasó la obra. Que el proyecto modificado no se presentó.'

Es también relevante la declaración del testigo en cuanto a los intentos de los querellados de obtener financiación, manifestando el testigo que '...a Nogapark se le concedieron diversas líneas de crédito, pero eran para la obra de Paterna. Que cree que para la obra de CALLE000 se hizo una única novación y es posible que se le concediera una línea de crédito a tales efectos. Que las líneas de crédito se avalaron con bienes de los padres de Bartolomé y Amador ...'

En definitiva, la prueba practicada no acredita que por parte de los querellados hubiera un ánimo de defraudar ni el momento inicial de suscribir con el querellante la reserva ni durante el devenir del contrato hasta el momento de la rescisión pues llevaron a cabo actos indicativos de que su verdadera intención era promover, tales como realizar un estudio de viabilidad de la promoción, intentar obtener la licencia de edificación y negociar con los bancos líneas de crédito.

CUARTO. Resta finalmente por analizar si la emisión por los querellados el día8 de marzo de 2010 en el momento de la rescisión del contrato de reserva, de 5 pagarés con vencimientos los días 31 de marzo, 9 de mayo, 16 de junio, 25 de julio y 5 de septiembre de 2010 y que resultaron impagados, podría colmar las previsiones típicas de la estafa.

Pues bien, de la declaración de querellante y querellados ha resultado probado que, tras alguna reunión previa en la que éstos llegan a reconocerle que no podrían llegar a edificar, el día 8 de marzo de 2010 el querellante se reúne con aquellos en su despacho de la Calle Cirilo Amorós de Valencia y se firma la rescisión del contrato de reserva, con la entrega de los 5 pagarés, por un importe total de 350.000 euros.

Así, el documento de rescisión aparece incorporado como documento 7 de la querella (folio 43) y en el mismo se hace constar que'Las causas de la cancelación del contrato son debidas a la crisis económicaque está atravesando el sector de la construcción en nuestro país.'

Pues bien, tal y como manifiesta el Ministerio Fiscal no cabe hablar tampoco ahorade estafa por cuanto ningún desplazamiento patrimonial se produce en ese momento por parte del querellante hacia los querellados.

Así, no podemos considerar como tal desplazamiento patrimonial la renuncia en el momento de la rescisión por David a la vivienda que tenía reservada por cuanto en ese momento era ya palmario que no podría construirse la promoción, de manera que ningún valor tenía aquello a lo que estaba renunciando.

Dicho de otra manera, los acusados no reciben nada de David en el momento en que se lleva a cabo la rescisión y libran los cheques que luego resultan impagados.

El único desplazamiento patrimonial se produjo al tiempo de la celebración del contrato de reserva.

A lo anterior cabe añadir que, de la prueba practicada cabe inferir igualmente que el 8 de marzo de 2010 el querellante ya sabía que no se iba a poder construir, así como que la mercantil querellada atravesaba por problemas económicos y, si bien no tiene relevancia al no existir desplazamiento patrimonial, no ha resultado acreditado que dichos pagarés fueran negociados por los querellados con el Sr. Pablo Jesús o con el Sr. Romualdo .

QUINTO.-De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales, sin que, por lo demás, atendiendo a las razones de la absolución, quepa la condena de la acusación particular al pago de las costas procesales generadas a los acusados, ante la manifiesta ausencia de mala fe o temeridad.

Y entendemos que es notoria la ausencia de mala fe porque hasta en dos ocasiones, la Sección 4 de esta Ilma. Audiencia revocó los pronunciamientos sobreseyentes del Juzgado de Instrucción, el primero por Auto 513/2015 de 28 de mayo y el segundo por Auto de 20 de enero de 2017, por más que ahora el pronunciamiento sea absolutorio, pues lógicamente dichos Autos se pronuncian únicamente sobre la posibilidad de que existieran indicios de delito.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSa Amador y a Bartolomé con todos los pronunciamientos favorablesde la acusación contra ellos formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales. De igual modo, desestimamos las pretensiones civiles dirigidas contra la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS NOGAPARK S.L.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.