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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 147/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 2/2020 de 21 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Abril de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: LAMAZARES LOPEZ, MARIA LUCIA
Nº de sentencia: 147/2021
Núm. Cendoj: 15030370012021100151
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1070
Núm. Roj: SAP C 1070:2021
Encabezamiento
Teléfono: 981.182035-066-067
Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal CIF.- S1513023J
Equipo/usuario: IS
Modelo: N85850
N.I.G.: 15028 41 2 2018 0000216
Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Everardo, Gabriela
Procurador/a: D/Dª PEDRO ANTONIO FERNANDEZ LESTON, PEDRO ANTONIO FERNANDEZ LESTON
Abogado/a: D/Dª MARIA TEIJO FIGUEIRAS, MARIA TEIJO FIGUEIRAS
Contra: Fidel
Procurador/a: D/Dª VIRGINIA LOURO PIÑEIRO
Abogado/a: D/Dª MANUEL MEIRIÑO SANCHEZ
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente:
En A Coruña, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral, la causa que con el número 103/2018 tramitó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de DIRECCION001, por
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.
Antecedentes
Pena de 10 años de prisión en aplicación del artículo 183.2 y 4 d) del código penal con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco años de libertad vigilada, de acuerdo con el artículo 192.1 del Código Penal y costas del artículo 123 del Código Penal. De conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar en que se encuentre en una distancia inferior a 100 metros durante un tiempo de cinco años y la prohibición de comunicarse con ella durante 5 años. Subsidiariamente la pena de 6 años de prisión en aplicación del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco años de libertad vigilada, de acuerdo con el artículo 192.1 del Código Penal y costas del artículo 123 del Código Penal. De conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar en que se encuentre en una distancia inferior a 100 metros durante un tiempo de cinco años y la prohibición de comunicarse con ella durante 5 años. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL solicita que el acusado indemnice a la menor Gabriela con la cantidad de 12.000 euros por los daños morales causados. Dichas cantidades se incrementarán con los intereses correspondientes, de acuerdo con el artículo 1108 del Código Civil y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Hechos
Aprovechando los momentos en que estaban solos Fidel y Gabriela y hallándose ambos bien el sofá de la vivienda bien en el dormitorio, Fidel, con el propósito de satisfacer sus instintos lúbricos, realizó tocamientos sobre el cuerpo de la menor, especialmente en el pecho, glúteos y zona vaginal, por encima y por debajo de la ropa de la niña, diciéndole, también, que le tocara su órgano genital agarrándole la mano y guiando a la menor para masturbarle. En alguna ocasión, Fidel trasladó en un coche a Gabriela a una zona despoblada cercana al faro de DIRECCION000 para realizar los tocamientos descritos. Estos hechos sucedían todas las semanas en varias ocasiones que no se han podido precisar pero en todo caso a partir del año 2012 y, al menos, hasta en año 2016. Con el fin de no ser descubierto y mantener el secreto, el acusado atemorizaba a la menor con que si lo contaba iría a la cárcel o un centro, que haría daño a su familia o que no volvería a ver a la hija de Fidel que era amiga de Gabriela.
El día 14 de marzo de 2018, Gabriela, acompañada de su madre Herminia, presentó denuncia por estos hechos contra Fidel ante la Guardia Civil del puesto de DIRECCION001 porque su madre había descubierto ese mismo día los mensajes que enviaba Fidel a Gabriela.
A causa de los hechos relatados en párrafos precedentes Gabriela sufre múltiples alteraciones en su ánimo que le provoca dificultades para dormir, miedo intenso, ánimo decaído, apatía, hiperalerta hacia el entorno, problemas de concentración, ansiedad, sentimientos de culpa y vergüenza.
Fundamentos
Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del encausado, testifical, pericial y documental, como las razones expuestas por la acusación (pública y particular) y la defensa.
El acusado Fidel niega haber sometido a Gabriela a cualquier clase de acto sexual. Dice que era vecino de la familia de Gabriela y le unía una gran amistad con la familia de la menor y tanto esta como su hermano iban a su casa aunque niega que en algún momento estuviera al cuidado y/o a solas con la niña, también reconoce que a veces se intercambiaba mensajes con Gabriela pero matiza que se trataba de temas normales y cuando se le ha preguntado por el mensaje remitido por él a Gabriela el día 11 de marzo de 2018 (folios 46, 47 y 48 de la causa), manifiesta que no iba dirigido a la menor sino a su madre, Herminia, con la que había tenido una relación y se confundió de número.
Frente a la negación total de los hechos objeto de denuncia por parte del encausado, la declaración de la víctima, que en la actualidad cuenta con 15 años (nació el NUM002/2005), es muy reveladora. Gabriela contó a la Sala que conoce a Fidel (conocido como Chili) desde que tenía unos 6 años, era un amigo muy cercano de su familia, frecuentaba su casa, primero vivía cerca de su domicilio, en la AVENIDA001, entonces Fidel vivía solo, le decía que fuera a su casa a ver películas, le tocaba el cuerpo, por encima de la ropa y sin ropa, las tetas, el culo y la zona genital, esto sucedía en el salón y en el dormitorio, tanto en el piso de la AVENIDA001 como en el otro de la AVENIDA000 donde ya empezó a vivir con la madre de Marí Juana ( Aurora), y también en el coche cuando la llevaba hasta una zona despoblada cerca del faro de DIRECCION000, en alguna ocasión le mandó fotos porque Fidel se lo pidió, se intercambiaban llamadas y mensajes de WhatsApp luego los borraba porque él se lo mandaba, le había amenazado con que si decía algo iba a ir a la cárcel o un centro, que iba a hacer daño a su familia, y que no iba a volver a ver a la hija de Fidel con la que tenía amistad, le ofrecía dinero para que fuera con él, en alguna ocasión ella también le tocó a él en su órgano genital, le dirigía el acusado, para que le hiciera esos tocamientos le seguía amenazando, ella no quería pero se sentía obligada y amenazada, esto se prolongó desde los 6 hasta los 13 años aproximadamente, se repetía todos los días, la menor dijo que estaba más con Fidel que con su propia madre, al referirse a la conversación que mantuvo con el encausado el 11 de marzo de 2018 afirmó que la recuerda, los mensajes se los mandó Fidel y sabe a qué se refería cuando pone 'p', pene, fue cuando su madre le cogió el teléfono móvil y lo descubrió todo, luego a preguntas de su letrada relató otros hechos en los que hubo tocamientos tanto a ella como a otra menor conjuntamente, su amiga Marí Juana (hija de la actual esposa de Fidel). En cuanto a la repercusión que todo esto ha tenido, refirió Gabriela que afectó a su vida, ha pasado todo con sentimientos de culpa, sigue con tratamiento psicológico, aunque ahora se encuentra bien.
Estas dos versiones -la del acusado y la de la menor- podrían ser, cada una de ellas, igual de verosímiles, sin que haya motivos,
Como es habitual en muchas ocasiones -y el presente caso no es una excepción-, en este tipo de delitos no suelen existir testigos de los mismos, salvo la propia víctima, por lo que es frecuente encontrarnos ante dos versiones contradictorias: la de la víctima, que refiere el hecho delictivo; y la del acusado, que lo niega. Tratándose de delitos contra la libertad sexual, por tanto, resulta esencial para su apreciación la declaración de la víctima del delito, que muchas veces, como hemos dicho, constituye la principal prueba de cargo puesto que, por la dinámica comisiva, normalmente se efectúan en la clandestinidad, sin la presencia de terceros. Es decir, al buscar el encausado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente ( STS 187/2012, de 20 de marzo, STS 688/2012, de 27 de septiembre y STS 724/2012, de 2 de octubre y 469/2013, de 5 de junio). Por ello, la STS 517/16 de 14 de junio, citando la STS 845/2012, de 10 de octubre, señala que en los casos en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, quien goza del elenco de garantías y derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo, STS 17-05-2010.
Respecto del referido testimonio de la víctima, la jurisprudencia lo ha venido estimando como medio de prueba idóneo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Como dice la STS 4-06-2013, recordando lo señalado por la misma Sala en sentencia 409/2004, de 24 de marzo, 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad'.
La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del
Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 19-02-2000, STS 1505/2003 de 13 de noviembre, STS 11-05-2006 y ATS 2-06-2016, entre otros) ha establecido o señalado una serie de pautas interpretativas a tener en cuenta para valorar la declaración de la víctima, que son las siguientes:
1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades (como el alcoholismo o la drogadicción). b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).
2ºVerosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
3ºPersistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.
Más recientemente, la STS 187/2019, de 2 de abril, viene a sintetizar de la siguiente forma los postulados jurisprudenciales respecto de la valoración del testimonio único de la víctima:
a) La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.
b) La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento.
c) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas pautas o parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
d) Estos parámetros o pautas no constituyen cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, pero sí coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
e) Estos módulos de valoración, y la exigencia de ese especial y reforzada motivación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
f) La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).
g) No obstante, también insiste el Tribunal Supremo al advertir que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo. De tal manera que, como advertía la STS 3/2015, de 20 de enero, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).
h) La credibilidad subjetiva de las víctimas se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
i) El parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).
Pues bien, descendiendo de esta doctrina al caso enjuiciado, la Sala considera que en la declaración de la víctima se cumplen los parámetros anteriormente expuestos. No apreciamos una intencionalidad espuria por parte de la testigo Gabriela a la hora de hacer su relato incriminatorio. El acusado manifestó durante el juicio que tenía buena relación con la menor y que esa relación fue la misma durante el periodo 2012 a 2016, que es el que se recoge en el
La madre de Gabriela, Herminia, ha declarado que Fidel ( Chili) tenía muy buen trato con Gabriela y a veces se quedaba a su cuidado en su casa, también en ocasiones se llevaba a su hijo, Gabriela iba feliz. La forma en que Herminia describió cómo descubrió lo que estaba sucediendo demuestra que la denuncia no partió de la menor por un motivo espurio.
Pues bien, a partir de todos estos testimonios, la Sala considera que no se ha acreditado ninguna circunstancia de la que inferir algún tipo de incredibilidad subjetiva por parte de la denunciante. No consta que, con la incriminación del encausado, la denunciante fuera a obtener un beneficio injusto o una ventaja ilícita. Tampoco la defensa ha insinuado, aunque fuera indiciariamente, qué ganaba la denunciante con esa incriminación.
En atención a todas estas consideraciones, consideramos que concurre el primero de los parámetros interpretativos anteriormente mencionados. El Tribunal no tiene duda alguna de su veracidad y de la solidez del testimonio, emitido desde otra estancia en la que no pudiera tener contacto visual con el acusado y asistida de un psicológico especializado en víctimas, a petición de la letrada de la acusación particular, pero serena pese a la entendible situación de tensión por la que pasaba la joven durante el plenario, después de las exploraciones por las que tuvo que pasar en la fase de instrucción del procedimiento.
Además, la menor Gabriela ha sido persistente en su relato. Lo ha mantenido en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones esenciales. Sobre el relato de la víctima, alega la defensa que no ha sido persistente y que ha modificado sustancialmente los hechos. No es así. Si vemos el contenido de la denuncia de fecha 14 de marzo de 2018 (folios 6 y 7 de las actuaciones) concluimos que los datos esenciales que la menor ha relatado en el juicio oral ya estaban ahí.
La Sala también considera que existen una serie de corroboraciones periféricas que, analizadas en conjunto, contribuyen a reforzar la veracidad del testimonio de la víctima:
a)La declaración de la testigo Herminia, madre de Gabriela, quien corroboró el testimonio de su hija en lo ella pudo presenciar: la gran amistad que Fidel ( Chili) tenía con su familia; el buen trato que mantenía con Gabriela lo que llevaba a que se quedase a su cuidado muchas veces en casa de Fidel tanto en la primera situada en la AVENIDA001 como en la posterior en la AVENIDA000; cómo descubrió lo que pasaba cuando el día de la denuncia sorprendió a su hija chateando con quien ella pensaba que eran amigos de su entorno y la niña se puso excesivamente nerviosa y no le quería dar el móvil, cuando finalmente se lo entregó vio la conversación del día 11 de marzo de 2018, Gabriela le dijo que lo de la 'p' se refería a 'polla' y la niña empezó a llorar y decir que no quería ir a la cárcel y ya la menor le contó lo que estaba pasando, los tocamientos en sus partes íntimas, más tarde le dijo que esto estaba sucediendo desde que ella tenía 8 años ( Gabriela tenía en aquel momento 12 años), dónde y cómo pasaba, que Fidel le indicaba cómo tenía que hacerlo, que la llevó al faro de DIRECCION000 en el coche de Aurora (su actual mujer) y allí también la tocaba. Herminia reconoció que tuvo una relación en su día con Fidel pero no funcionó, y negó con rotundidad que en el mes de marzo de 2018 se mensajeara con él ya que este mantenía una relación con su actual esposa. Sobre las consecuencias que esto ha tenido en su hija, afirmó que Gabriela sigue en tratamiento psicológico y se tuvieron que ir del pueblo.
b)La prueba documental obrante en la causa a los folios 46, 47 y 48, se trata de una conversación por el sistema de whatsapp entre la menor y el acusado del día 11 de marzo de 2018 con un claro contenido sexual. La excusa que ha manifestado Fidel, que no iba dirigido a la menor sino a su madre, Herminia, con la que había tenido una relación y se confundió de número, no ha sido creíble para el Tribunal por dos motivos: primero, se trata de un texto no habitual entre dos adultos; y segundo, tanto el acusado como su esposa, la testigo Aurora, han declarado que viven juntos desde finales del año 2016, por lo que no se explica la razón de que Fidel mantenga ese tipo de conversación con Herminia.
c)Los testigos guardias civiles con TIP números NUM006 y NUM007 ratificaron el atestado iniciado en fecha 14 de marzo de 2018 (folios 5 a 26 de las actuaciones, y folios 45 a 48), recibieron la denuncia de la menor acompañada de su madre, la exposición de hechos, las capturas de pantalla del móvil de la menor, detuvieron al denunciado e intervinieron su teléfono móvil.
d)La menor Marí Juana ha ratificado en el plenario el testimonio de Gabriela.
e)El informe pericial sobre Gabriela realizado por la psicóloga del IMELGA Tamara, indica que a raíz de los hechos y tras la eclosión del conflicto, la menor expresa haber sufrido una serie de alteraciones consistentes en: dificultades para dormir con pesadillas, miedo intenso ante las repercusiones que la revelación pueda causar a ella o a su familia, ánimo decaído, apatía, hiperalerta hacia el entorno, problemas de concentración, ansiedad, sentimientos de culpa y vergüenza. concluye con claridad que el estado emocional que se aprecia en la menor es compatible con la victimización de unos hechos como los denunciados; la asimetría que existe entre la peritada y el imputado, que se evidencia en la diferencia de edad existente entre ambos, implica desigualdad en cuanto a la madurez sexual de cada uno, lo que sitúa a la menor en una situación de especial vulnerabilidad; el abuso alegado por la menor en su relato, resulta típico, en tanto un adulto de su entorno próximo, y que goza de una relación de familiaridad, crea una relación de confianza, antes de perpetrar la conducta abusiva, sin necesidad por tanto de emplear violencia física y, en este caso con la petición de secretismo mediante amenazas y engaños (folios 126 a 129 de la causa); aclarando la Dra. Tamara en el plenario que el relato de Gabriela es compatible con una persona que ha sufrido abusos sexuales explicando las razones, la especial vulnerabilidad de la víctima, así como las secuelas que tuvo.
f)La prueba documental aportada por la acusación particular en el acto del juicio oral, admitida por la Sala, acredita que la víctima continúa en el 2021 a tratamiento psicológico.
En cuanto a la prueba de descargo presentada por la defensa, la testigo Aurora, esposa del encausado, da su versión de los hechos desde su comprensible posición pero aun así su declaración no contradice lo afirmado por la víctima; primero, su relación con Fidel es desde el año 2016, luego desconoce totalmente qué relación tenía Fidel con Gabriela antes de ese año; segundo, que ella estuviera siempre en casa y el acusado fuera trabajando no impide que se hayan producido los hechos tal y como los relata la menor puesto que precisamente fue desde que se trasladó a otro piso más grande y convive con Aurora que disponía de su coche y podía trasladar a la menor a la zona despoblada que esta última describe y donde se produjeron los tocamientos descritos por la menor; tercero, el hecho de que no tuviera ni permiso de conducir ni coche no desvirtúa la declaración de Gabriela, pues ya se dijo en el plenario que el vehículo que usaba Fidel para llevar a la menor Gabriela era el de Aurora y la experiencia nos demuestra que carecer de permiso de conducir no es incompatible con hacerlo aunque ello constituya un delito.
De todo lo anterior, este Tribunal no tiene la menor duda de que los hechos acontecieron tal y como aparecen plasmados en el relato fáctico.
En el ámbito de la calificación jurídica, el contenido del
Respecto de la calificación, lo declarado probado, fruto del examen de la totalidad de la prueba practicada, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes no permite llegar a otra conclusión válida en derecho, al establecer la comisión de una serie de actos y tocamientos en la zona vaginal, pechos y nalgas de la niña menor de trece y de dieciséis años de inequívoco carácter sexual, impuestos a la víctima sin su consentimiento y con entidad para afectar a su libertad e indemnidad sexual ( SSTS de 17-12-2014, recurso número 1598-2014; y de 19-05 y 20-06-2015, recursos número 2387 y 2078-2014). Y en relación con el prevalimiento, el encausado era, como se ha indicado, gran amigo de la familia de la menor lo que le facilitó quedarse a solas con la niña en multitud de ocasiones ya que la dejaban a su cuidado y Gabriela aina feliz, condiciones que colocaron a la menor en una clara inferioridad frente a su agresor, tanto por su edad como por la estrecha relación que este tenía no solo con su madre sino con el resto de su familia, lo que supone una posibilidad de ejercer un mayor grado de presión sobre la voluntad de Gabriela y de un mayor aprovechamiento de su situación de vulnerabilidad, factores que justifican la agravación por la mayor culpabilidad de la acción del acusado que, en las circunstancias concretas del caso indicadas en el
Lo dicho basta en cuanto al aspecto puramente jurídico de la presente, sobre el que la parte no formuló alegación alguna, fiándolo todo a su petición absolutoria centrada solamente en la cuestión de hecho.
Se ha descrito un comportamiento repetitivo hacia Gabriela con actos de tocamientos sobre sus partes íntimas en momentos temporales distintos que integran la continuidad delictiva.
La Sala 2ª del TS señala en sentencia 667/2008 de 5 de noviembre de 2008, recoge esta continuidad bajo los parámetros de:
a)Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.
b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del artículo 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.
c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo' se ha dicho.
d) Homogeneidad en el
e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales'.
Circunstancias que concurren en el caso presente. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor. La continuidad delictiva deriva de la realización de diversos episodios de abuso acontecidos en lugares, tiempos y ocasiones varias, sin poder precisarse fechas concretas, pero en todo caso comprendidas entre los años 2012 y 2016.
Hemos excluido la calificación propuesta como principal por la acusación particular, agresión sexual del artículo 183.2 y 4 d) del Código Penal, y ello con fundamento en las declaraciones de la propia víctima: a) En ningún momento la menor ha descrito una situación de violencia por parte del acusado. b) En cuanto a la intimidación, es cierto que la menor manifiesta que Fidel le amenazaba con ir a la cárcel o a un centro, que iba a hacer daño a su familia y que no la dejaría ver a su hija ( Milagros), pero tales amenazas se realizaban por parte del acusado anudadas a que la niña no contara lo que estaba pasando para mantener el secretismo de sus actos; la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Y en este caso ya hemos expuesto en el relato de hechos probados que para realizar los tocamientos sobre la menor, Fidel aprovechó la estrecha relación de amistad que mantenía con la familia de la niña y la afectividad que esta mostraba hacia él, lo que encaja en el artículo 183.4 d) del Código Penal puesto que el acusado se prevalió de dicha circunstancia como mecanismo favorecedor de la ejecución del delito, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada pero ello no constituye el delito del artículo 183.2 del Código Penal.
De tal infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el encausado Fidel, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del Código Penal).
No concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal que reclama la acusación particular. Esta no aclara qué hechos concretos de los que resulta responsable el acusado constituyen la agravación que reivindica. Si acudimos a la conclusión primera de su acta acusatoria la única referencia que encontramos y que guarda relación con tal circunstancia modificativa, es la mención del aprovechamiento, por parte de Fidel de la relación cercana y familiar que mantenía con la familia de Gabriela. Ocurre, sin embargo, que ello ya ha sido tomado en consideración por esta Sala para aplicar el subtipo agravado que reclaman ambas acusaciones de suerte tal que si lo consideráramos nuevamente, se produciría vulneración del
En primer lugar, y partiendo de la pena abstracta del tipo básico, que en este caso es la de prisión de dos a seis años, viene en aplicación el subtipo cualificado del artículo 181.4 d) que obliga a imponer la pena en su mitad superior. Por tanto, la de cuatro a seis años de prisión.
En segundo lugar, y en razón de la continuidad delictiva, el artículo 74.1Código Penal dispone que 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'. De conformidad con lo dispuesto en este artículo la horquilla de la pena se acota entre los cinco años y un día de prisión y los seis años de prisión.
Dispone el art. 66.1 del Código Penal que 'En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
6ªCuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.
En aplicación de dicho precepto, y dada la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se dispone de todo el marco penal para la imposición de la pena, para cuya determinación exacta, dispone el artículo 72 del Código Penal que 'Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.
En el caso presente, este Tribunal descarta imponerle la pena mínima posible en razón de la extensión temporal de los hechos (sucedidos al menos durante cuatro años), la muy corta edad de la víctima en el inicio y primeros años del período de ejecución y la absoluta falta de empatía y de humanidad en relación con la persona de la menor a la que dañó gravemente produciéndole importantes secuelas psicológicas y emocionales que ya han tenido y a buen seguro seguirá teniendo serias repercusiones en sus relaciones sociales y sentimentales, por ello entiende oportuno imponer a Fidel la pena de prisión de cinco años y seis meses, dentro de la mitad inferior pero en el límite superior. Y ello, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª del Código Penal).
Asimismo, como accesoria legal ( artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal), se le va a imponer la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por Gabriela, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años.
Igualmente se considera ajustada la medida de libertad vigilada solicitada por el Ministerio Público, por tiempo de ocho años ( artículo 192 del Código Penal) cuyo contenido determinará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria una vez cumplida la pena en el incidente posterior al cumplimiento de esta de conformidad con el artículo 106.2 del Código Penal.
Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso se ha acreditado su existencia, puesto que el daño moral padecido por Gabriela es inobjetable. En este caso, las peticiones de las acusaciones no varían mucho entre sí, el fiscal solicita 15000 euros y la acusación particular 12000 euros. La Sala entiende más acertada la suma solicitada por la acusación particular estimando que 12000 euros es una cifra razonable atendiendo al número y a la extensión temporal de los sucesivos delitos de abuso sexual, la corta edad de la víctima y la repercusión que en su vida ha tenido y muy probablemente seguirá teniendo según se indica por la perito psicóloga, no siendo una cantidad excesiva como lo demuestra la petición del fiscal. De tal modo, Fidel deberá indemnizar a Gabriela a la persona que ejerza su representación legal en la cuantía de 12000 euros en concepto de responsabilidad civil, con los intereses fijados en el artículo 1108 del Código Civil devengados desde la fecha de la interpelación judicial y con los que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.
Dispone el artículo 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al artículo 240 de la ley rituaria: 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán estos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.
En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Fidel hará frente al pago de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular.
Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Fidel como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor, ejecutado con prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; PROHICIÓN de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Gabriela, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante OCHO AÑOS; y la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de OCHO AÑOS cuyo contenido determinará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria una vez cumplida la pena en incidente posterior al cumplimiento de la pena de prisión. Todo ello con imposición expresa al condenado de todas las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, Fidel deberá indemnizar a Gabriela (o a la persona que ejerza su representación legal) en la cuantía de 12000 euros por el daño moral que le ha causado, con los intereses fijados en el artículo 1108 del Código Civil devengados desde la fecha de la interpelación judicial y con los que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.
Se prorroga la vigencia de la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de DIRECCION001 en el auto de 15/03/2018, hasta la firmeza, en su caso, de la presente resolución, sin perjuicio del abono que para el cumplimiento de la pena impuesta, sea procedente.
Una vez firme esta sentencia se deberá abonar para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.