Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 148/2019
Fecha de sentencia: 18/03/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 974/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/03/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 974/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 148/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 18 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 974/2018, interpuesto por la representación procesal deD. Aureliano , contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2018 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala nº 1013/2016 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 43/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Estepona que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado deestafaagravada y un delito de insolvencia punible,habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Aureliano , representado por el procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer; y defendido por el letrado D. Miguel Ron Ribera; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Estepona, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 43/10 en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de febrero de 2018 , que contenía el siguienteFallo:'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Aureliano , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada tipificado en los artículos 250.6 y 74 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena deUN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena YMULTA de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAScon una cuota diaria de DIEZ EUROS, y responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, y como autor de un delito de insolvencia punible, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena deSEIS MESES DE PRISIÓNinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena yMULTA de SEIS MESEScon una cuota diaria de DIEZ EUROS, y responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas, incluyendo las causadas a la acusación particular.
Deberá indemnizar a la perjudicada entidad CLISSEN PROYECTOS SL en la cantidad de 52.777,77 EUROS. euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Quedebemos absolver y absolvemosa Bienvenido de los delitos de los que era acusado en este procedimiento declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.'
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos: 'PRIMERO.- Don Aureliano y Don Bienvenido , adquirieron cada uno, el primero en escritura pública y el segundo en documento privado, ambos fechados el día 20 de abril de 2005, 300 participaciones del total de 600 que componían el capital social de la mercantil Viviendas de Avilés S.L. En la misma escritura de compra fue nombrado administrador solidario Don Aureliano . Bienvenido adquirió las acciones de G.S.M. OBRAS S.L. que tenía designado a un tercero como administrador solidario de Viviendas Avilés.
SEGUNDO .- El día 21 de abril de 2005 en escritura otorgada ante el Notario de Estepona-Málaga VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por sus administradores solidarios, Don Aureliano y un tercero, compró por precio de 1.943.441,15 euros la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, finca urbana con edificación destinada a hostal y vivienda, sita junto al puente del Padrón en el término municipal de Estepona, con acceso desde la carretera nº 340.
TERCERO.- El mismo día 21 de abril de 2005 en escritura otorgada ante el mismo Notario VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por sus administradores solidarios Aureliano y un tercero, formalizó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento con Banco Popular Español S.A. por el que aquélla recibió como préstamo 2.105.000 euros, a devolver en 122 cuotas mensuales entre el 4-9-2005 y el 4-10-2015, y constituyó hipoteca sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona en garantía de la devolución de dicho préstamo, tasándose la finca a efectos de subasta en 2.105.000 euros, constituyéndose además Bienvenido a título personal y RONDERA Y KUKI S.L., representada por Aureliano , en fiadores solidarios de la operación en los mismos términos.
CUARTO.- Aureliano , en representación de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., como arrendadora, y Bienvenido en representación de A SU SERVICIO ASTURIAS S.L., como arrendataria, concertaron en documento privado fechado a 20 de abril de 2005 el arrendamiento de la finca descrita 'para uso distinto del de vivienda', por plazo de 10 años y una renta mensual de 20.000 euros más IVA, reconociendo la arrendataria recibir la finca en perfecto estado pero autorizándosele a realizar obras de reforma y mejora a su cargo. Dicho documento no fue elevado a público.
QUINTO.- El día 21 de abril de 2005 Bienvenido , en representación de A SU SERVICIO ASTURIAS S.L. unipersonal, pignoró una imposición a plazo fijo que dicha sociedad tenía en el Banco Popular Español, por importe de 600.000 euros y con vencimiento el 25-8- 2005, para garantizar el préstamo hipotecario concedido a Viviendas de Avilés. Sin embargo, en el contrato de arrendamiento concertado el día anterior se decía que esa pignoración era para 'que garantice el importe de las rentas impagadas'.
SEXTO. Bienvenido contrató con la constructora CLISSEN PROYECTOS SL la ejecución de obras de reforma del edificio adquirido por la sociedad, consistiendo en un reformado general, dotándolo de baños nuevos en todas las habitaciones, ejecución de forjado en zona de patio, construcción completa de cafetería, etc.
CLISSEN PROYECTOS SL a su vez subcontrató con TECOR SYSTEM SL, parte de las obras que empezaron el día 5 de mayo de 2005.
SÉPTIMO.- CLISSEN PROYECTOS SL, salvo un pago inicial de 10.050 euros no cobró el importe de los trabajos efectuados, siendo devueltos las letras y pagarés emitidos por la mercantil Viviendas de Avilés, S.L. D. Aureliano firmó en Avilés los siguientes pagarés:
Pagaré n° NUM002 , librado el uno de Julio de 2005 en Avilés con vencimiento 1 de Octubre de 2005, contra la cta. N° NUM001 de la entidad Banco Popular. O.P. C/ La Cámara, N° 30 de Avilés, por importe de 10.000 €.
Pagaré n° NUM003 , librado en Avilés el cuatro de Julio de 2005 en Avilés con vencimiento 5 de Octubre de 2005, contra la cta. N° NUM001 de la entidad Banco Popular. O.P. C/ La Cámara, N° 30 de Avilés, por importe de 10.000 E.
Pagaré n° NUM004 , librado en Avilés el quince de Julio de 2005 en Avilés con vencimiento 15 de Octubre de 2005, contra la cta. N° NUM001 de la entidad Banco Popular. O.P. C/ La Cámara, N° 30 de Avilés, por importe de 30.000 E.
Los tres efectos resultaron devueltos a su vencimiento. La devolución ocasionó a CLISSEN PROYECTOS SL unos gastos de 2.777,77 E.
TECOR SYSTEM SL, recibió como pago de los trabajos realizados 5 letras de cambio y un pagaré, por importe de 20.000 euros, 10.000 euros 21.218,21 euros ;45.565,11 euros; 23.588,94 euros y 22,543,21 euros, con vencimientos entre el 9 de agosto de 2005 y el 28 de febrero de 2006, y por un total de 91.697,27 euros, ocasionándosele unos gastos de devolución de 3.049,05 euros.
OCTAVO.- En escritura pública notarial otorgada el 22 de julio de 2005, se elevó a publico el contrato privado por el que GSM OBRAS S.L., vendió 300 participaciones en VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de que GSM era titular a Bienvenido siendo nombrado este fiador solidario.
NOVENO.- En escritura pública otorgada en Gijón el 15 de septiembre de 2005 VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por su administrador solidario Aureliano , vendió la finca urbana de Estepona a RONDERA Y KUKI S.L., representada por su administrador único Aureliano , por un precio total de 2.188.544,55 euros, de los que 85.000 euros se confesaron recibidos y efectivamente ingresaron en las cuentas de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., y el resto 2.103.544,55 euros los retuvo la parte compradora para pagar el principal del préstamo , subrogándose en la hipoteca y asumiendo como deudor todas las obligaciones y responsabilidades de la misma, confesando la parte vendedora haber repercutido y cobrado a la parte compradora el 16% del precio de venta en concepto de IVA, incorporándose a dicha escritura certificación según la cual en Junta Universal de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de la misma fecha se había acordado la venta de la finca de Estepona ya descrita a RONDERA Y KUKI S.L. y se facultaba a Aureliano para otorgar la escritura pública de compraventa 'aunque al hacerlo incida en autocontrato'.
DÉCIMO. Bienvenido , abandona las mismas en fecha no determinada del mes de septiembre año 2005 e interpone querella contra Aureliano motivada por la transmisión a que alude el anterior hecho declarado probado finalizando el procedimiento con el dictado de un pronunciamiento absolutorio para este último. Al poco tiempo se insta el concurso de acreedores de Viviendas de Avilés S.L. por Bienvenido .'
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14 de marzo de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10 de abril de 2018, el procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:
Primero.-Porinfracción de precepto constitucional,al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del principio depresunción de inocencia, indefensión y tutela judicial efectiva.
Segundo.-Porerror de hecho en la apreciación de la prueba,al amparo del art. 849.2 LECr .
Tercero.-Porinfracción de ley,al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 248 , 250.1.5 º y 74 CP en cuanto al delito continuado de estafa; así como del art. 257 CP , por lo que se refiere al delito de insolvencia punible.
Cuarto.-Porvulneración de derechos fundamentalesy del derecho a lapresunción de inocencia,al amparo del art. 852 LECr , 24 CE y 5.4 LOPJ ,
QUINTO.-El MinisterioFiscalpor medio de escrito fechado el 16 de mayo de 2018, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
SEXTO.-Por providencia de 14 de febrero de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día 5 de marzo de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
PRIMERO.-El primer motivo se centra eninfracción de precepto constitucional,al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE ., respecto del principio depresunción de inocencia, indefensión y tutela judicial efectiva.
1.Se afirma por el recurrente, en primer lugar, que concurre laexcepción de cosa juzgadaque planteó en su momento como artículo de previo pronunciamiento y prevé el art. 666.2; y que, a diferencia de lo que entendió la sala de instancia,existió una sola obra,la del hotel,y una contrataciónde las empresas para la rehabilitación. Y que, como reconoció la querellante CLISSEN PROYECTOS SL, en la instrucción, se estaban tramitando losmismos hechosante el juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona, de cuya instrucción trae causa la sentencia de la Sección 9ª de la AP de Málaga, 34/13, de 10 de enero que le impuso la pena de 1 año y 3 meses, la cual hubiera quedado subsumida en la nueva condena por delito de estafa continuada, de 1 año y 6 meses objeto de este recurso; siendo significativo que en la presente causa se acumularon las denuncias/querellas de CLISSEN PROYECTOS SL y de TECOR SYSTEM SL, y de modo que igual que se acumularon tales denuncias/querellas, pudieron acumularse las tres.
Y consta a los folios 1871 a 1897 la sentencia firme de la Audiencia provincial de Asturias , Sec. 8ª, de 27 de noviembre de 2007 , en cuyo fundamento de derecho segundo in fine se dice que: 'nada tiene de ilícito que Pedro Rondera y Kuki decidiese explotar la finca de Estepona, y si pese a obtener beneficios no pagó el préstamo hipotecario, pese a subrogarse en el mismo, ni todos los gastos de las obras realizadas en la finca litigiosa, eso son cuestiones civiles, a resolver en el procedimiento concursal de Viviendas de Avilés Sl.'
Y en segundo lugar, se sostieneque no ha existido una prueba de cargocapaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Todas las declaraciones han mantenido que quien contrató fue el otro acusado absuelto Sr. Bienvenido , como el mismo reconoció y el representante de la querellante, también indicando que el último indicaba al recurrente los efectos a librar, su importe etc, y que fue el mismo el que contrató al arquitecto director de la obra.
En definitiva, que no se ha probado suficientemente ni el engaño ni el ánimo de lucro, constando la solvencia de la sociedad deudora Viviendas Avilés SL, propietaria de numerosos inmuebles y plazas de garaje en la fecha de libramiento de los efectos, también era solvente la mercantil Rondera y Kuki SLU, propiedad del recurrente, así como los dos acusados. No habiendo efectuado según dijeron en el juicio los querellantes ninguna declaración civil; habiendo informado la administración concursal que el superávit entre masa activa y pasiva ascendía a 1.400.000 euros
2.Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011 y muchas posteriores), que el derecho fundamental a latutela judicial efectivaincluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120. 3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y lasconsecuencias penalesy civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.
Como vimos, el derecho a latutela judicial efectivasin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamenteacerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado,pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ). Y el deber de motivar que recae sobre el juzgador alcanza sin duda a la pena impuesta, bien explícitamente, como sería el modo correcto, o al menos implícita pero inequívocamente, sí se aportan datos suficientes que justifican la impuesta (Cfr STS -5-2012, nº 401/2012 ).
Por otra parte,con relación a lacosa juzgada, esta Sala ha dicho también (Cfr. SSTS 102/17 de 20 de febrero ; 980/2013, de 14 de noviembre )que la proscripción procesal delbis in idemque se refleja en la excepción de lacosa juzgada, no impide un control casacional por quebranto de la norma constitucional indicada, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( art. 666 , 676 y 678 de la LECRIM ), tanto cuando se entienda indebidamente aplicada como artículo de previo pronunciamiento o como cuestión previa, como en aquellos supuestos en los que no se hubiere reconocido su operatividad pese a resultar procedente. Y que en las ocasiones en las que esta Sala ha abordado el entendimiento constitucional de lacosajuzgada,ha proclamado que lo relevante para evaluar su concurrencia, es laidentidad de los hechos, objetiva y subjetiva( SSTS 980/2013, 14-11 , 21 de marzo de 2002 o 23 de diciembre de 1992 ). Así, sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5-11 , precisa que '...para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )'.
Es cierto que la Sala ha proclamado que la imputación de los mismos hechos a la misma persona, debe contemplarse entendiendo los hechos en un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal desde la que los hechos deben ser contemplados, lo que puede generar una ampliación del perímetro de eficacia de la cosa juzgada. Existiría cosa juzgada porque a efectos penales estaríamos ante un 'mismo hecho', aunque pudieran distinguirse en el comportamiento delictivo.
Y en la STS 772/2017 de 29 de noviembre , indicábamos, que: 'El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar-como decíamos en SSTS 730/2012 del 26 septiembre , 974/2012 de 5 diciembre -, que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ).
Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.
En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.
Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad, que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss, de la L.E.Cr .) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.
Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7 , ha reiterado que el principionon bis in idemse configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE ., con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir enbis in idemy delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE ., o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.
La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre ; 2/2003, de 16 de enero ; 249/2005, de 10 de octubre ; 23/2008, de 11 de febrero ; 60/2008, de 26 de mayo ; 91/2008, de 21 de julio ).
El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre ].
Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5 -, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio ' non bis in idem ', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.
Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere lacosajuzgada,siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido losrequisitospara apreciar lacosajuzgadaen el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unosmismos hechos. STS . de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .
Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:
1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.
2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.
El hecho viene fijado por elrelato históricopor el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior,comparándolocon el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.
Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.'
3.Pues bien, en nuestro caso, ciertamente, la sentencia de instancia abordó en su fundamento de derecho primero la cuestión de referencia diciendo en cuanto a laestafay en relación con la sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de 10-1-2013 que'Si bien los hechos son parcialmente coincidentes en cuanto que como en este caso la deuda se genera en acometimiento de obras de rehabilitación del mismo hotel encargadas por Bienvenido a otra empresa (ajena a este procedimiento) sobre las mismas fechas y en la que igualmente Aureliano emite varios pagarés que resultan impagados a su vencimiento. Sin embargo difiere el contrato de obra, la identidad de la empresa constructora así como son otros las obras de reforma ejecutadas y no abonadas, siendo distintos lógicamente los efectos librados para el pago de los mismos. Por ello sin perjuicio de los efectos de la conexidad de los hechos que han sido objeto de ambos procedimientos, no puede apreciarse que la sentencia invocada verse sobre los mismos hechos objeto de este procedimiento, por muy similar que haya sido el procedimiento empleado.'
Y en cuanto al delito deinsolvencia, que 'se argumenta que integra cosa Juzgada la sentencia Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de noviembre de 2017 , por la transmisión del Hotel de Estepona. La venta del hotel se contempla en este procedimiento como el mecanismo utilizado por ambos acusados para ocultar el hotel a la acción patrimonial de CLISSEN PROYECTOS SL entre otros acreedores, mediante su venta por parte de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L a RONDERA Y KUKI S.L. En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, se enjuició la transmisión del hotel entre ambas sociedades como acto defraudatorio de los derechos de Bienvenido por parte de su socio Aureliano . En consecuencia tratándose del mismo hecho, la causa de la acción penal es distinta en ambos procedimientos si bien lo resuelto en aquella sentencia tiene una indudable trascendencia en ésta, pero únicamente en orden a aclarar las relaciones existentes entre ambos acusados en lo atinente al funcionamiento interno de la sociedad VIVIENDAS DE AVILÉS S.L'
Pues bien, aunque la sentencia de instancia podría haber sido más explícita al respecto, examinando y exponiendo de forma más clara la comparación entre los hechos probados de las sentencias que son citadas en sustento de la excepción invocada, no puede negarse que la cuestión fue desestimada por el tribunala quode manera razonada al coincidir solo parcialmente los hechos enjuiciados, en la medida en que en ambos casos giraron en torno a las obras encargadas por Bienvenido sobre las mismas fechas y respecto de las cuales el acusado Aureliano emitió varios pagares que no fueron atendidos a su vencimiento. Sin embargo, como destaca el Tribunal en el Fundamento de Derecho Primero los hechos sobre los que versa el proceso, en esta ocasión, son diferentes, al ser otro el contrato de obra, la identidad de la empresa constructora, así como también el objeto de aquel relativo a las obras de reforma ejecutadas y no abonadas, siendo distintos, en consecuencia, los efectos librados para el pago de aquellas.
De igual forma desestima el Tribunal similar pretensión en relación con el delito de insolvencia punible imputado en relación, en esta ocasión, con la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo , en relación con la transmisión del Hotel Estepona, al contemplarse en este procedimiento la venta del mismo a Rondera y Kuki, S.L. como el mecanismo utilizado por ambos acusados para ocultar la operación a las acciones de Clissen Proyectos, S.L., entre otros acreedores, mientras que lo que se enjuició en la Audiencia de Oviedo fue su transmisión entre las sociedades implicadas como conducta defraudatoria en perjuicio de los derechos del socio Bienvenido .
Consecuentemente, este primer aspecto del motivo ha de ser desestimado.
4.Por lo que se refiere alsegundo aspectoinvocado en el mismo motivo, que se reitera también en losmotivos tercero y cuarto, sobre vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia yel principio pro reo,ante todo hay que decir en cuanto a este último,que su cita ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principioin dubio pro reo, cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.
5.Sin perjuicio de lo anterior, como hemos explicitado en otras numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a lapresunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, perosi puedeeste Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).
Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativosi puede ser revisadaen casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).
En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.
Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr . y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.
6.Pues bien, la sentencia de instancia considera, en primer lugar, que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de undelito continuado de estafaagravada continuada, previsto y penado en los arts 248.1, en relación con el art. 250.1.6 º y 74 CP en la redacción vigente. Y, por todo razonamiento en su fundamento jurídico segundo, dice que concurren los elementos del delito porque: '1º) Se genera una confianza en la empresa Clisen, a la que se encargan los trabajos de reforma, mediante la entrega de un primer efecto, por importe aproximado de 10.500 euros, que es abonado, y tenía por objeto cubrir los gastos de desplazamiento del personal de la empresa hasta Estepona con el objeto de realizar los primeros trabajos de demolición. Se afirma por el representante de Clisen en el acto del juicio que tenía conocimiento que esta era el modo habitual de proceder por parte de los acusados en relación a contratos de obras y servicios contratados con otras empresas, hecho que vendría corroborado por las afirmaciones que se contienen en los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada por la sección novena en la que se afirma, que cuando se contrata a Solar Clima Galicia para realizar las obras de fontanería se abonó el primer pagaré (folio 7 fundamento jurídico tercero).
2º) Con esta estrategia se generó la confianza de la empresa, que comenzó las obras de rehabilitación objeto del contrato, emitiéndose por la sociedad propietaria del inmueble tres pagares a la contratista principal y cinco efectos cambiarios a la subcontratista, contra las certificaciones de obra, que no fueron atendidas a su pago.'
También se dice que 'el único hecho cierto es que la sociedad carece de fondos para hacer efectivos los pagarés y las letras libradas cuando son presentados al pago , y no solo estos sino los de los otros proveedores', y se considera autor al condenado hoy recurrente ,basándose en unos indicios de 'que fue Aureliano el que orquestó la operación', obviando las declaraciones testificales a las que sólo se hace referencia entre los antecedentes de hecho, prescindiéndose como apunta el recurrente de que quien contrató fue el otro acusado absuelto Sr. Bienvenido , como el mismo reconoció y el representante de la querellante, también señalando que el último indicaba al recurrente los efectos a librar, su importe etc, y que fue el mismo el que contrató al arquitecto director de la obra; así como la renuncia de Tecor Sistem SL a lo que le pudiera corresponder, como consta en el FJ cuarto de la sentencia. Y sin que se haya precisado la inexistencia de la solvencia de la sociedad deudora Viviendas Avilés SL, propietaria de numerosos inmuebles y plazas de garaje en la fecha de libramiento de los efectos, según la parte acusada y recurrente, a través de toda la documental que invoca esta parte, según la que la documental referida, unida a los hechos declarados probados en la Sentencia desvelan, sin ningún género de dudas, que ni existió engaño (apariencia de solvencia) ni está acreditado o probado el ánimo de lucro, imposible de probar porque no existió cuando menos por parte del recurrente.
En definitiva, que no se ha probado suficientemente ni el engaño ni el ánimo de lucro, integrantes del delito de estafa objeto de la condena.
No desvirtuada, por tanto la presunción de inocencia que protegía inicialmente al recurrente, este aspecto del motivo ha de ser estimado.
7.Por lo que se refiere al delito deinsolvencia punible,en su apartado noveno, se declaró probado que:'En escritura pública otorgada en Gijón el 15 de septiembre de 2005 VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por su administrador solidario Aureliano , vendió la finca urbana de Estepona a RONDERA Y KUKI S.L., representada por su administrador único Aureliano , por un precio total de 2.188.544,55 euros, de los que 85.000 euros se confesaron recibidos y efectivamente ingresaron en las cuentas de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., y el resto 2.103.544,55 euros los retuvo la parte compradora para pagar el principal del préstamo, subrogándose en la hipoteca y asumiendo como deudor todas las obligaciones y responsabilidades de la misma, confesando la parte vendedora haber repercutido y cobrado a la parte compradora el 16% del precio de venta en concepto de IVA, incorporándose a dicha escritura certificación según la cual en Junta Universal de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de la misma fecha se había acordado la venta de la finca de Estepona ya descrita a RONDERA Y KUKI S.L. y se facultaba a Aureliano para otorgar la escritura pública de compraventa 'aunque al hacerlo incida en autocontrato'.
Además, en el décimo se refleja que: ' Bienvenido , abandona las mismas en fecha no determinada del mes de septiembre año 2005 e interpone querella contra Aureliano motivada por la transmisión a que alude el anterior hecho declarado probado finalizando el procedimiento con el dictado de un pronunciamiento absolutorio para este último. Al poco tiempo se insta el concurso de acreedores de Viviendas de Avilés S.L. por Bienvenido .'...'
Y en el FJ primero, apartado 4) se hizo constar que: 'Y con conocimiento de esta circunstancia(que la sociedad carece de fondos para hacer efectivos los pagarés y letras librados cuando son presentados al pago) la sociedad se desprende de su único bien enajenándolo a RONDERA Y KUKI S.L que retiene dinero fijado como precio de venta del inmueble comprado salvo la cantidad de 85.000 euros correspondiente al IVA generado por la transmisión a los que se alude en la escritura, sociedad que al parecer sigue explotando el hotel en base a contrato de arrendamiento, hecho que en la fase de agotamiento de la estafa integra el delito de insolvencia punible objeto de ambas acusaciones'. 'Y en el FJ segundo, se añade que: el hotel acabó en manos de la sociedad Rondera y Kuki, del , del que Aureliano era administrador único, a cambio de nada (pues se retuvo el precio, salvo la parte correspondiente al Iva, para el pago) fecha en la que aproximadamente se dejó de abonar el préstamo hipotecario, pues este se dejó de pagar a partir de enero del año 2006.
Todo ello, demuestra que se enriqueció con la propiedad del hotel y además con el importe del dinero del préstamo que se ingresó en la sociedad cuando Bienvenido aún no había accedido a ella formalmente, ni tenía poderes de administración, por lo que no hay la más mínima prueba de que llegara a hacerse con un euro del capital entregado por el Banco.
En cambio todos los indicios apuntan al hecho de que fue Aureliano el que orquestó la operación. Compra la mitad de la sociedad haciéndose con la dirección, Bienvenido tiene que pignorar al banco la cantidad de 600.000 euros como garantía del préstamo, préstamo que acaba siendo impagado por Rondera y Kuki, y perdidas en la opacidad de la empresa los mas de dos millones de euros recibidos. Entiende la Sala que lo cierto es que el control de la operación ha estado claramente en manos de Aureliano , y que entre las distintas posibilidades que amparan la posición de Bienvenido se encuentra la de haber víctima de las argucias de Aureliano para hacerse reformar el hotel y hacerse con el mismo sin abonar un euro ni a su socio ni a los contratistas, evitando con la despatrimonialización de la sociedad la viabilidad de cualquier reclamación.'
En definitiva, con relación a este delito de insolvencia punible, previsto en el art. 257 de CP , a través de lo expuesto, el tribunal de instancia expone los elementos probatorios que la han llevado a entender perpetrado el delito de referencia, quedando desvirtuada respecto de él el derecho del acusado a la presunción de inocencia.
Por todo ello, el motivo ha de ser parcialmente estimado, con el efecto absolutorio que se precisará en segunda sentencia.
SEGUNDO.-Como segundo motivo se esgrimeerror de hecho en la apreciación de la prueba,al amparo del art 849.2 LECr .
1.El recurrente afirma la existencia de error por parte de la sala de instancia en la valoración de la prueba, invocando al respecto determinados documentos.
En cuanto que la apreciación parcial del motivo anterior conlleva la absolución por el delito de estafa -tal como veremos en segunda sentencia-, habremos de centrarnos ahora en lo referente al delito deinsolvencia punibleque entiende subsistente este tribunal de casación.
2.Ante todo hay que tener en cuenta que esta Sala ha precisado con relación al motivo basado en elerror facti, que éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/200 - cuando a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto errorno resulte contradichopor otros medios probatorios 'de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad', pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del 'factum', pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.
Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabootras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.
Las SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , vienen exigiendo para la prosperabilidad del motivo, la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) El dato que el documento acredite ha de encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;
4) El dato contradictorio así acreditado documentalmente ha de ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que laprueba personalobrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy 'documentada' que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero 'documento' a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras). La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ). Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a lapericial,para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.'
3.En el caso que nos ocupa, los particulares en los que se fundamenta por el recurrente el error en la valoración de la prueba son los siguientes:
Folios 3 a 30(querella criminaly documentos unidos a la misma, en especial documento 8 de la misma -folios 17 a 30 acreditativas de la solvencia de la mercantil Rondera y Kuki S.L.), folios 176 y siguientes, Tomo I de la causa hasta el final, (acreditan la solvencia de don Aureliano ); folios 420 a 455, Tomo II de la causa, (acreditan la solvencia de don Bienvenido ); folios 459 a 656; Tomo III de la causa en especial los folios 653 a 656 (que acreditan la sobrada solvencia y la actividad mercantil de la entidad Viviendas de Avilés S.L.; folios 661 a 792, Tomo IV de la causa (que acreditan la solvencia y actividad de la mercantil Rondera y Kuki S.L.),Sentencia absolutoriade Aud. Prov. de Asturias, folios 1871 y siguientes; Sentencia del TS que confirma la anterior, aportada con el escrito de defensa del otro acusado sin foliar; folios 949 y siguientes (declaración del otro acusado que acredita que fue este quien contrató con el querellante y quien asumió la obligación de pago); folios 951 y siguientes, Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo declarando en Concurso a la mercantil Viviendas de Avilés S.L.; folio 991declaración de Mateo ,representante de la querellante; folio 1148, compraventa realizada por el otro acusado; folio 1161, embargo con relación de inmuebles propiedad de la mercantil Viviendas de Avilés S.L., folio 1216 a 1282 (acredita que Viviendas de Avilés S.L., única deudora, sigue teniendo bienes inmuebles a parte del hotel; folio 1351, Auto judicial de 9 de enero de 2012; folio 1902 (acuerdo de reintegración de bien inmueble suscrito por el recurrente y por la Administración Concursal de Viviendas de Avilés S.L.; folio 2003), (inmuebles de viviendas de Avilés S.L.; folio 2005, acreedores de Viviendas de Avilés).
4.Sin embargo, de la valoración de la documental referida, no puede inferirse la existencia de error alguno, bien por su carácter no literosuficiente, bien por tratarse de pruebas de carácter personal, no ajustadas a los parámetros jurisprudenciales antecitados, y por razonarse por el tribunal de instancia de manera motivada y coherente su determinación condenatoria respecto a la conciencia de los presupuestos exigibles para la condena recaída, teniendo en cuenta que, en cualquier caso, dicha prueba fue valorada en su conjunto y no aisladamente en uso racional y propio de las facultades que al órgano judicial a quo otorga el art. 117.3 CE , y el art. 741 LECr .
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.-Como tercero de los motivos se esgrimeinfracción de ley,al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 248 , 250.1.5 º y 74 CP en cuanto al delito continuado de estafa; así como del art 257 CP , por lo que se refiere al delito de insolvencia punible.
1.Ciñéndonos al delito deinsolvencia punible, dado lo expresado en el fundamento jurídico primero, apunta el recurrente como apoyo de este motivo, que los indicios en que se basa la sentencia son erróneos y que la Sentencia recurrida sostiene la existencia del delito de insolvencia punible sobre dos hechos; el primero de ellos consiste en que Viviendas de Avilés S.L. carece de otros bienes patrimoniales distintos al hotel con los que hacer frente a la deudas, hecho completamente falso, dicho sea en estrictos términos de defensa, cuya falsedad está perfectamentedocumentada, y el segundo de ellos es que consciente la sociedad de que el hotel era su único bien se desprendió de él vendiéndoselo a la sociedad propiedad del recurrente, Rondera y Kuki S.L. para que esta lo explotase. Pues bien, con independencia de lo ya manifestado en el primero de los motivos de este recurso, que esa transmisión ya ha sido objeto de enjuiciamiento por la Audiencia Provincial de Oviedo, habiendo sido absuelto el recurrente, es lo cierto que constando acreditado documentalmente que Viviendas de Avilés tenía en el año 2005 y sigue teniendo en el año 2018 bienes suficientes con los que hacer frente al pago de sus deudas, la transmisión del hotel no es causa de insolvencia punible alguna
2.Ante todo debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .
En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por otra parte, esta Sala ha dicho (Cfr STS 659/2018, de 17 de diciembre , ó STS 518/2017 de 6 de julio ) que son elementos del delito dealzamiento de bieneslos siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.
Porque tiene declarado esta Sala en relación aldelito de insolvencia punibleporalzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011 de 17 de marzo , que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
Basta para su comisiónque el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienesdificultandocon ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.
Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017 de 6 de julio , una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes,que obstaculicerazonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedorno tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación queno es previsiblela obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.
Es presupuesto del tipo la existencia de una obligación jurídica válida, aunque no es preciso que esté vencida ni sea de momento exigible. En palabras de la STS 821/2017 de 13 de diciembre , que resolvió sobre unos hechos similares a los que ahora nos ocupan 'Nada obsta, nacida la obligación, aunque no sea pura, conductas del obligado tendentes a ocultar su patrimonio, para eludir el pago el acreedor, en el caso de que llegara a ser exigible. Dicho de otro modo, es cuestión pacífica desde hace tiempo (vd. entre otras: SSTS 656/1990, de 26 de febrero ; 2471/1991, de 4 de julio ; 2692/1992, de 11 de septiembre ), que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes. Basta que esa conducta sea apta para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores.
Baste recordar que 'alzarse' con los bienes, en el DLE (antes DREA), significa delito que comete quien hace desaparecer u ocultar su fortuna para eludir el pago a sus acreedores; y de forma coincidente, para la doctrina científica, en clásica definición, aquel acto de disposición sobre los propios bienes orientada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar sus créditos, que hubieran podido satisfacerse sobre esos bienes. Es decir, la exigencia inexcusable es la existencia de una obligación, no su vencimiento y exigibilidad'.
Y ha de significarse que como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Por lo cual no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos, precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.(Cfr. STS 28-5-79 ; 29-88 etc)
3.En el caso se declararon probados, en sus apartados noveno y décimo, como ya anteriormente vimos:'Noveno.-En escritura pública otorgada en Gijón el 15 de septiembre de 2005 VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por su administrador solidario Aureliano , vendió la finca urbana de Estepona a RONDERA Y KUKI S.L., representada por su administrador único Aureliano , por un precio total de 2.188.544,55 euros, de los que 85.000 euros se confesaron recibidos y efectivamente ingresaron en las cuentas de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., y el resto 2.103.544,55 euros los retuvo la parte compradora para pagar el principal del préstamo , subrogándose en la hipoteca y asumiendo como deudor todas las obligaciones y responsabilidades de la misma, confesando la parte vendedora haber repercutido y cobrado a la parte compradora el 16% del precio de venta en concepto de IVA, incorporándose a dicha escritura certificación según la cual en Junta Universal de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de la misma fecha se había acordado la venta de la finca de Estepona ya descrita a RONDERA Y KUKI S.L. y se facultaba a Aureliano para otorgar la escritura pública de compraventa 'aunque al hacerlo incida en autocontrato'.
Décimo.- Bienvenido , abandona las mismas en fecha no determinada del mes de septiembre año 2005 e interpone querella contra Aureliano motivada por la transmisión a que alude el anterior hecho declarado probado finalizando el procedimiento con el dictado de un pronunciamiento absolutorio para este último. Al poco tiempo se insta el concurso de acreedores de Viviendas de Avilés S.L. por Bienvenido .'
El recurrente, por tanto, en contra de las exigencias jurisprudenciales antes expuestas con este tipo de motivo de casación, basa su argumentación en poner en entredicho lo acontecido y descrito en el relato histórico de la sentencia, alegando la falta de probanza de lo allí proclamado. La subsunción ha de entenderse bien efectuada y ello conlleva necesariamente a ladesestimacióndel motivo.
CUARTO.-El cuarto motivo se articula porvulneración de derechos fundamentalesy del derecho a lapresunción de inocencia,al amparo del art. 852 LECr , 24 CE y 5.4 LOPJ .
1.Estima la parte recurrente, de conformidad con cuanto expuso en los motivos anteriores, que no ha existido una prueba de cargo con la suficiente entidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Todos los que han prestado declaración en el acto de juicio han reconocido abiertamente que quien les contrató fue el otro acusado y absuelto don Bienvenido . El propio Bienvenido reconoció que fue él quien contrato las obras y quien estaba obligado al pago de las mismas (declaración en la instrucción de la causa folios 949 y 950 de las actuaciones).
No se ha probado ni el engaño suficiente ni el ánimo de lucro por parte de mi representado. Ni siquiera existen indicios de los elementos que configuran los delitos de estafa e insolvencia punible.
2.Por constituir una reiteración respecto de lo alegado en relación con el motivo primero, para evitar repeticiones innecesarias, a lo dicho allí al respecto debemos remitirnos, estando a lo dicho, tanto con respecto a uno como al otro delito.
Consecuentemente, se estima el motivo respecto al delito de estafa agravado, con las consecuencias que se precisarán en segunda sentencia; y se desestima con respecto al delito de insolvencia punible
QUINTO.-Conforme a lo expuesto, ha lugar a laestimación parcialdel recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Aureliano , declarando de oficio lascostasde su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Estimar parcialmenteel recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Aureliano , contra la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2018 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga .
2º)Declarar de oficio lascostasde dicho recurso.
Remítase testimonio de esta sentencia y de la que a continuación se dictará a la Audiencia de procedencia, a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro
D. Pablo Llarena Conde Dª. Carmen Lamela Diaz
RECURSO CASACION núm.: 974/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
