Sentencia Penal Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 53/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo apen núm. 53/2019-DO
Procedimiento Abreviado núm. 327/2015
Juzgado de lo Penal núm. 1-Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 53/2019, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú en
el Procedimiento Abreviado núm. 327/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de estafa.
Es parte apelante el acusado David ; y parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado José
Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de enero de 2019 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado David , como autor penalmente responsable de un delito de estafa continuado de estafa, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a pagar las costas procesales '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado David , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que, por informe de 25 de enero de 2019, se ha opuesto.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no considerarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: ' De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada, se declara probado que:
PRIMERO.- En fecha 3 de enero de 2013, se efectuaron las siguientes compra a través de internet: en la empresa PIXMANÍA por importe de 1€ y 419€ por la compra de un cámara de fotos CANON EOS; en la empresa REDCOON por importe de 477,56€ por la compra de una cámara de fotos CANON SX50; en la empresa FNAC por importe de 1€; en la empresa ACUSTICA por importe de 556,96€ por la compra de una cámara NIKON D3100, usando como medio de pago para ello la tarjeta de crédito de titularidad del Sr.

Eliseo , asociada a la cuenta bancaria nº NUM000 de la entidad CAIXA CATALUNYA, sin que el Sr. Eliseo autorizara dichas transacciones.



SEGUNDO.- El acusado, Sr. David , con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y con conocimiento del ilícito negocio, proporcionó, a una persona cuya identidad no ha sido determinada, sus datos personales a fin de que le fueran remitidas a su domicilio las compras relacionadas en el fundamento anterior.



TERCERO.- La entidad bancaría anuló los cargos efectuados en la cuenta bancaria del Sr. Eliseo .



CUARTO.- Entre el auto de apertura de Juicio Oral (22 de mayo de 2015) y el auto de admisión de pruebas (4 de julio de 2017) ha transcurrido dos años y un meses y entre el auto de admisión de pruebas y la celebración del juicio (30 de noviembre de 2018) ha transcurrido un año y 4 meses, siendo, por tanto, que sumando los anteriores periodos, el procedimiento ha estado paralizado durante más de tres años, por causas no atribuibles al acusado '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican íntegramente los de la Instancia.



SEGUNDO.- El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y postula su libre absolución.

Como motivos del recurso se invocan la vulneración del principio de presunción de inocencia; la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, del artículo 12 en relación con los artículos 248 y 249, todos del Código Penal ; y la prevalencia del principio 'in dubio pro reo'.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la jueza 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor del delito de estafa.

Se ha practicado esa prueba de cargo. Los hechos de la causa se corresponden con la modalidad de estafa conocida como 'phishing'. En esta modalidad el autor, que a través de un artificio informático ha accedido indebidamente a la cuenta bancaria del sujeto pasivo, se vale de la colaboración de otra u otras personas que le hacen de intermediario para obtener el enriquecimiento ilícito. El autor obtiene una transferencia de fondos del sujeto pasivo a través del acceso a su cuenta, a cuyos datos accedió mediante ese artificio, y para ello se vale de la colaboración de ese intermediario que pone a disposición su cuenta que sirve de 'puente' para transferir el dinero al autor como destinatario final de los fondos. Esa colaboración se presta a cambio de una comisión. Resulta habitual, además, que el autor no llegue a ser identificado ya que en muchas ocasiones no reside en nuestro país.

En este caso es cierto que el apelante, que fue intermediario, colaboró con el autor no identificado para que éste obtuviera un enriquecimiento ilícito no mediante una transferencia de dinero sino de bienes. Estos bienes habían sido comprados por internet con fondos de la cuenta objeto del acceso mediante el 'phishing'.

La cuestión que se plantea es si debe responder el intermediario, si se dan en él las condiciones de partícipe del delito. Una respuesta negativa nos llevaría a concluir que en estos casos el intermediario no respondería ya que estaríamos ante un supuesto de autoría mediata.

Sin embargo, no es esta la conclusión que debe imponerse. Compartimos así los razonamientos de la sentencia. La jurisprudencia, en concreto, establece que cuando ese intermediario se sitúa en la llamada ignorancia deliberada no puede ser exonerado de responsabilidad, máxime cuando no colabora de forma gratuita sino a cambio de una comisión.

En estos supuestos la conducta del intermediario se lleva al terreno de la cooperación necesaria y el elemento subjetivo se configura como un supuesto de dolo eventual o como manifestación de esa doctrina de la ignorancia deliberada, con presencia en numerosas sentencias de la Sala Segunda, desde la sentencia núm.

755/97, de 23 de mayo , hasta la núm. 953/2008, de 26 de diciembre, entre otras. Esa ignorancia deliberada se atribuye a quien, pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración y se hace acreedor por ello a las consecuencias penales que se deriven de su conducta antijurídica. El apelante no preguntó qué sentido tenía que su domicilio sirviera de lugar para la recepción de los bienes comprados. Tampoco 'desconfió' del hecho de que apareciese como comprador alguien con el que no había concertado la colaboración. Estamos, por tanto, ante un evidente supuesto de ignorancia deliberada que cumple las exigencias del dolo.

Lo relevante es que el apelante se benefició pues obtuvo un pago por sus servicios. Es obvio que prestó su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con conocimiento y cobrando por ello. A partir de estas circunstancias cualquier explicación consistente en que se ignoraba que se estaba haciendo algo ilícito no puede aceptarse.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar los razonamientos de la sentencia en cuanto a la culpabilidad en ella declarada.



TERCERO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación de juicio rápido interpuesto por la representación procesal del acusado David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú con fecha 7 de enero de 2019 en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 327/2015, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida Sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados y de la Sala.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.