Sentencia Penal Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 60/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo apen núm. 60/2019-V
Procedimiento Abreviado núm. 545/2017
Juzgado de lo Penal núm. 25-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
D. Jorge Obach Martínez
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a once de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 60/2019, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 545/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de estafa.
Es parte apelante el acusado Alfredo ; y parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado José
Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de enero de 2019 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' CONDENO a Alfredo como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Alfredo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que, por informe de 25 de enero de 2019, se ha opuesto.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no considerarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: '
PRIMERO. Probado y así se declara que el día 3 de noviembre de 2015, persona o personas no identificadas, guiadas por un ánimo de lucro ilícito y habiendo obtenido por un medio que se desconoce los datos bancarios de la cuenta corriente que Anselmo tenía abierta en la Oficina de la entidad SABADELLCAM en Alicante, así como las claves de acceso necesarias para operar en dicha cuenta a través de Internet, efectuaron una transferencia por importe de 12.000 euros con cargo a la mencionada cuenta corriente e ingreso en la cuenta corriente NUM000 , en BBVA de la Avda. Diagonal 621-629 de Barcelona.

Esta última cuenta era titularidad del acusado Alfredo , nacido el NUM001 .1962, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, el cual con conocimiento de la finalidad de lucro ilícito expresada la había proporcionado para dicho fin, recibiendo en su cuenta la cantidad referida.

Al apercibirse el perjudicado de dicha operación en el mismo momento en que se estaba realizando por aviso a su teléfono móvil, avisó a la entidad bancaria, que a su vez procedió a bloquear la operación y a la devolución del importe en la cuenta de aquel, por lo que éste no sufrió finalmente perjuicio alguno '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la instancia, que se complementan con los de esta sentencia.



SEGUNDO.- El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y postula su libre absolución.

Como motivos del recurso se invocan la infracción del artículo 846,c) bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en sus apartados b) y e). Es decir, el apelante considera que se ha vulnerado el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución y el de presunción de inocencia.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la jueza 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor del delito de estafa intentado.

Se ha practicado esa prueba de cargo. Los hechos de la causa se corresponden con la modalidad de estafa conocida como 'phishing'. En esta modalidad el autor, que a través de un artificio informático ha accedido indebidamente a la cuenta bancaria del sujeto pasivo, se vale de la colaboración de otra u otras personas que le hacen de intermediario para obtener el enriquecimiento ilícito. El autor obtiene una transferencia de fondos del sujeto pasivo a través del acceso a su cuenta, a cuyos datos accedió mediante ese artificio, y para ello se vale de la colaboración de ese intermediario que pone a disposición su cuenta que sirve de 'puente' para transferir el dinero al autor como destinatario final de los fondos. Esa colaboración se presta a cambio de una comisión. Resulta habitual, además, que el autor no llegue a ser identificado ya que en muchas ocasiones no reside en nuestro país.

La cuestión que se plantea es si debe responder el intermediario, si se dan en él las condiciones de partícipe del delito. Una respuesta negativa nos llevaría a concluir que en estos casos el intermediario no respondería ya que estaríamos ante un supuesto de autoría mediata.

Sin embargo, no es esta la conclusión que debe imponerse. Compartimos así los razonamientos de la sentencia. La jurisprudencia, en concreto, establece que cuando ese intermediario se sitúa en la llamada ignorancia deliberada no puede ser exonerado de responsabilidad, máxime cuando no colabora de forma gratuita sino a cambio de una comisión.

La ignorancia deliberada, con presencia en numerosas sentencias de la Sala Segunda, desde la sentencia núm. 755/97, de 23 de mayo , hasta la núm. 953/2008, de 26 de diciembre, entre otras, se atribuye a quien, pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración y se hace acreedor por ello a las consecuencias penales que se deriven de su conducta antijurídica.

Tenemos que precisar que la sentencia parte de la hipótesis de que el beneficiario final era el acusado, pero de la declaración del testigo, agente policial que intervino en la investigación, y de la documental resulta más factible que el acusado fuera el intermediario a cambio de una comisión. No obstante, al haber quedado los hechos en grado de tentativa tampoco se puede excluir la hipótesis de la sentencia del acusado como ese destinatario final de los fondos obtenidos mediante el ilícito acceso a la cuenta del perjudicado.

Es decir, caben en el relato de hechos probados tanto la posible condición de beneficiario final del acusado como la de intermediario, que es un supuesto en que su conducta se lleva al terreno de la cooperación necesaria y el elemento subjetivo se configura como un supuesto de dolo eventual o como manifestación de esa doctrina de la ignorancia deliberada.

En todo caso tanto en un caso como en otro quedan cumplidas las exigencias del tipo. Es obvio que el apelante ejecutó una actividad antijurídica con conocimiento y con ánimo de lucro. A partir de estas circunstancias cualquier explicación consistente en que se ignoraba que se estaba haciendo algo ilícito no puede aceptarse.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar los razonamientos de la sentencia en cuanto a la culpabilidad en ella declarada.



TERCERO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Alfredo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona con fecha 14 de enero de 2019 en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 545/2017, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados y de la Sala.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.