Sentencia Penal Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2473/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0067981
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2473/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Procedimiento Abreviado 655/2015
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Celia y D./Dña. Genaro
Procurador D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ y Procurador D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE
BRAVO
Letrado D./Dña. BANESSA EMILIA FELIZ GOMEZ y Letrado D./Dña. MARIA JOSE NUNES
FERNANDES
SENTENCIA Nº 16/2018
ILMOS./AS. SRES./AS.
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PRESIDENTA, PONENTE)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
D./Dña. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y
en grado de apelación, el P.A. nº 655/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid , seguido por
un delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio
Fiscal; como apelados, Genaro , Celia ; y Ponente la Magistrada Sra. TERESA CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, se dictó sentencia el día 11/10/2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado Genaro , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 16:30 horas del día 24 de mayo de 2015 y sobre las 10:00 horas del día 26 de mayo de 2015, mantuvo discusiones con su pareja sentimental, Celia , en el domicilio familiar sito en la CALLE000 , n° NUM001 , NUM002 de la localidad de Madrid, cuyo origen, desarrollo y desenlace no han quedado acreditados.

Por auto de fecha 27 de mayo de 2015 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 10 de Madrid , se acordó en el presente procedimiento medida cautelar del artículo 544 ter de la LECrim ., impuesta a Genaro respecto a Celia , con vigencia durante la tramitación del presente procedimiento'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Celia del delito de Lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153. 2 y 3 del Código Penal , al haberse retirado la acusación que pesaba respecto de la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Genaro de los dos delito de Lesiones en el ámbito familiar previstos y penados en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal , por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan son efecto, sin esperar a la firmeza de esta sentencia, cuantas medidas cautelares de orden penal se hayan acordado respecto del acusado'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 11/01/2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve al acusado Genaro , del delito de lesiones en el ámbito familiar objeto de acusación, viniendo a alegar indebida aplicación del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , esgrimiendo que se ha privado a la acusación pública de los medios de prueba pertinentes para acreditar los hechos.

Expone el recurrente que se permitió a la presunta víctima indebidamente, acogerse a la dispensa que a no declarar se recoge en los arts. 416 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Señala que aquélla presentó denuncia, declaró en la fase de instrucción, y formuló acusación, aun cuando posteriormente en el acto de celebración del juicio oral, como cuestión previa retirara la misma; incide en el ejercicio de la acusación particular durante la instrucción del procedimiento, y en la fase intermedia innovó su estatus de testigo ordinario, aun cuando después renunciara al ejercicio de la acusación particular. Alude al contenido de la STS de 14/07/2015 .



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la Constitución dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos Art. 24 de la CE Por su parte, el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261.

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.

En su último párrafo, dicho precepto legal dispone, que 'si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones indicadas en los párrafos anteriores con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración podrá comprometer a su pariente o defendido.

Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

En la misma línea, el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testigo que se haya comprendido en el artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra el acusado, pero si declara, esas manifestaciones quedan sometidas al régimen general de los testigos, de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

La razón de la excepción de la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares, dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del artículo 18 de la Constitución Española .

El derecho a no declarar por razones familiares es un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, que dicha testifical se ha obtenido irregularmente, y tiene como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria.

En este sentido, la STS 160/2010 de 5 de marzo , concluye en que la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Añadiendo que 'en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

A su vez, las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre , señalan que en caso, de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416-1º LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes'.

En esa misma línea, se pronuncian sentencias del Tribunal Europeo en las que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo violándose así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio sobre Derechos Humanos .



TERCERO.- En el presente supuesto, en el que dicho testigo, pareja sentimental del acusado, de forma rotunda en el plenario, retiró la acusación, manifestando que quería acogerse a la facultad que a no declarar contra su pareja, le confieren los círculos 416.1 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es correcta la decisión del Juez a quo, de permitir dicho acogimiento.

Al respecto, el Pleno de la Sala Segunda, en su acuerdo de 24/04/2013, vino a establecer que: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Con dicho precedente la STS 449/2015, del 14 de julio , que se alude en el recurso interpuesto, contempla un supuesto, en el que se pretendía por la defensa del condenado, que se eliminara del acervo probatorio de cargo, la declaración testifical de la víctima, ex-pareja de aquél, aludiendo que ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el plenario, se le instruyó de su derecho a no declarar, según disponen los arts. 416 , y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señala dicha sentencia, que en la medida en que la víctima, 'ejerció la acusación particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 .

Ciertamente (sigue diciendo la sentencia), renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia concluye, 'si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, --y durante un año--, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

No hubo vacío probatorio de cargo, y la declaración de Eulalia en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia...'.

Con dichos antecedentes, si bien es cierto, que la sentencia referida, no considera, que deba instruirse a la presunta víctima de la dispensa legal referida, cuando haya ostentado la cualidad de acusación particular, en el transcurso del proceso, aun cuando en un momento determinado, renunciase a la misma, entendemos que los argumentos indicados en dicha resolución, no pueden conducir, sin más a entender que la denegación de la posibilidad del acogimiento a la dispensa de declarar del artículo 416 de la ley rituaria , haya de aplicarse de forma automática en todos aquellos casos en que la hubiese ostentado en algún momento del proceso la cualidad de acusación particular, por los siguientes motivos: a/ Porque el acuerdo del pleno de la Sala II, de fecha 24/04/2013, que como hemos visto, exceptua de la dispensa legal referida, a las personas mencionadas en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, se refiere, a una situación actual de personación en el proceso como acusación particular, al tiempo de la declaración. Lo que resulta totalmente lógico, porque sería incongruente que una testigo personada como acusación particular, pretendiera acogerse a tal dispensa.

b/ Porque la sentencia referida STS 449/2015 , constituye una resolución aislada, valorando la STS 209/2017 de 28 de marzo , un supuesto diferente, en el que la testigo/víctima, menor ( de 17 años de edad) personada a través de su representación legal, ( su progenitora) en las actuaciones como acusación particular; se acogió en el plenario a la facultad de no declarar contra su padre. Respaldando no obstante el Tribunal Supremo, la decisión de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le permitió tal acogimiento, apartándole del proceso, como acusación particular, ante la voluntad contraria de aquélla en el plenario, 'no solo de declarar respecto de unos hechos que involucraban a su progenitor, sino de ejercitar contra él, cualquier tipo de acción penal...".

c/ Porque se trata la STS 24/04/2013 de un caso concreto y determinado en que no se informó a la víctima de la posibilidad de acogimiento a la dispensa, no de un supuesto en que (como el que nos ocupa) la perjudicada que desistió de su condición de acusación particular, mostró su firme deseo de acogerse a la tan citada dispensa, en el acto del juicio oral.

Se desestima el recurso de apelación.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, con fecha 11/10/2017, en el P.A. nº 655/2015 .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.