Sentencia Penal Nº 16/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46244-43-1-2016-0010238
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000005/2018-b
Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 84/2017
Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000 . P.A. nº. 30/2017
SENTENCIA Nº 16/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de febrero dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 546/2017, de fecha 25 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
tercera , en el Rollo penal (Procedimiento Abreviado) núm. 84/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 30/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de DIRECCION000 .
Han sido partes en el recurso:
Como recurrente, D. Octavio , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador
de los Tribunales D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por el Letrado D. Daniel Cayón Gutiérrez-Solana.
Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 84/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 30/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de DIRECCION000 , la Sentencia núm. 546/2017, de fecha 25 de septiembre , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que el acusado Octavio , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad boliviana y con residencia legal en España al tiempo de los hechos, está casado con un familiar de Tatiana , madre de la menor Ángela , nacida el NUM000 -2002.

A finales del verano de 2016 el acusado, desde su teléfono número NUM001 , contactó por teléfono con Ángela , contacto que se intensificó cuando la madre de la menor viajó a Bolivia el 7 de septiembre y éste dispuso de un teléfono móvil con el número NUM002 .

El acusado mantenía el contacto con la menor a través de la red social Facebook y mediante la aplicación WhatsApp, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, iniciando una relación sentimental con la menor.

En fechas no determinadas, en varias ocasiones a lo largo de los meses de septiembre y octubre de 2016, normalmente los viernes, acudió a recoger a la menor al centro escolar en que cursaba estudios y la trasladaba en un vehículo tipo furgoneta hasta el domicilio de la menor, sito en la CALLE000 de DIRECCION000 . En estas ocasiones y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, el acusado al despedirse besaba en los labios a Ángela y también en alguna de estas ocasiones le tocó los pechos. En otra ocasión, el acusado, encontrándose en el domicilio de la menor, con la misma finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, le dio un beso en la boca.

Durante el período referido, el acusado le decía a la menor 'te quiero, por tí dejaría todo, sé que por hacer esto me pueden meter en la cárcel, pero me da igual que me metan en la cárcel'. También a través de la red social el acusado le dijo a la menor 'estoy enamorado de ti, sé que no está bien, pero es lo que siento'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor: 'Primero: Condenar a Octavio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la indemnidad sexual en concurso de normas con un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponerle igualmente la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de siete años.

Imponerle también una pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Ángela , de su domicilio, centro de estudios o trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella y de prohibición de comunicación con la misma a través de cualquier medio por tiempo de cinco años.

Imponerle además la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará después de la pena privativa de libertad y que se concreta en la obligación de participar en programas de educación sexual; la prohibición de realizar actividades que conlleven un contacto regular y directo con menores de edad y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Ángela , de su domicilio, centro de estudios o trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella.

Sustituir dos terceras partes de la pena de prisión que se le ha impuesto por su expulsión del territorio nacional, en el caso de que pudiera llevarse a efecto, con prohibición de regresar a España por tiempo de cinco años a contar desde la fecha de la expulsión, debiendo procederse previamente a la ejecución de una tercera parte de la pena, es decir, dieciséis meses de prisión, aunque procederá en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando el acusado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Segundo: Condenar a Octavio a que indemnice a Ángela por conducto de su legal representante en 600 euros por los daños morales sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Octavio al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia sobre la base de una alegación única: 'Error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española '.

En el suplico del recurso, además de otros pedimentos de índole procedimental, se solicita su estimación con revocación de la sentencia impugnada y dictado de otra nueva de sentido absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Tras la presentación de este escrito y por Providencia de 24 de noviembre de 2017 se acordó dar traslado a las partes para que presentaran sus escritos de alegaciones.

El Ministerio Fiscal evacuó el trámite mediante escrito, entrada en Sala el 12 de diciembre, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Transcurrido el plazo concedido a las partes y con unión del escrito presentado, por Providencia de ese mismo 12 de diciembre se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 9 de enero de 2018 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mediante Providencia de 11 de enero, se acordó señalar el día 15 de febrero de 2018 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron durante los meses de septiembre y octubre de 2016 y se refieren a varias actuaciones constitutivas de abuso sexual a la menor Ángela por parte del hoy condenado y recurrente D. Octavio .

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Octavio quien formula su apelación sobre la base de un único motivo con fundamento doble: por error en la valoración de la prueba practicada y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Las mencionadas causas de pedir, que vienen correctamente articuladas al amparo del artículo 846 ter y de los artículos 790 a 792 de todo ellos de la LECrim , fundamentan una petición de revocación de la sentencia impugnada y sustitución por una nueva de sentido absolutorio.

La pretensión impugnatoria, por consiguiente, se concreta a través de una única y a la vez doble causal así como de un suplico que, en último término, interesa la absolución del condenado recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

2. Los términos en que ha sido formulada la apelación hacen oportuno comenzar con una llamada de atención sobre las fronteras de actuación de este órgano jurisdiccional. Unas fronteras que, en parecer unánime y conocido de la Sala, derivan de la condición devolutiva y, sobre todo, ordinaria de este recurso y de su caracterización, aunque se dicte una segunda sentencia, como revisio prioris instantiae .

2.1 Comenzando con los errores probatorios afirmados, es obligado anotar que esta Sala como tribunal ad quem solo podrá enjuiciar mediatamente a los efectos de comprobar las posibles equivocaciones cometidas por la Audiencia en el momento de valorar las pruebas. Es decir, solo podrá decidir conforme al material probatorio, el del primer grado, cuya práctica directamente no ha contemplado.

Es verdad que la inmediación no resulta predicable: (i) ni de los instrumentos de prueba escritos - documentos, sobre todo, pero también en ciertos casos y con alguna matización dictámenes periciales, emitidos con esta forma-; (ii) ni de los nuevos medios de reproducción del sonido o la imagen e instrumentos de archivo; (iii) ni tampoco, lógicamente, de las alegaciones de las partes o de las contestaciones de los testigos efectuadas mediante escritura. Respecto a dicho material, la posición de ambos órganos jurisdiccionales, de primera y segunda instancia, debería ser equivalente.

No obstante, es verdad también que la inmediación sí es aplicable a las exposiciones orales de los litigantes, a las diligencias probatorias de naturaleza personal que se realicen de aquel modo, y, evidentemente, a la prueba de reconocimiento judicial. Con relación a todas estas actuaciones, el tribunal de apelación se encontrará en situación diversa a la disfrutada por el juzgador a quo y ello fuere cual fuere el sistema de documentación empleado (lo que incluye su grabación por medios audiovisuales). Explicaría lo anterior, de un lado, la imposibilidad de utilizar las facultades que, directa o indirectamente, le otorgan las leyes de enjuiciamiento para actuar en el acto de la vista -o, más concretamente, en el interrogatorio de las partes, testigos o peritos-. Y, de otro, las dificultades de llegar a las mismas percepciones y apreciaciones de quien reconoció el objeto o persona (el smell the fear del mundo anglosajón) y, naturalmente, de emitir un juicio de credibilidad similar al efectuado por el inferior.

Desde estas premisas y muy brevemente, un recordatorio y una triple llamada de atención.

La primera, para resaltar que la mayor trascendencia de la inmediación surge asociada a pruebas personales y a valoraciones de índole eminentemente subjetiva.

La segunda, para advertir que en aquellas hipótesis la mediación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional puede traer consigo un riesgo de deformación de la verdad.

Y la tercera, para precisar que la opción de la llamada inmediación virtual tan solo constituye una solución relativa a la falta de su equivalente real. En este sentido, la STC 105/2014, de 23 de junio , al señalar, primero, que 'la exigencia de vista no es formal, sino que sirve de instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y al derecho de audiencia personal del acusado ( STC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9 in fine ). Cuestionar, después, que se acordara 'la vista a los solos efectos de reproducir la grabación del juicio oral respecto a las pruebas personales solicitadas por la acusación particular en su recurso -la declaración del denunciante, un testigo de la acusación y el médico forense-, sin reiterarse la práctica de otras pruebas que, en el caso, hubieran debido ser las declaraciones de las personas cuyo testimonio fue objeto de revaloración'. Y concluir, finalmente, que 'no sirve para salvaguardar las garantías de inmediación y contradicción la reproducción de la grabación del acto del juicio, ni siquiera respecto a la valoración de los testimonios reproducidos, cuando no se cuenta con la posibilidad de oír personal y directamente a los declarantes en instancia, tal y como se ha reiterado por este Tribunal (SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 7 , y 2/2010, de 11 de enero , FJ 3)'.

De ahí que, tratándose de diligencias probatorias de índole personal y de conformidad con la actual doctrina jurisprudencial de la inmediación, la revisión de la labor del órgano a quo quede fundamentalmente circunscrita a un ámbito diríamos objetivo: excluyendo los aspectos puramente subjetivos de la valoración y tanto para examinar su regularidad y validez procesal como para verificar si las conclusiones obtenidas resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Dicho de otro modo, cuando en la instancia en la que nos encontramos no se ha presenciado la prueba testifical solo cabrá apartarse de la valoración que de ella obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. A título ejemplificativo: (i) si se declara probado apoyándose en algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; (ii) si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; (iii) si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas claramente contradictorios con el anterior; (iv) o si, de forma excepcional, concurren otras circunstancias de las cuales pueda inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil.

2.2 En lo que afecta a la queja formulada por el apelante relativa la vulneración de la presunción de inocencia, que es en realidad el centro de su argumentación, deviene preciso recordar la doctrina del Tribunal Supremo al respecto y que señala, por todas STS 5238/2016, de 30 de noviembre , que su invocación conlleva que el órgano funcionalmente competente para conocer del recurso constate 'si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

De conformidad con lo expuesto, por tanto, se procederá a dar respuesta a la impugnación planteada.



SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

1. La representación procesal del Sr. Octavio invoca en una única alegación el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su representado.

Entiende el recurrente que el fallo condenatorio se basó en la declaración efectuada por la menor y que no se tuvieron en cuenta 'las especiales circunstancias en las que inicialmente se produjeron sus primeras manifestaciones sobre los hechos, tal y como quedó evidenciado tras el testimonio de la menor y su padre en la vista oral'.

Añade que el testimonio no fue debidamente adverado 'mediante el oportuno informe de Perito Forense Psicológico' y que, 'dada las versiones contradictorias, en ausencia de otros elementos objetivos de prueba que corroboren los hechos denunciados en base a la condicionada, inducida y no adverada declaración de la menor', dicha prueba no tiene eficacia suficiente como para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo ha de decaer.

2. La sentencia impugnada advierte en su Fundamento de derecho primero que la absolución pretendida por el acusado y basada en la negación de todos y cada uno de los hechos punibles no podía prosperar por cuanto 'en el acto del juicio oral se practicó prueba de cargo suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio'.

Desarrolla así: Que 'compareció a dicho acto la menor víctima del delito ( Ángela ), quien describió de forma detallada (con las dificultades inherentes al tiempo transcurrido y a la reiteración en el tiempo de actos similares), la relación que mantuvo con el acusado, su comienzo (por iniciativa de éste), su desarrollo (durante el que pasó de meras manifestaciones de amor a contactos físicos de naturaleza inequívocamente sexual) y su abrupta finalización cuando su padre, de forma casual, tuvo conocimiento de la relación'.

Que 'no incurrió la menor en contradicciones o inconsistencias que pudieran afectar a la credibilidad de su declaración, exponiendo una versión que ya había relatado en términos similares a presencia policial (folio 8) y en fase sumarial (folios 22-23)'.

Que 'no se alegó la existencia de alguna animadversión por parte de la menor o de sus padres hacia el acusado (por el contrario, la relación era buena antes de que conociera la relación entre el acusado y la menor), ni se ha acreditado (ni tampoco alegado) la existencia de algún móvil espurio que hubiera movido a la menor o a sus padres a afirmar falsamente los hechos que fueron objeto de denuncia'.

Que 'se planteó por la defensa la ausencia de una corroboración de la fiabilidad del testimonio de la menor mediante la emisión de un informe psicológico que avalara la verosimilitud de su testimonio. Sin necesidad de entrar a valorar si el grado de madurez de la víctima (con catorce años de edad en el momento de la interposición de la denuncia) privaba de utilidad a un informe de tales características, lo cierto es que la menor compareció al juicio oral un año después de la denuncia (por tanto, con quince años de edad) y pudo expresarse con claridad sobre lo que se le preguntaba, sin incurrir en contradicciones o inconsistencias que afectaran a la fiabilidad de su declaración'.

Que 'comparecieron al juicio oral igualmente los padres de la menor que, sin haber presenciado los hechos enjuiciados, sí confirmaron haber oído las explicaciones de su hija sobre lo sucedido una vez que tuvieron conocimiento de que se había producido un contacto anormal entre ella y el acusado'.

Que 'en este sentido, el padre describió cómo de forma casual tuvo conocimiento de una conversación por WhatsApp entre el acusado y su hija en unos términos que le alarmaron y le llevaron a pedir explicaciones a su hija, siendo entonces cuando tuvo conocimiento de lo sucedido'.

Que 'finalmente, resulta decisivo en este punto el contenido mismo de esa conversación, aportado a los folios 53-56. El acusado reconoció la existencia de dicha conversación, así como la integridad de la transcripción: la menor también confirmó que la conversación detectada por su padre fue la transcrita (porque las anteriores las iba borrando), mientras que la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet número NUM003 confirmó que lo transcrito se correspondía con lo encontrado en el teléfono utilizado por la menor, al tiempo que confirmó que el número del otro teléfono interviniente en la conversación era el utilizado por el acusado'.

Que 'la menor explicó que esa conversación fue la última de las muchas que había mantenido por el mismo medio con el acusado, mientras que éste pretendió que se trató de una única conversación aislada que inició para interesarse por el estado de salud de la menor.

Basta la lectura de la misma para comprender la mendacidad del acusado en tanto que una primera conversación con la hija de unos amigos es incompatible con el uso a lo largo de la misma por parte del acusado de expresiones como 'T quiero mucho vida', 'Y te mando muchos abrazos', 'Mi amor', 'Te amo', 'Si eres lo q más quiero en este momento', y el uso por parte de la menor, entre otras muchas, de expresiones como ''Si mi amor', 'Solo con verte me sentiria mejor', 'Ai mi amor', 'Te amo muchisimo', 'Sos todo para mi', 'Por eso esq te amo mas que a nada en este mundo'.

Una conversación en tales términos no es la que tendría quien se limita a interesarse por la salud de la hija de unos amigos (como sostiene el acusado), sino la propia de dos personas que mantienen una relación sentimental, relación, además, anterior al inicio de esa conversación'.

'Queda de esta forma corroborada objetivamente la versión de la menor y, por tanto, queda suficientemente acreditado el relato que expuso en el juicio oral acerca de la forma en que inició su relación con el acusado y los contactos de naturaleza sexual que mantuvieron durante la misma'.

Luego no puede darse la razón al apelante. Prueba de cargo existió y, además de suficiente y de contenido incriminatorio, fue válidamente practicada. El visionado de la grabación del juicio no hace sino confirmar aquella conclusión impidiendo compartir los argumentos impugnatorios, antes expuestos, del Sr.

Octavio .

En primer lugar, resulta preciso reconocer que los medios de prueba en los que se fundamenta la convicción judicial -y que son todos los propuestos- van más allá de la declaración de la víctima menor de edad al comprender la documental y las testificales de los padres y de la funcionaria de la Policía Nacional que intervino en las diligencias policiales. Justamente, estos últimos testimonios unidos a la conversación de whatssapp que mantuvieron el acusado con la víctima son elementos bastantes a los efectos eliminar posibles dudas sobre la veracidad de las manifestaciones de la menor.

En segundo lugar, ha de cuestionarse la relevancia de la existencia de contradicciones entre las versiones ofrecidas por la acusación y la defensa. Sin duda las hay, pero como en la mayoría de los procesos penales sin que ello signifique equivocación y mucho menos automática y debida absolución, más aún cuando el acusado está protegido por derechos tales como guardar silencio, no declarar contra sí mismo o no confesarse culpable. El problema, pues y de nuevo, radica en su acreditación.

3. Esta Sala es consciente de que el ataque principal de la representación procesal del Sr. Octavio se dirige frente a la declaración de la menor. En su escrito pone en duda la credibilidad, veracidad, del testimonio insinuando amenazas y temor a las represalias del padre, en suma, la posible existencia de un motivo espurio: Ahora bien, revisada la tarea llevada a cabo por el órgano de instancia en orden a dar credibilidad a la declaración de la víctima no surgen 'fisuras de fuste' que autoricen a esta Sala, que actúa mediatamente no se olvide, apartarse del testimonio que cuestiona el hoy recurrente.

3.1 Es de observar, en efecto, que en la declaración de la víctima concurren los requisitos que el Tribunal Supremo viene exigiendo en este tipo de delitos para convertir su declaración en prueba de cargo suficiente.

Nótese: (i) que la narración de los hechos ha sido repetida sin variaciones esenciales; (ii) que de la práctica de la prueba surge un relato prestado con convicción y para nada fantasioso (inició él la relación justo antes de irse su madre a Bolivia, fue por teléfono, le dijo que no comentara nada con sus padres, que al principio fue normal pero luego fue diciéndola que la quería con mensajes diarios -todo el día-, que borraba las conversaciones anteriores, que se empezaron a ver a solas cuando la recogía a la salida del colegio -los días que él podía y que ella no tenía clase por la tarde, miércoles o/y viernes- y que cuando se enteró su padre le llamó por teléfono para decirle no podían seguir hablando); (iii) que dicho relato fue directamente incriminatorio para el acusado (la besaba y la tocaba los pechos, le dijo que le pasara una foto sin ropa y ella dijo que no, él mando fotos una con el torso desnudo); (iv) que la reacción de la menor a las preguntas del padre no resulta peregrina sino explicable y comprensible (solo decía que sí...) y lo mismo podría señalarse de la reacción del padre (enfado, nerviosismo, llamada a su mujer, le quitó el móvil a su hija y le prohibió que viera al acusado, fue a enterarse a la policía...); (v) y que los reproches vertidos en el recurso carecen del necesario fundamento ante la falta de prueba de desviaciones derivadas de que su padre la hubiera pegado, lo que negaron tanto la menor como su progenitor, de que estuviera atemorizada ante las amenazas del padre, lo que también fue negado, o de que mediara resentimiento o cualquier otro móvil de similar naturaleza.

Además y ante la crítica formulada en tal sentido por el recurrente debe mencionarse que según una doctrina jurisprudencial reiterada, por todas STS 2575/2017, de 22 de junio , 'los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, como reconoce el Tribunal «a quo», pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento'.

3.2 Dicho lo anterior, no cabe ignorar tampoco que la credibilidad otorgada a la declaración testifical de la menor no se hace enteramente en el vacío. El juzgador de instancia toma en consideración otros elementos que conducen a su corroboración: - Por un lado, se apoya en la práctica de pruebas adicionales que caminan en esa misma dirección y que no resultaron faltas de credibilidad. Así: (i) el testimonio del padre de la menor que refiere que dio un teléfono a su hija durante el viaje de su mujer a Bolivia, que conoce al acusado desde hace años, que cuando estaban en el hospital leyó la conversación ultima de whatssapp de su hija con el Sr. Octavio , que le preguntó a su hija y se lo contó, que estaba enfadado y le escribió al acusado diciéndole que no quería saber nada más de él, que su otra hija le comentó que a veces iba el Sr. Octavio al colegio y recogía a su hermana, que acudió a la policía pero prefirió esperar a que viniera su esposa para poner la denuncia, que facilitó a la policía la captura de pantalla con el mensaje del acusado a su teléfono disculpándose; (ii) el testimonio de la madre que declaró que conocía bastante al Sr. Octavio y a su mujer, que se veían las dos familias casi todos los fines de semana, que le facilitó un teléfono a su hija, que estaba en Bolivia cuando ocurrieron los hechos y le llamó su marido, que presentaron la denuncia cuando regresó de su país, que su hija le contó que el acusado iba a buscarla al colegio, que a veces la besaba y la manoseaba los pechos, que su hija cambió y suspendió curso pero no tuvo problemas con sus amigos, y que desde Bolivia le escribió al acusado para decirle que se lo contara a su esposa y que se marchara de España y que no recuerda si le dijo que quería que fuera a prisión; (iii) o la declaración de la funcionaria de la policía nacional que intervino en el atestado y extrajo la conversación del teléfono de la menor con el acusado, comprobando la titularidad del número con el que se comunicaba.

- Por otra parte, la declaración del acusado, que respondió solo a las preguntas de su abogado negando cualquier tipo de abuso, no se consideró creíble por cuanto: (i) menciona que la conversación de whatssapp fue la única y se debió a un mensaje previo de la menor; (ii) que simplemente estaba preocupado por su salud al estar en el hospital; (iii) que en la conversación con su padre simplemente se disculpó alegando que era un mal entendido; (iv) que la menor le llamó en alguna ocasión después de la intervención del padre y que le contó que su progenitor le había pegado; (v) que la madre le dijo que iba a hacer lo imposible para que lo conociera su entorno, le metieran en la cárcel...

Sin embargo, es lo cierto: (i) y (ii) que el contenido de la conversación no permite deducir ni que fuera única ni que respondiera a su sola preocupación por la salud (por el acusado se decía: 'T quiero mucho vida', 'Y te mando muchos abrazos', 'Mi amor', 'Te amo', 'Si eres lo q más quiero en este momento'. Y por la menor: 'Si mi amor', 'Solo con verte me sentiria mejor', 'Ai mi amor', 'Te amo muchisimo', 'Sos todo para mi', 'Por eso esq te amo mas que a nada en este mundo'); (iii) que tampoco las disculpas que obran en la captura de pantalla del mensaje que envió al padre de la menor permiten concluir el malentendido ('estoy muy arrepentido de mi comportamiento contigo lo último que quise fue erirte y hora se q debo asectar las consecuencias de mis errores y es por eso q quiero pedirte perdón y no para q lo agas porq se q en realidad no me lo meresco...'); (iv) que la menor negó no solo que le hubiera llamado contándole que su padre le había pegado sino también que dicho castigo se hubiera producido (y en el mismo sentido el padre que reconoció haberse enfadado y haberla castigado pero no que la pegara); (v) que la madre no se acordaba exactamente lo que le escribió desde Bolivia cuando se enteró, sí recordaba que le dijo que se lo contara a su mujer y que se marchara de España.

Así las cosas, no hay duda que el órgano de instancia llega a entender destruida la presunción de inocencia y procedente la condena valorando la prueba en su conjunto, confrontando los testimonios, principalmente el de la víctima, y analizando unos y otros con las cautelas precisas para poder dotarlos de la consiguiente fuerza incriminatoria y verosímil creencia.

4. Por lo expuesto y como se adelantó, el motivo no puede ser acogido. Aunque se trate de la representación y ejercicio de su derecho de defensa, no se aprecia violación del derecho a la presunción de inocencia ni error alguno en la emisión del juicio fáctico y, consiguientemente, en la declaración de hechos probados contenida en la sentencia.

En consecuencia, el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Octavio debe ser desestimado.



TERCERO.- Costas .

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todas las alegaciones del recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Octavio contra la Sentencia núm. 546/2017, de fecha 25 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera , en el Procedimiento Abreviado núm. 84/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm.

30/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de DIRECCION000 , la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.