Sentencia Penal Nº 160/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 100/2006 de 25 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2006-0002882

Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado - 000100/2006 -L

Procedimiento Abreviado - 000617/2005

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA

Instructor: Instrucción nº 15 VALENCIA

Procedimiento: D.U. 124/05

Fiscal: Iltmo/a. Sr/a D/Dª ARTURO TODOLÍ

SENTENCIA Nº 160/06

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

D JESUS Mª HUERTA GARICANO

D ANTONIO FERRER GUTIERREZ

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En Valencia, a veinticinco de abril de dos mil seis

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia Nº 92/06 de fecha 17/02/06 , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000617/2005, seguida por delito contra la salud publica contra Carlos Jesús .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Carlos Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARTINEZ GRADOLI y dirigido por el Letrado JUAN R GONZALEZ SOTORRES; y en calidad de apelado/s, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª PEDRO CASTELLANO RAUSELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

Sobre las 20:30 horas del día 7 de diciembre de 2005, en el cruce de las calle Sueca y Puerto Rico de Valencia, Carlos Jesús , nacido en Marruecos y en situación ilegal en España por haber caducado el permiso el 06/10/05, vendió a un individuo una pastilla de hachís por precio de 20 euros, que poco después fue intervenido por agentes de policía, resultando ser 4'79 gramos de hachís, con un precio en el mercado ilícito de 4'26 euros por gramo.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del CP , sin concurrencia de circunstancias modifictivas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y mylta de veinticinco euros con imposición de las costas del presente procedimiento.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, al que no podrá vovler en un plazo de diez años.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Carlos Jesús se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los errores en la apreciación de la prueba que denuncia el recurrente no se advierten bajo ningún concepto en el análisis que el Juzgador ha hecho de la misma. Es incuestionable que los agentes de la autoridad no pueden afirmar que en el momento de la transacción se apercibieron de que la mercancía entregada por el acusado era hachis, la distancia obviamente les permitía ver el trasiego pero no el concreto contenido o naturaleza de la mercancía. Ahora bien, también es incuestionable que si inmediatamente retuvieron al sujeto que recibió la mercancía, sin que hubiera podido contactar con otra persona, y le encontraron la droga, sin que portara otro objeto similar a la apariencia de dicha sustancia, no hay ninguna duda de que lo entregado por el acusado era la sustancia intervenida, hecho corroborado por el mismo comprador al reconocer que acababa de comprarla a un sujeto con características idénticas a las del acusado, persona a la que los policías acababan de detener. Así pues la naturaleza de la sustancia intercambiada queda concretada apenas transcurridos unos instantes desde la venta, con el mismo rigor que si hubiera sido reconocida como tal por los agentes de la autoridad cuando pasó de manos del recurrente a las del comprador.

También está la prueba indirecta relacionada en la sentencia, refiriéndose a los movimientos del acusado entrando y saliendo en incontables ocasiones, actitud reveladora de la actividad de tráfico que estaba llevando a cabo.

SEGUNDO.- La sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión es una consecuencia ineludible de lo dispuesto en el artículo 89 del Código penal , puesto que se trata de un mandato imperativo cuando la pena impuesta no supere los seis años de prisión. El Tribunal supremo ha atemperado el rigor de la norma, exigiendo que se tenga en cuenta el arraigo del condenado antes de tomar la decisión de sustituir la pena, para lo cual la audiencia del interesado constituye un trámite idóneo. En el caso no consta el aludido arraigo, ya que el simple dato de la permanencia en el territorio nacional durante más o menos tiempo no equivale al nacimiento del mismo. Es necesario que se hayan establecido lazos sociales en el trabajo, relaciones personales o cualquier otro vínculo de conexión que permita objetivamente apreciar la necesidad de proteger otros intereses humanos superiores a los perseguidos por la política criminal de la expulsión.

La omisión de la audiencia del condenado, que podría determinar la revocación de la sentencia en este apartado hasta tanto fuera practicada, no es de aplicación en el presente caso dada la desaparición de aquel, al que no se le ha podido notificar la resolución judicial por desconocimiento de paradero y abandono de domicilio, resultando de ello la necesidad de ejecutar la sentencia en todos sus términos.

TERCERO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda emitir el siguiente:

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARTINEZ GRADOLI representación de Carlos Jesús

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.