Sentencia Penal Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 195/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00161/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA

Domicilio: PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Telf: 920-21.11.23

Fax: 920-25.19.57

Modelo: 213100

N.I.G.: 05019 37 2 2012 0101108

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000195 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000312 /2011

RECURRENTE: Pelayo

Procurador/a: RODRIGO SANTAMARIA SASTRE

Letrado/a: JOSE MARIA PEDREGAL GUTIERREZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 161/12

Ilmos. Sres:

Presidente en funciones:

DON JESUS GARCIA GARCIA

Magistrados:

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

DOÑA TANIA GARCIA SEDANO

Ávila, a 18 de julio de 2012.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 312/11 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 53/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, Rollo nº 195/12, por delito de robo con fuerza, siendo parte apelante D. Pelayo , representado por el Procurador D. Rodrigo Santamaría Sastre y defendido por el Letrado D. José María Pedregal Gutiérrez, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 19 de abril de 2012 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en fecha indeterminada, pero, en todo caso, entre las 18,00 horas del pasado 20 de noviembre de 2009 y las 8,00 horas del siguiente, 22 de noviembre de 2009, personas no identificadas, sin que venga acreditado suficientemente que lo fueran los acusados, Pelayo y Jesús Carlos (ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) con ánimo de obtener un lucro ilícito, tras cortar una valla metálica y forzar un candado de un contenedor metálico cerrado donde se contenía diverso material de obra, entraron en las instalaciones de la empresa "Estructuras Alama", sita en la Carretera de Cebreros, Km 5 (término municipal de El Tiemblo) y se apoderaron de unos convertidores de hormigón, unas agujas vibradoras, una radial, taladros y otro material de obra ascendente su valor a unos 1437,10 euros.

El acusado Pelayo , sin que conste, como se dice, que participara en el apoderamiento de tales efectos, sin embargo, conociendo que los mismos no eran de lícita procedencia los hizo suyos y los transportaba en su vehículo Peugeot Boxer, matrícula N-....-ID , de su propiedad, siendo detenida la marcha del susodicho vehículo llevando en su interior tales efectos y herramientas, en la tarde del día 22-XI-2009, a la altura del Km 84 de la N-403, por agentes de la Guardia Civil de Tráfico; efectos y objetos que finalmente no han podido ser recuperados."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Primero.- Que absolviendo al acusado, Pelayo del delito de robo con fuerza en las cosas, que le viene imputando el Ministerio Fiscal, con carácter principal, debo, sin embargo, condenarle y le condeno, como autor directamente responsable de un delito de receptación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole, al pago de una tercera parte de las costas procesales, y en su caso a la indemnización que pueda corresponder a favor de "Estructuras Alama", conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Segundo.- Que debo absolver y absuelvo al acusado, Jesús Carlos , de los delitos de robo con fuerza en las cosas y receptación por los que alternativamente le acusa el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Pelayo , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN SOLO EN PARTE los recogidos de la sentencia recurrida, pues se comparte que los hechos declarados probados, si bien son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, consumado, en realidad no se ha probado que fueran los autores del mismo los tres acusados Pelayo , Emilio y Jesús Carlos , tal y como se recogía en la calificación provisional del Ministerio Fiscal.

Los hechos son constitutivos del delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240 del CP , pero, aunque existen sospechas, no se puede atribuir su autoría a los acusados por el Ministerio Fiscal.

En el presente caso, recurre en apelación la sentencia de instancia la defensa de Pelayo , porque el Juzgador de instancia le condena como autor penalmente responsable de un delito de receptación, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de las costas, y a que indemnice a Estructuras Alama en la cantidad que se determinaría en ejecución de sentencia; y, según la parte apelante se infringió el principio acusatorio, porque el delito por el que se le condenó al recurrente no fue objeto de acusación.

Considera la parte que apela que las conclusiones provisionales de la acusación, que respecto a los hechos fueron elevadas a definitivas, no hacían mención al delito de receptación (vid art. 298 del CP ).

El problema pues, se reduce a si el Ministerio Fiscal, como parte acusadora, podía cambiar en el acto del juicio su calificación provisional, acusando al recurrente como autor de un delito de receptación, por su homogeneidad con el delito de robo con fuerza en las cosas, o, si por el contrario, se vulneró el principio acusatorio, ya que al apelante se le originó indefensión por no estar preparado para defenderse de otro delito distinto por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- El art. 788.4 de la L.E.Criminal prevé que cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa; las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En el presente caso no consta que la defensa pidiera un aplazamiento de la sesión.

Ya la Sentencia del TS de 30 de mayo de 2005, recurso 2678/1994 sentó como doctrina que no es dable condenar por delitos que no han sido objeto de acusación, salvo que se trate de infracciones homogéneas, lo que no ocurre en el presente caso supuesto, dado que el "robo" y la "receptación" no presentan "identidades de hecho punible" y son figuras "heterogéneas" (así Ss. TS de 16 de octubre de 1993 , 23 de marzo de 1993 , 15 de junio de 1992 y 4 de septiembre de 1991 ; y la mas reciente de 19 de octubre de 2001 y 24 de enero de 2000 ). (También Ss. TC Sala 1ª de 10 de abril de 1981 , Sala 2ª de 23 de noviembre de 1983 y 17 de diciembre de 1985 ).

La resolución de instancia que condenó al recurrente como autor de un delito de receptación, del que no fue acusado formalmente, conculca el sistema complejo de garantías establecido en el art. 24 de la Carta Magna , así concretamente los principios "acusatorio", de "contradicción", "defensa" y "prohibición de indefensión" (vid Ss. TC 205/1989 de 11 de diciembre y 17/1988 de 16 de febrero ).

El principio acusatorio se realiza invocando la vulneración del art. 24 CE , por quebranto de los derechos a no sufrir "indefensión" y a "ser informado de la acusación formulada".

La Constitución Española establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí, principio acusatorio y de contradicción y defensa, y prohibición de la indefensión que, en un proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradotes de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación, o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal Sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndoles en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 de la L.E.Criminal . Y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos (vid Ss. TC 17/1988 de 6 de febrero y 12/1981 de 10 de abril ).

En el caso puesto a la consideración de la Sala, el Ministerio Fiscal, único acusador en la causa, formuló idéntica acusación provisional contra los tres acusados por un delito de robo con fuerza en las cosas, absolviéndoles en la sentencia. La receptación se caracteriza por la existencia de un inequívoco y autónomo ánimo de lucro por parte del que, conociendo que los efectos que adquiere proceden de la comisión de un delito contra los bienes, se aprovecha para sí de los objetos derivados del mismo. El desvalor fundamental de la receptación, no es solamente el lucro que el autor obtenga o piense obtener de las cosas o de los negocios realizados con los efectos sustraídos, sino también la lesión al patrimonio del titular de los bienes, mediante una acción que sirve para perpetuar los efectos del delito (vid Ss. TS de 10 de octubre de 2007 y 19 de septiembre de 2001 ).

Esta diferenciación hace heterogéneos ambos títulos de imputación, y consagra una posible indefensión para el acusado, con la indeseable consecuencia de una impunidad que podría haberse evitado con la simple calificación alternativa de la acusación, o el ejercicio por parte del Tribunal de la facultad prevista en el art. 733 de la L.E.Criminal (vid Ss. AP de Córdoba, Sección 1ª de 5 de julio de 2996 ; AP de Cádiz, Sección 5ª de 5 de julio de 2004 ; AP de Sevilla, Sección 7ª de 12 de abril de 2007 y AP de Madrid, Sección 2ª de 23 de septiembre de 2009 ).

La variación de la acusación no solo viene referida a la calificación jurídica, sino a la variación de los hechos, pues donde se dijo en la provisional que el origen de la posesión era la sustracción, se dice en la calificación definitiva que lo fue la adquisición a sabiendas de su ilícita procedencia. La mutación afecta al verbo nuclear de la conducta imputada, lo que comporta quebrar la identidad del hecho punible, pues no cabe asimilar "apoderarse" a "adquirir" (que presupone transmisión).

Es patente, en definitiva, la conculcación del principio acusatorio, dando lugar a la indefensión de la parte recurrente, que mal podía ofrecer argumentos o medios de prueba encaminados a desvirtuar una imputación desconocida hasta las postrimerías del plenario, lo que obliga en esta 2ª instancia a la estimación del recurso de apelación, y a absolver libremente a Pelayo de los hechos enjuiciados.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo contra la sentencia nº 159/12 del fecha 19 de abril de 2012 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 312/11, de la que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que debemos absolver y absolvemos libremente a Pelayo del delito de receptación por el que venía condenado en la instancia y dejamos sin efecto las penas y demás consecuencias de tal calificación, y declaramos de oficio sus costas; Y CONFIRMAMOS el resto de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.