Sentencia Penal Nº 165/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 24/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación por Delito Leve nº 24/18-J.
Procedimiento de Juicio por Delito Leve nº 146/2016.
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Coloma de Gramanet.
SENTENCIA nº /2018.
En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, el Rollo de
Apelación núm. 24/18-J, correspondiente al Juicio por Delito Leve nº 146/2016 del Juzgado de Instrucción nº
4 de los de Santa Coloma de Gramanet , por un supuesto delito leve de usurpación, en el que son partes,
en calidad de apelantes, don Armando , doña Marí Trini y don Eladio , siendo apelados el Ministerio y
don Isidro y don Nemesio .

Antecedentes

PRIMERO. En fecha cuatro de abril de 2017 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Coloma de Gramanet en su Juicio por Delito Leve nº 146/2016, dictó sentencia cuyo fallo dispone: 'Que debo condenar y condeno a Marí Trini , como autora responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble, del artículo 245.2 del Código Penal , no concurriendo en ella circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros (360 €), que deberá pagar en el plazo de quince días, así como a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en caso de impago, y a la inmediata restitución del inmueble a la propiedad, condenando a la denunciada al desalojo del mismo, a Armando como autor responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble, del artículo 245.2 del Código Penal , no concurriendo en él circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros (360 €), que deberá pagar en el plazo de quince días, así como a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en caso de impago, y a la inmediata restitución del inmueble a la propiedad, condenando al denunciado al desalojo del mismo y a Eladio como autor responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble, del artículo 245.2 del Código Penal , no concurriendo en él circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros (360 €), que deberá pagar en el plazo de quince días, así como a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en caso de impago, y a la inmediata restitución del inmueble a la propiedad, condenando al denunciado a su desalojo.

Se imponen las costas del presente juicio a los denunciados, por partes iguales'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos de apelación don Armando , representado por el procurador don David Muñiz Falcó y asistido por la letrada doña Nuria García Martínez, doña Marí Trini , representada por la procuradora doña Elena Movilla Blanco y asistida por el letrado don Jesús Cerezo Azañón, y don Eladio , representado por la procuradora doña Mónica Murcia Serrano y asistido por el letrado don Alejandro García Mallol. Admitidos a trámite los recursos en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por don Nemesio , representado por el procurador don Luís García Martínez y asistido por la letrada doña Susana de Bustos Laureta. Seguidamente, los autos fueron elevados a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el día 14 de febrero del año en curso. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.



TERCERO. Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. Las defensas de doña Marí Trini , don Armando y don Eladio impugnan la sentencia que les condena como autores, cada uno de ellos, de un delito de usurpación, por la ocupación y/o mantenimiento en la posesión inconsentida de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , DIRECCION000 , de Santa Coloma de Gramanet. Con ciertas matizaciones, los tres recurrentes coinciden sustancialmente en los motivos de sus respectivas impugnaciones, en las que censuran error en la valoración de la prueba y una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En esencia, el argumento de base de estos tres motivos parte de afirmar la ausencia de un dolo o voluntad de ocupar la vivienda en cuestión, por ignorar la existencia de una voluntad del titular o titulares del derecho dominical contraria a su ocupación, alegando que cuando fueron identificados por la policía nadie les requirió para que abandonaran el piso, que tampoco se les dijo ulteriomente, que la residencia fue únicamente temporal, sin voluntad de permanencia, añadiéndose a estos argumentos comunes que la vivienda estaba en mal estado, con aspecto de abandono y que no ha quedado acreditado que los propietarios pretendieran vender el inmueble para disponer de fondos para asegurar su situación económica después de su jubilación.



SEGUNDO. 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , ó 61/2005 de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ó 542/201, de 14 de diciembre, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) El art. 245.2 del Código Penal dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014 ), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La STS num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'. La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'.

En el estudio de los pronunciamientos jurisprudenciales, que son los que, en definitiva, establecen las pautas de interpretación de la norma, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 14 de noviembre , declara: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' En todo caso, estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, el 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal '( STS nº 105/2017, de 25 de febrero ).



TERCERO. Dadas las anteriores premisas, los motivos aducidos por los recurrentes no pueden prosperar, por razones predicables de todos ellos, dada la identidad de sus argumentos. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s .

de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia. Y desde esta perspectiva, el juzgador de instancia ha restado credibilidad a la versión exculpatoria de los denunciados, y lo hace con base en razones que no cabe tachar de ilógicas o contrarias a la experiencia común. En primer término, es hecho asumido que los recurrentes carecen de todo título para detentar la posesión de la vivienda y que, como han admitido, entraron a vivir en ella sin licencia alguna de su titular. De otra parte, la existencia de una voluntad contraria del titular se presume ante cualquier vivienda cerrada y en condiciones, pues no es norma de experiencia, sino más bien lo contrario, que los propietarios o, en general, titulares de los derechos posesorios se muestren dispuestos a permitir la ocupación de cualquiera que lo desee, salvo casos de evidente abandono que evidencie un desinterés por parte del titular. No es éste último el caso presente, a la luz de lo manifestado por el denunciante don Nemesio , a quien el juzgador de instancia ha conferido una credibilidad que en esta alzada no hay razón para refutar. Pero si alguna duda se planteara a los denunciados de que el titular no estaba de acuerdo con su entrada y estancia en la vivienda, la mera aparición del propietario en la misma el 14 de diciembre de 2016 acompañado de agentes de policía (que identificaron a los denunciados y, con permiso de éstos, entraron en el inmueble para verificar que, efectivamente, estaba ocupado de forma estable), es un indicio incontrovertible de esa voluntad contraria, porque, de no ser así, es absurdo el recurso a la policía, como es inverosímil que no se les preguntara si estaban dispuestos a marcharse, extremo además afirmado por el denunciante. Sin embargo, no desalojaron la vivienda ni ese día y en los consecutivos, porque el dos de febrero de 2017, mes y medio después, los tres seguían ocupando la vivienda, puesto que en ella fueron citados personalmente para la celebración de un juicio. Por más que desconocieran alguno de los idiomas oficiales, un mínimo de diligencia les debió llevar preguntarse por qué la policía se había presentado en la vivienda, y ello dejando al margen que, como consta en el atestado, los tres dijeron a los agentes que habían ocupado el piso y que el sr. Armando en el juicio manifestó haberles exhibido un documento que esgrimía unos supuestos derechos como ocupante, derechos abstractos y, en todo caso, carentes de base legal, pero cuya alegación pone de manifiesto que eran conocedores de la situación a la que se enfrentaban, esto es, la oposición patente del titular a su presencia en finca.

La concurrencia de los elementos típicos del delito descrito en el art. 245.2 del Código Penal se hace evidente desde el momento en que los denunciados conocen la posición del propietario contraria a la ocupación y, sin embargo, se mantienen en ella, situación que se ignora si persiste o no, pero que por lo menos se prolongó hasta el día de su primera citación a juicio y muy probablemente, bastante posterior, habida cuenta que no consta en autos que los denunciados hayan facilitado otro domicilio, que sigue siendo el que figura en las diligencias judiciales que les afectan. Cabe añadir que la norma no exige un requerimiento de desalojo fehaciente por parte del titular del derecho dominical, o que revista determinadas formalidades. Basta con que se acredite la ocupación contra la voluntad del titular del derecho que entraña el de posesión (propiedad, usufructo o análogo). Si los apelantes, o alguno de ellos, hubieran abandonado los inmuebles una vez conocida su irregular situación podría plantearse alguna duda sobre el dolo, esto es, su propósito de permanecer contra la voluntad de la propietaria, pero no ha sucedido así. Por lo demás, el interés de los propietarios en vender el piso es del todo indiferente para apreciar la existencia del delito, aunque nuevamente es preciso reiterar que no es dable privar a la declaración del denunciante de la credibilidad que le ha reconocido el juzgador de instancia.

Por lo expuesto, hay prueba de cargo suficiente a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fundar la sentencia condenatoria, dado el encaje de los hechos en la descripción ofrecida por el art. 245.2 del Código Penal .



CUARTO. Por lo expuesto, los recursos han de ser desestimados, sin que se aprecien motivos para efectuar una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por doña Marí Trini , don Armando y don Eladio contra la sentencia dictada en fecha cuatro de abril de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet , en autos Juicio por delito leve nº 146/2016, sentencia que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas procesales que hubieren podido causarse en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.