Sentencia Penal Nº 168/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 11/2020 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala nº 11/2020.

Procedimiento Penal Abreviado número 1879/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Castelló.

SENTENCIA Nº 168/2022

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados:

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En la ciudad de Castelló de la Plana a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número seis de Castelló, en el Procedimiento Penal Abreviado número 1879/2015, seguida por los delitos de estafa y apropiación indebida contra Landelino, mayor de edad, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1945 en Barcelona, hijo de Lucas y de Marí Luz, y con domicilio en la CALLE000 número NUM002 de Castellón; contra Oscar, mayor de edad, con Nie NUM003, pasaporte de Italia NUM004 nacido el NUM005 de 1940 en San Martina de Lufari (Italia), hijo de Raúl y de Aurelia y con último domicilio conocido en CALLE001 número NUM006 de Madrid; y contra las mercantiles Comercializadora Mediterránea de Viviendas S.A., y Compagnie des Garanties LTD., como responsables civiles.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Sra Dña. Elena Ruis; los acusados, de un lado, Landelino, representado por el Procurador D. Ramón Soria Torres, y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Boix Reig; Oscar, representado por el Procurador D. Rafael Breva Sanchis y defendido por el Letrado D. José Remigio Cano- Colomina Abad; y como responsables civiles, la mercantil Comercializadora Mediterránea de Viviendas S.A. representada por la Procuradora Dña. Mª José Cruz Sorribes y defendida por el Letrado D. Yago Ramos Thirache; y la mercantil Compagnie des Garanties LTD, representado por el Procurador D. Rafael Breva Sanchis y defendido por el Letrado D. José Remigio Cano-Colomina Abad, siendo Ponente el Magistrado limo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 23 de mayo de 2022 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público de la causa instruida con el número de P.P.A. 1879/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Castelló, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas, y consistentes en el interrogatorio de los acusados, las testificales, y la documental, y todo ello con el resultado que es de ver en autos y en la grabación realizada.

En el trámite de cuestiones previas se adelantó por el Ministerio Fiscal que se iban a modificar sus conclusiones provisionales, formulando una alternativa, considerando los hechos también constitutivos de un delito de estafa agravada. Por el Letrado D. Francisco Javier Boix Reig se aportaron documentos, que fueron unidos a las actuaciones, sin perjuicio de su posterior valoración.

Y a la vista de la modificación de las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, por el Letrado D. Francisco Javier Boix se solicitó la suspensión del juicio de acuerdo con el artículo 788, 4 de la Lecrim, Por el Letrado D. Yago Ramos Thirache se adhirió a la petición de suspensión. Por la Sala, después de la deliberación sobre la petición se suspensión, se entendió que no procedía, puesto que la acusación particular personada en su día, ya calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y por ello, ningún tipo de indefensión se causaba a la parte. Contra dicha decisión se manifestó la protesta por el Letrado D. Francisco Javier Boix.

SEGUNDO.- a).- Por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales introduciendo una alternativa de estafa agravada con el siguiente contenido: PRIMERA.- Se dirige la acusación contra Landelino, Administrador único y representante legal de la promotora-constructora CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A. (que fue absorvida por fusión por Marina D'Or Loger S.A. en el año 2010, la cual por escritura pública de fecha 261812013 pasó a denominarse Comercializadora Mediterránea de viviendas S.A.), con DNI NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001/1945, y sin antecedentes penales.

El 2 de diciembre de 2006, el Sr. Doroteo formalizó un contrato privado de promesa de compraventa con la mercantil CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A., por el cual se comprometía a adquirir un apartamento en el EDIFICIO000, apto. NUM008 con garaje, en la urbanización Marina D'Or de la localidad de Oropesa del Mar. En dicho contrato se estableció un plazo de construcción con fecha límite el 31 de marzo de 2010 y el precio estipulado fueron 339.500 euros. La cláusula 88 del contrato facultaba al comprador para que, en caso de incumplimiento del plazo por parte del vendedor, pudiese elegir entre el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con la devolución de totalidad de las cantidades satisfechas e interes.

Para garantizar las cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas, Construcciones Castellón 2000 constituyó un aval con la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, por lo que el Sr. Doroteo, confiando en la seguridad que le daba dicha garantía de devolución y en la aparente solvencia de la sociedad avalista, pagó la totalidad del precio antes del otorgamiento de la Escritura pública y de la finalización de las obras.

El 30 de septiembre de 2008, a la vista de las dificultades por las que atravesaba la Sociedad de Garantía Recíproca, y con el fin de aparentar cobertura, Construcciones Castellón 2000 S.A. formalizó unilateralmente un contrato con la mercantil COMPAGNIE DES GARANTIES LTD (Company of Guarantees), modificando así la sociedad avalista, siendo administradores solidarios de dicha mercantil, con facultades para garantizar obligaciones de terceros, el acusado Oscar, mayor de edad, nacido el NUM005/1940 en San Martina di Lupari (Italia), con NIE NUM003, sin antecedentes penales, y Raúl.

Pese a constar como avalista de las cantidades entregadas a cuenta del EDIFICIO000, la mercantil COMPAGNIE DES GARANTIES LTD no cumplía con los requisitos legalmente establecidos para poder operar en España, pues no presentaba cuentas anuales desde el año 2007, carecía de bienes, nunca había estado inscrita en el Registro Administrativo de Entidades Aseguradoras, por lo que no estaba autorizada para el ejercicio de la actividad aseguradora en España (incumpliendo así lo dispuesto en el art. 74 del ROL 612004 de 29 de octubre), no estaba sometida a control por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones sobre su actividad para garantizar su solvencia, ni constaba inscrita en el Banco de España como entidad de crédito; de modo que no podía dar cumplimiento al deber de garantía, si bien con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, cobraba las cantidades recibidas a cuenta de las viviendas en construcción.

La entrega del apartamento al Sr. Doroteo no se realizó en el plazo convenido, y optó por la resolución del contrato. Tras varios requerimientos a la promotora Construcciones Castellón 2000 S.A. que no fueron atendidos, y con el fin de que le devolvieran las cantidades entregadas, el Sr. Doroteo interpuso demanda judicial contra Marina D'Or-Loger S.A. y Company of Guarantees LTD de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castellón (J.O. 16212011) dictándose sentencia en fecha 24 de mayo de 2013, confirmada por la Audiencia Provincial (Rollo de apelación nº 8112013), en la que se acordó la resolución del contrato de compraventa, condenando a las mercantiles demandadas a abonar solidariamente al Sr. Doroteo la cantidad de 339.500 euros más intereses.

Por Auto de 05/09/2013 se acordó la ejecución provisional de dicha sentencia (nº 1350/2013), y, hecho el requerimiento de designación de bienes bastantes para cubrir el importe de la ejecución, éste no fue atendido por COMPAGNIES DES GARANTIES LTD que resultó carecer de bienes para responder de las responsabilidades civiles.

Asimismo, al poco tiempo de comenzar la ejecución, la mercantil CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A., (Comercializadora Mediterránea de Viviendas S.A.), presento concurso voluntario de acreedores, siendo declarado por Auto de fecha 24/04/2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón (nº 307/2014).

Como consecuencia de los hechos relatados, los acusados ocasionaron un perjuicio de 339.500 euros a Doroteo por el que reclama al no haber recuperado las cantidades entregadas a cuenta.

SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal (redacción vigente en la fecha de los hechos), en relación con el art. 250.1.5° CP.

TERCERA.- De los anteriores hechos responden los acusados en concepto de AUTORES, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA las penas der 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas de conformidad con el art 53 CP. Abono de las costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados Lucas y Oscar como responsables civiles directos, y las mercantiles COMPAGNIE DES GARANTIES LTD y CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A. (COMERCIALIZADORA MEDITERRANEA DE VIVIENDAS S.A.) como responsables civiles subsidiarias, indemnizarán conjunta y solidariamente a Doroteo en la cantidad de 339.500 euros por los perjuicios causados, cantidades que se incrementarán con los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC.'

b).- Por el Letrado D. Francisco Javier Boix Reig, modificó sus conclusiones provisionales, introduciendo de forma subsidiaria que en el supuesto de condena, se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño, siendo sus provisionales: 'PRIMERA.- No se acepta la relación fáctica, ni de la Acusación Pública, ni de la Acusación Particular.

SEGUNDA.- Los hechos enjuiciados en cuanto se refiere a D. Landelino no son constitutivos de delito alguno.

TERCERA.- No concurre autoría, ni cualesquiera forma de participación en el nombrado, D. Landelino.

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTA.- De conformidad con lo antes expuesto, no procede la imposición de ni procede tampoco la declaración de responsabilidad civil derivada de delito en relación a D. Landelino.'.

c).- Por el Letrado D. José Remigio Cano-Coloma Abad, en nombre de Oscar y de la COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales: 'CONCLUSIONES. PRIMERA.- No estamos conformes con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal ni, consecuentemente, por la Acusación particular , por no ser dichos HECHOS acordes a la realidad, ni con su calificación jurídica, pues en ningún caso son susceptibles de reproche penal alguno.

A este respecto debemos de decir que el SR. Oscar no es ni ha sido nunca legal representante de la entidad avalista, COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD, siendo el mismo D. Raúl, contra el que curiosamente no se dirige la acción, pues mi representado D. Oscar era únicamente un agente comercial de la misma con exclusividad para el mercado español.

Sí es cierto que le fueron conferidos unos poderes mercantiles para que, siguiendo siempre instrucciones de la Compañía y a petición de ésta, la pudiera representar en aquellos actos que necesitaran de un apoderado en España y siempre por motivos de operatividad dado que la empresa y sus legales representantes tenían su domicilio en Londres. Nunca actuó por iniciativa propia, siempre siguiendo instrucciones precisas de los órganos rectores de COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD, por lo que todas las decisiones respecto de la concesión de Avales o Garantías, así como de los pagos a efectuar por la Compañía como consecuencia de los Avales y Garantías prestados, corresponden a los órganos rectores y de decisión de 'COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD

Asimismo es incierto que COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD sea una sociedad no autorizada para la emisión da Avales, pues es una entidad financiera, autorizada que trabajaba en España en Libre Prestación de Servicios y conforme a la Normativa Comunitaria (Segunda Directiva de Coordinación Bancaria 89/646/CEE) y a la Legislación Española. Dejar constancia de que COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD no es ni ha sido nunca una entidad aseguradora por lo que en modo alguno está sujeta a la Legislación de Seguros ni supervisada por la Dirección General de Seguros; que COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD ha venido trabajando estos últimos años con distintas Administraciones y entidades privadas, dentro, siempre, de las más absoluta legalidad; que COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD ha satisfecho las garantías que, ejecutadas en debida forma, cumplían con los requisitos establecidos en las correspondientes Actas de Garantía o Avales para ello, habiendo pagado a sus respectivos beneficiarios importantes cantidades.

SEGUNDA.- Los hechos narrados no son constitutivos de delito alguno.

TERCERA.- No existiendo infracción penal de ningún tipo es obvio que no cabe hablar de autoría.

CUARTA.- Al no existir delito es inoperante hablar de circunstancias modificativas.

QUINTA.- Al no existir delito no cabe hablar de responsabilidades civiles, por lo que procede la absolución de D. Oscar con todos los pronunciamientos favorables, imponiendo las costas al querellante por su temeridad y mala fe, incluidas las del Procurador y Letrado que suscriben.'.

d).- Por el Letrado D. Yago Ramos Thirache, en nombre de la mercantil Comercializadora Mediterránea de Viviendas S.A. elevó a definitivas sus conclusiones provisionales que tenían el siguiente contenido: 'PRIMERA A QUINTA. No estoy conforme con el relato de los hechos formulado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

SEXTA. Mi representada no tiene obligación de abonar la responsabilidad civil subsidiaria reclamada.

Por todo lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que al mismo se acompañan, y con devolución de la causa, se admitan, y se tenga por formulado con carácter provisional, escrito de defensa, en nombre de mi representada, y previos los demás trámites legales, con emplazamiento de esta parte a la Sala competente de la Audiencia Provincial de Castellón,

SUPLICO A LA SALA, dicte su día sentencia absolutoria de mi representada como responsable civil subsidiaria, con expresa imposición de costas.'

e).- Concedida la palabra a los acusados, manifestó Landelino cuanto estimó pertinente, quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO Y ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que el 2 de diciembre de 2006 Doroteo formalizó un contrato privado de promesa de compraventa con la mercantil CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A., por el cual se comprometía a adquirir en la urbanización Marina D'Or de la localidad de Oropesa del Mar un apartamento en el EDIFICIO000 NUM007, apto. NUM008, con garaje. En dicho contrato se estableció un plazo de construcción con fecha límite el 31 de marzo de 2010, y el precio estipulado fue de 339.500 euros. La cláusula 8ª del contrato facultaba al comprador para que, en caso de incumplimiento del plazo por parte del vendedor, pudiese elegir entre el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con la devolución de totalidad de las cantidades satisfechas e intereses.

La promotora-constructora del apartamento fue CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A., que fue absorvida posteriormente por fusión por Marina D'Or Loger S.A. en el año 2010, la cual por escritura pública de fecha 26/8/2013 pasó a denominarse Comercializadora Mediterránea de viviendas S.A. De la empresa CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A. fue administrador único y representante legal Landelino, con DNI NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001/1945, y sin antecedentes penales.

Para garantizar las cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas, Construcciones Castellón 2000 constituyó un aval con la Sociedad de Garantía Recíproca. El 30 de septiembre de 2008 y a la vista de las dificultades por las que atravesaba la Sociedad de Garantía Recíproca, Construcciones Castellón 2000 S.A. formalizó un contrato con la mercantil COMPAGNIE DES GARANTIES LTD (Company of Guarantees) modificando así la sociedad avalista pero estando facultada expresamente en el contrato de 2/12/2006 para poder cambiar la sociedad garante. De la anterior sociedad son administradores solidarios de dicha mercantil, con facultades para garantizar obligaciones de terceros, Oscar, mayor de edad, nacido el NUM005/1940 en San Martino di Lupari (Italia), con NIE NUM003, sin antecedentes penales, y Raúl. Y sobre la finca en cuestión, el aval se concretó en fecha 14 de enero de 2010, y cuando en enero de 2010 se concreta dicho aval, nada hacía sospechar a la empresa vendedora sobre una posible insolvencia de COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD.

Por Acta de 22 de marzo de 2010 se declaró el final de obra, por escritura de 24 de junio de 2010 se depositó notarialmente el libro del edificio y el 13 de agosto de 2010 se otorgó la cédula de habitabilidad de la vivienda objeto del contrato de compraventa. El edificio y apartamento vendido, estaba construido , habiéndose empleado para ello el dinero entregado por los compradores.

La entrega del apartamento al Sr. Doroteo no se realizó en el plazo estrictamente convenido, y éste optó entonces por la resolución del contrato. Al no llegar a un acuerdo con la vendedora, Y, con el fin de que le devolvieran las cantidades entregadas, el Sr. Doroteo interpuso demanda judicial contra Marina D' Or-Loger S.A. y Company of Guarantees LTD de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castellón en el Juicio Ordinario 162/2011, dictándose Sentencia en fecha 24 de mayo de 2013 que fue confirmada por la Audiencia Provincial (Rollo de apelación nº 81/20:13), en la que se acordó la resolución del contrato de compraventa, condenando a las mercantiles demandadas a abonar solidariamente al Sr. Doroteo la cantidad de 339.500 euros más los intereses. Y por Auto de 05/09/2013 se acordó la ejecución provisional de dicha sentencia (nº 1350/2013) y, hecho el requerimiento de designación de bienes bastantes para cubrir el importe de la ejecución, éste no fue atendido por COMPAGNIES DES GARANTIES LTD, que resultó carecer de bienes para responder de las responsabilidades civiles. Asimismo, la mercantil CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A., (Comercializadora Mediterránea de Viviendas S.A.), presentó concurso voluntario de acreedores, siendo declarado por Auto de fecha 24/04/2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón (nº 307/2014).

En fecha 5 de junio de 2019 se ofreció por parte de Comercializadora Mediterránea de Viviendas SL. la constitución de una fianza hipotecaria por sobre dos fincas.

Y en fecha 14 de enero de 2022 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Felicidad Altaba Trilles, en nombre y representación de Doroteo, en el que desistía del procedimiento alegando haber llegado a un acuerdo extrajudicial, viendo satisfechas sus pretensiones y solicitando el levantamiento de la fianza hipotecaría constituida en la pieza de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valorando las mismas en conciencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la lecrim, los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos de apropiación indebida, ni del delito de estafa agravada por el que se acusa con carácter subsidiario. Y ello porque entendemos que no concurren los requisitos que deben concurrir en todo delito de estafa o de apropiación indebida.

Por lo que respecta al delito de estafa, el artículo 248, 1 del cp. dice: ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Es conocido que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado en el art. 248 CP con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, tal y como han sido jurisprudencialmente interpretados, lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero; cuya definición legal comporta que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera al Tribunal de determinar los restantes.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza. Según reiterada jurisprudencia, la estafa, en los supuestos de los llamados negocios jurídicos criminalizados, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 2 marzo 2000, 29 diciembre 2005). En estos casos el dolo anterior, se manifiesta en el conocimiento que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con independencia de la mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella.

Ahora bien, para que el mecanismo engañoso pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debe tenerse en cuenta la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', lo cual supone: a) que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal; b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren en realidad un comportamiento engañoso: y c)que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de 'autoprotección' exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar.

Y por lo que respecta al delito de apropiación indebida, el actual artículo 253 del cp. -LO 1/2015- dice que 'serán castigados con las penas del artículo 249 ó en su caso del artículo 250, salvo que ya estuvieren castigados con una pena más grave en otro precepto de este código, los que en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieren recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título o que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'

La referida figura delictiva de la apropiación indebida se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos: - Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia. Actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión, en dominio lícito. - Que el titulo por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencia! del ámbito típico, del préstamo, !a compraventa, la donación, la permuta y en general de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio. - La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión. - La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen, y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular, y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos, y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Tal tipo delictivo se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Apropiarse, por lo tanto, significa incorporar al propio patrimonio, la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, )a distracción tiene como objeto cosas fungibles, y especialmente dinero por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere complementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor realice un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el bien.

Conviene traer también a colación la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 12-7-2012, nº 664/2012, rec. 2086/2011. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido en la que se dice: '... Sin entrar ahora en consideraciones doctrinales, es claro que el delito de apropiación indebida es un delito esencialmente doloso, y en el que el dolo consiste en el conocimiento por el autor de que detenta una cosa mueble o una cantidad de dinero con la obligación de entregarla o devolverla y en la voluntad de apropiársela o distraerla, o 'animus rem sibi habendi'. Este conocimiento y voluntad los infiere racionalmente el Tribunal sentenciador de los elementos objetivos concurrentes, y de las propias declaraciones del recurrente que con sus sucesivas versiones exculpatorias, manifiestamente falsas, pone de relieve el conocimiento de que las cantidades recibidas, que no correspondían a sus honorarios sino al pago de las unidades de obra que se iban realizando, estaban destinadas a ser entregadas a la empresa constructora, como él mismo hizo con las primeras facturas, y sin embargo decidió apropiarse definitivamente de la totalidad del importe que faltaba por entregar cuando se concluyó la obra, pese a haberlo recibido en su integridad del promotor.

En relación con la concurrencia de ánimo de lucro, no cabe negar que el recurrente no podía tener otro objetivo con dicha apropiación, según las reglas de la lógica y las normas comunes de la experiencia, que el de obtener un beneficio.

Un beneficio que, en todo caso, debe ser calificado de ilícito, pues en el fondo lo que discute la propia parte recurrente es si nos encontramos ante un ilícito penal, como estima el Tribunal sentenciador, o un ilícito civil, cuestión que examinaremos en el motivo por infracción de ley, pero ilícito en cualquier caso.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

(...) UNDÉCIMO- Aun cuando lo procedente, en buena técnica casacional, seria, por tanto, la desestimación de este motivo por infracción de ley al estar fundado en alegaciones jurídicas en notoria contradicción con los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados, daremos en cualquier caso una respuesta a la alegación expuesta en el encabezamiento del motivo de aplicación indebida del art 252 del Código penal, en aras de una interpretación amplia y generosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La sentencia de instancia razona la subsunción típica, a partir de los hechos declarados probados, en el segundo fundamento jurídico diciendo: 'El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 52 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ( STS 513/2007) EDJ2007/70172, ha resumido la interpretación jurisprudencia/ de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal EDC-1995/16398 sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las Incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio EDJ2000/15651 que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregar/os o devolver/os, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 EDJ199315198; 1.7.97 EDJ1997/5394). c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal EDL 1995/16398 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 EDJ2003/92817), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224198, de 26 de febrero EDJ1998/664. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 EDJ1998/2865 y 17. 10.98 EDJ1998/19693).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal EDL 1995116398 parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

(...) DÉCIMO SEGUNDO.- La argumentación jurídica de la Audiencia es correcta. La doctrina jurisprudencial ha admitido que dado el carácter abierto de la fórmula incluida en el art 252 caben en ella aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico.'.

Sin embargo, es necesario tomar en consideración también la siguiente. Sentencia del Tribunal Supremo, donde se exige que no conste entre las partes ningún tipo de relación compleja, ni que esté pendiente de determinar y de liquidar. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 15-4-2014, nº 339/2014, rec. 1603/2013, ROJ: STS 1761:2014, ECLI: ES:TS:2014:1761, Pte: Varela Castro, Luciano dice: '... 6.- Como decíamos en nuestra STS num. 1036/2013 de 26 de diciembre EDJ 2013/273812, la jurisprudencia advierte que cuando existe una indeterminación en la cuantía de los créditos y correlativas deudas derivados de la relación entre dos partes, sea de comisión o similar, no cabe hablar de delito de apropiación si no ha precedido la liquidación que ponga fin a aquella indeterminación.

Cabe citar en efecto la STS 1245/2011 de 22 de noviembre EDJ 2011/281071, en la que dijimos: La jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo 'de gabinete' el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de febrero EDJ 2000/519, 1566/2001 de 4 de septiembre EDJ 2001/32053, 2163/2002 de 27 de diciembre EDJ 2002/61205, 930/2003 de 27 de julio EDJ 2003/49560, 1456/2004 de 9 de diciembre EDJ 2004/234830 y 142/2007 de 12 de febrero EDJ 2007/18031.

Y también la más reciente num. 753/2013 de 15 de octubre EDJ 2013/207517, u en la que recordábamos que: hemos considerado que la regla general, cuando hay un u entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de febrero EDJ 2000/519, 1566/2001 de 4 de septiembre EDJ 2001/32053, 2163/2002 de 27 de diciembre EDJ 2002/61205, 930/2003 de 27 de julio EDJ 2003/49560, 1456/2004 de 9 de diciembre EDJ 2004/234830 y 142/2007 de 12 de febrero EDJ 2007/18031).

Ciertamente también se añadía que: Ahora bien, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 EDJ 2004/174157, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7 EDJ 2009/165916). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8. 7 EDJ 2008/128064), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas. ( STS. 903/99).

En el presente caso es claro que, no obstante lo afirmado en principio como hechos probados, de la fundamentación jurídica de la sentencia EDJ 2013/311462, deriva que falta elementos para afirmar que la cantidad no abonada por la parte querellada era inequívocamente debida por ésta y que por ello fuera ilícitamente apropiada.

Por ello el reproche de incorrección en la calificación de los hechos tal como derivan del conjunto de la sentencia EDJ 2013/311462, ha de ser asumido. Lo que lleva a que estimemos este motivo.'.

SEGUNDO.- Y como se ha dicho y a la vista de la prueba practicada y de lo establecido en el fundamento anterior, debemos concluir que no resulta debidamente acreditado para esta Sala, la existencia de los elementos de ineludible apreciación en los acusados por este tipo de delitos. Respecto al delito de estafa, dada la ausencia de elemento tan esencial del delito de estafa, coetáneo al contrato de compraventa realizado o incluso posterior a dicho contrato, cual la concurrencia del 'engaño bastante', dirigidos por los acusados con ánimo y finalidad defraudatoria contra el querellante, que, además de determinante del posterior desplazamiento y pérdida patrimonial de éste, con correlativo enriquecimiento de aquéllos, ha de ostentar el grado de suficiencia bastante para dotar a la conducta del infractor de verdadera entidad merecedora del reproche penal. Nada de ello se ha acreditado. El apartamento fue realizado, fue construido, si bien posteriormente, y por una decisión del comprador como consecuencia de su entrega fuera del plazo que entendía aplicable, solicitó la rescisión del contrato, siendo incluso que el vendedor requirió al comprador para el otorgamiento de la escritura pública de venta -burofax de fecha 18 de octubre de 2010-. En el periodo entre marzo de 2010 y diciembre de 2010 hubieron diversos requerimientos del comprador a la vendedora para visitar el inmueble, para que se indicara si había cédula de habitabilidad, y otros extremos, lo que no fue atendido por la vendedora -folio 36 y 37 del Torno 1-. Pero la obra se recepcionó el 22 de marzo de 2010 -folio 77 vuelto y 78 del Torno II-, y la licencia municipal de primera ocupación fue entregada a nombre de Doroteo el 13 de agosto de 2010-folio 244 del Tomo I y folio 80 del Tomo II-.

Los anteriores extremos no pueden tener una relevancia penal y no son constitutivos de estafa. Tampoco existe delito de apropiación indebida, puesto que no ha habido un apoderamiento o distracción del dinero recibido, ya que el mismo se ha destinado al fin que le era exigido, que era la construcción del apartamento, por lo que todo ello, debe ser circunscrito a partir del impago de la cantidad establecida en el procedimiento civil, al ámbito exclusivamente civil.

La entrega del apartamento al Sr. Doroteo no se realizó en el plazo convenido, y el anterior optó por la resolución del contrato, que no fue atendido por la promotora Construcciones Castellón 2000 S.A. Y con el fin de que le devolvieran las cantidades entregadas, el Sr. Doroteo interpuso demanda judicial contra Marina D' Or-Loger S.A. y Company of Guaranties LTD de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castellón (J.0. 162/2011) dictándose sentencia en fecha 24 de mayo de 2013 y que confirmada por la Audiencia Provincial (Rollo de apelación nº 81/2013), en la que se acordó la resolución del contrato de compraventa, condenando a las mercantiles demandadas a abonar solidariamente al Sr. Doroteo la cantidad de 339.500 euros más los intereses. Y por Auto de 05/09/2013 se acordó la ejecución provisional de dicha sentencia (nº 1350/2013), y, hecho el requerimiento de designación de bienes bastantes para cubrir el importe de la ejecución, éste no fue atendido por COMPAGNIES DES GARANTIES LTD. Y al poco tiempo de comenzar la ejecución, la mercantil CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 S.A., (que luego fue Comercializadora Mediterránea de Viviendas S.A.), presentó concurso voluntario de acreedores, siendo declarado por Auto de fecha 24/04/2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón (nº 307/2014), y desconociéndose si entre las deudas de la mercantil en concurso, se encuentra esta deuda. Y fue por lo tanto, en esta segunda fase, en la fase ejecutiva de cobro de la cantidad a la que se condenaba a las partes de una forma solidaria y en un procedimiento civil, cuando no se recuperó el dinero.

Hubo un contrato de compraventa de un apartamento, el apartamento fue construido y la mercantil vendedora lo quiso entregar, pero el comprador quiso rescindir el contrato por entender que se estaba fuera del plazo, y entonces ya no recuperó el dinero previamente entregado. Y lo anterior se circunscribe a la actuación de la empresa promotora y vendedora, porque la empresa de garantía, apareció avalando la operación a principios del año 2010, lo que era posible por la cláusula octava del contrato firmado en el año 2006, por lo que poca relación tuvo con la real venta del bien. No hubo engaño, ni apropiación por parte de los acusados, ni de las mercantiles responsables ahora acusadas civilmente. Cuando se firma el contrato de compra en diciembre de 2006 Construcciones Castellón 2000 SA tenía una línea de avales con la SGR -folio 81 y siguientes del Tomo II-, por lo que no puede entenderse que en aquella fecha hubiera algún tipo de voluntad de engaño. Corno consecuencia de la mala situación económica de la SGR y de su concurso de acreedores, el 14 de enero de 2010 se realizó y concretó un nuevo aval con COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD, que fue puesto en conocimiento del denunciante. Dicho aval era para la construcción de la vivienda y como garantía de su terminación y entrega.-folio 31 y 32 del Tomo I-. Y ello fue realizado por la vendedora de acuerdo con el contrato de fecha 2/12/2006, en su cláusula octava. Nada se ha acreditado en las actuaciones que el acusado y la empresa constructora pudieran tener algún tipo de conocimiento sobre la insolvencia de la entidad anterior, si bien no se ha acreditado, que se pusieran todos los medios para conocer de la solvencia de dicha entidad, pero ello, estaría fuera de los delitos en concreto por los que se formula la acusación.

Por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y con vigencia desde el 1-1-2016 se modificó la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en lo referente a las Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. Pero en esta nueva regulación y en la anterior, se habla siempre de garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie, o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. Pero en este supuesto la construcción se realizó y llegó a buen fin, con una pequeña modificación en la entrega final. La construcción se realizó en el plazo, pero la entrega con la cédula de habitabilidad se alargó unos meses.

La anterior Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas con vigencia desde el 29-7-1968 hasta el 1-1-2016, también garantizaba la devolución de las cantidades entregadas, mediante Contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. Pero expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista.

Por lo tanto, no podemos encontrarnos ante un delito de estafa, ni de apropiación indebida, la vivienda se construyó en el plazo señalado, pero la cédula de habitabilidad se dio unos meses después, pero a estos efectos penales, no puede considerarse dicho retraso en la cédula como algo fundamental, independientemente que en la jurisdicción civil haya tenido su trascendencia a efectos de la resolución del contrato. Además, consta en las actuaciones que dicha COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD, era una entidad que prestaba garantías y afianzaba operaciones que eran aceptadas en diversas administraciones locales y autonómicas, e incluso en algunos Juzgados y Tribunales, y a otros proveedores, no solo de la Comunidad Valenciana, sino en el resto de España, y que incluso se han abonado algunas garantías prestadas, operando con total normalidad -folios 216 y siguientes del Tomo II). Y todo ello, a pesar de que en el folio 98 consta que no se encontraba autorizada para el ejercicio de la actividad aseguratoria en España -folio 98 del Tomo I- y según certificación del Banco de España dicha entidad no estaba inscrita en ninguno de los Registro oficiales -folio 307 del Tomo II-, si bien también se aclara la posible existencia de avales que podían ser realizados por cualquier persona jurídica y física, pero que el legislador podía adicionar determinas exigencias en ciertos ámbitos. También consta que la citada empresa no ha depositado las cuentas anuales -folio 156 del Tomo I-. No parece que la entidad avalista reúna los requisitos establecidos en la Ley para la concesión formal de estos avales, pero ello, no consideramos que tenga trascendencia a estos efectos penales. Se podría estar ante otras infracciones, pero no ante un delito de estafa o de apropiación indebida.

Además de lo anterior, por Acta de fecha 22 de marzo de 2010 se declara el final de obra, por escritura de 24 de junio de 2010 se deposita notarialmente el libro del edificio, y el 13 de agosto de 2010 se otorga la cédula de habitabilidad. Por lo tanto, el apartamento que fue objeto del contrato y que fue vendido, estaba construido, habiéndose empleado para ello el dinero entregado por los compradores para su construcción, y por lo tanto, debe entenderse que la garantía entregada sirve para el caso de que el dinero no se emplee en la construcción, y por tanto, no se termine el edificio, garantizando el riego que tendría el comprador de no tener el dinero entregado, y al propio tiempo no tener la posibilidad de escriturar y comprar el apartamento, al no estar construido, lo que no pasó aquí.

Es por ello que el artículo 4 de la Ley -57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, dispone que expedida la cédula de habitabilidad se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista. Además de ello, los propios avales que prestaba la SGR establecían que quedaban excluidos de la garantía otorgada los casos en los que terminada la construcción y puesta la vivienda a disposición del comprador con la cédula de habitabilidad o calificación definitiva, éste se negara a recibirla por cualquier otra razón.

Por todo lo dicho, consideramos que los hechos no son constitutivos de los delitos de estafa o de apropiación, y por lo tanto, procede la libre absolución de los acusados con toda clase de pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El pronunciamiento absolutorio de los acusados por los delitos que les son imputados en este proceso conllevará, de un lado, que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse - de las que el perjudicado y querellante se ha apartado en este procedimiento-, y de otro, que las costas se declaren de oficio.

VISTOS los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Landelino y a Oscar los delitos por los que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Sres. Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación de la misma a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.