Sentencia Penal Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 38/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE Álvaro DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20150007414

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 38/2016

Asunto: 653/2016

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 483/2015

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: S

Contra: Gonzalo y Justino

Procurador: ANA GONZALEZ PEDRO y MARIA ISABEL MEDINA FERNANDEZ

Abogado:. RAMON ROJAS RAMIREZ y HERMENEGILDO RODRIGUEZ-IZQUIERDO GARCIA

S E N T E N C I A N º 169/2016

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ

En Jerez de la Frontera a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 3 de febrero de 2016 , dictada en el procedimiento abreviado anteriormente indicado. Son apelantes:

-Don Justino , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1983, hijo de Saturnino y de Gregoria , con domicilio en Jerez de la Frontera. El referido apelante está privado de libertad preventivamente por estos hechos desde el 21 de abril de 2015. Este apelante ha sido representado por la procuradora señora Medina Fernández y ha sido asistido por el letrado don Gregorio J. Gómez Revuelto.

-Don Gonzalo , con D.N.I. NUM002 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM003 de 1979, hijo de Saturnino y de Gregoria , con domicilio en Jerez de la Frontera. El referido apelante está privado de libertad preventivamente por estos hechos desde el 22 de abril de 2015. Este apelante ha sido representado por la procuradora señora González Pedro y ha sido asistido por el letrado don Gregorio J. Gómez Revuelto.

Es apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente en esta segunda instancia ha intervenido el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, fechada el 3 de febrero de 2016 , contiene los siguientes pronunciamientos:

La condena a don Justino como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, con imposición de dos penas de 3 años de prisión cada una. También fue condenado don Justino como autor de dos faltas de lesiones y le fueron impuestas dos penas de multa de un mes cada una de ellas, con cuota diaria de 4 euros.

La condena a don Gonzalo como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y la agravante de reincidencia, con imposición de dos penas de 4 años de prisión cada una. También fue condenado don Gonzalo como autor de dos faltas de lesiones y le fueron impuestas dos penas de multa de un mes cada una de ellas, con cuota diaria de 4 euros.

A ambos condenados se les impuso como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas de prisión y los dos fueron condenados a pagar las costas. Además los dos acusados fueron condenados a indemnizar solidariamente a los perjudicados mediante el abono de 84'60 euros para el señor Jacobo , 150 euros para el señor Horacio y 150 euros para el señor Emilio .

SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: 'Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 22 horas del 31 de marzo de 2.015 Horacio y Jacobo se encontraban en el interior de un vehículo que estaba estacionado junto al número 38 de la Avenida Tomás García Figueras de Jerez de la Frontera. Percatados de ello, los hermanos Justino e Gonzalo se acercaron al mismo, y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se aproximaron a ellos, comenzando Justino por pedirle tabaco a Horacio , que estaba sentado en el asiento del conductor. Horacio le da un cigarro y Justino se retira junto a su hermano Gonzalo . Casi de inmediato ambos hermanos se acercan al vehículo, por la ventanilla del conductor, y les piden dinero, contestando Jacobo que no tenían. Ante ello Justino y Horacio han comenzado a gritar diciendo Justino 'me dais el dinero o saco la pistola y os la vacío en la cabeza'. A la vez Gonzalo se ha dirigido a la ventanilla del asiento del copiloto, que ocupaba Jacobo , metiendo el cuerpo por la ventanilla, abriendo seguidamente la puerta, intentando sacar a Jacobo del interior del vehículo, y haciendo gestos de manipular algún objeto que pudiera llevar bajo la ropa. Asustados ambos por la actitud de Justino e Gonzalo , y temiendo por su integridad física, Jacobo abrió su cartera y les dio 50 euros que llevaba, arrebatándole Justino la cartera, valorada en 14'60 euros y diversa documentación, cuya renovación le ha supuesto a Jacobo un gasto de 20 euros, y Horacio sacó la cartera arrebatándole Gonzalo 180 euros que llevaba en su interior.

Ni Jacobo , ni Horacio sufrieron lesiones, reclamando económicamente por los bienes sustraídos y los gastos de renovación de la documentación.

Dos días más tarde, el 2 de abril de 2.015, sobre las 00'05 horas, los menores de edad Abilio , nacido el NUM004 de 1.998, Borja , nacido el NUM005 de l.997, y Epifanio , nacido el NUM006 de 1.998, se encontraban en la acera, junto a la puerta que da acceso al parque González Hontorias de Jerez de la Frontera, y se les acercaron los hermanos Justino e Gonzalo . Movidos por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, los dos hermanos les dijeron a los tres menores que le dieran todo lo que tuvieran que si no lo hacían les pegaban un tiro y los iban a rajar. Todo ello a voces y mientras introducían sus manos en los bolsillos de los pantalones, aunque sin llegar a sacar objeto alguno. Como quiera que no obtenían nada, pusieron a Abilio contra una verja y lo zarandearon, momento en el que saca su cartera y les da lo que tenía, 3 céntimos de euro, consiguiendo en ese instante escapar y marcharse. Borja y Epifanio también emprendieron la huida, si bien Justino consigue agarrar a Borja de la camisa, cayendo este al suelo, siendo empujado por ambos hermanos. Ante ello, Epifanio regresa sobres sus pasos con intención de ayudar a Borja , recibiendo Epifanio varios empujones de ambos hermanos y una patada que le propinó Gonzalo .

A consecuencia de esta agresión, Borja sufrió heridas para cuya curación precisó una asistencia médica y el transcurso de 5 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, reclamando por ello; y Epifanio sufrió heridas para cuya curación precisó una asistencia médica y el transcurso de 3 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, no reclamando económicamente por ello.

Abilio tampoco reclama.

Gonzalo ha sido ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jerez de la Frontera, de fecha 3 de marzo de 2.009 , firme el 5 de junio , y cumplida el 5 de marzo de 2.014 .

Que a la fecha de los hechos Justino e Gonzalo tenían una dependencia moderada al uso activo de la cocaína, si bien podían entender las consecuencias a corto y largo plazo de hechos delictivos relacionados con la obtención de medios para financiar la adicción.'

TERCERO.- Han recurrido en apelación los dos condenados, con las siguientes pretensiones y argumentos:

-Don Justino solicita que, además de la atenuante de reparación del daño aplicada en la sentencia recurrida, se aprecie la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y se le imponga una pena de 1 año de prisión y accesorias por uno de los hechos por los que fue acusado, mientras para el otro hecho solicita que, además de la atenuante de drogadicción y reparación del daño, se aprecie que el robo no fue consumado, sino que quedó en grado de tentativa, por lo que solicita que por ese delito se le imponga una pena de 6 meses de prisión y accesorias.

-Don Gonzalo pide que se le absuelva del delito que se dice que habría ocurrido en el parque González Hontoria, pues niega su intervención, y para el otro delito por el que se le acusa solicita una pena de 6 meses de prisión como consecuencia de la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción o, subsidiariamente, una pena de 2 años de prisión por apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica de drogadicción, además de la atenuante y agravante apreciadas ya en la sentencia recurrida.

En el recurso de don Justino se dice que los tres menores que declararon por los hechos supuestamente ocurridos el 2 de abril de 2015 no habrían manifestado durante la instrucción que les sustrajesen tres céntimos, por lo que alega la parte recurrente que no se habría probado el apoderamiento y el posible delito habría quedado en grado de tentativa. En el recurso de don Gonzalo se señala que durante la fase de instrucción no fue identificado por ninguno de los tres menores, por lo que niega su intervención en esos hechos, que en todo caso habrían quedado en grado de tentativa. Ambos hermanos exponen en sus recursos una serie de argumentos por los que consideran que debería tenerse en cuenta la repercusión de la drogadicción sobre su actuación, con la consiguiente rebaja en las penas impuestas.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los recursos y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida por considerar correcta la valoración probatoria realizada en la misma y por entender que no se ha probado que en la actuación de los condenados tuviese ninguna repercusión la posible drogadicción de los mismos.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, se incoó el correspondiente rollo de apelación, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

ÚNICO.- Añadimos a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida dos párrafos:

-A continuación del último párrafo lo siguiente: Justino , ingresó en agosto de 2001 en el hospital de Jerez con diagnóstico de trastorno psicótico debido al consumo de tóxicos y en el año 2007 sufrió un síndrome de abstinencia a opiáceos. Don Gonzalo se sometió en los años 2010 y 2013 a análisis de orina que dieron resultado de consumo de metadona, cannabis y signos compatibles con intoxicación por opiáceos y benzodiacepinas, sin que ninguna de esas sustancias le hubiese sido prescrita por un médico. A don Gonzalo le constan varios períodos asistenciales durante los años 2004 a 2006, (por cocaína) y 2007 a 2008 (por 'rebujo'). El 31 de marzo de 2015 y el 2 de abril de 2015, cuando sucedieron los hechos enjuiciados, don Justino y don Gonzalo eran capaces de darse cuenta del alcance de su actuación pero su capacidad para tomar decisiones estaba algo afectada por la necesidad de consumir las referidas sustancias y obtener dinero con el que hacer frente al gasto que ese consumo suponía.

-Añadimos además a continuación otro párrafo con el siguiente contenidos: Previamente a la celebración del juicio se efectuó un ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal, en nombre de los dos acusados, por importe de de 384'60 euros en concepto de abono de la responsabilidad civil.

Ello supone que, reproduciendo los hechos probados de la sentencia recurrrida con los dos párrafos añadidos, la declaración de hechos probados quede como sigue:

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 22 horas del 31 de marzo de 2.015 Horacio y Jacobo se encontraban en el interior de un vehículo que estaba estacionado junto al número 38 de la Avenida Tomás García Figueras de Jerez de la Frontera. Percatados de ello, los hermanos Justino e Gonzalo se acercaron al mismo, y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se aproximaron a ellos, comenzando Justino por pedirle tabaco a Horacio , que estaba sentado en el asiento del conductor. Horacio le da un cigarro y Justino se retira junto a su hermano Gonzalo . Casi de inmediato ambos hermanos se acercan al vehículo, por la ventanilla del conductor, y les piden dinero, contestando Jacobo que no tenían. Ante ello Justino y Horacio han comenzado a gritar diciendo Justino 'me dais el dinero o saco la pistola y os la vacío en la cabeza'. A la vez Gonzalo se ha dirigido a la ventanilla del asiento del copiloto, que ocupaba Jacobo , metiendo el cuerpo por la ventanilla, abriendo seguidamente la puerta, intentando sacar a Jacobo del interior del vehículo, y haciendo gestos de manipular algún objeto que pudiera llevar bajo la ropa. Asustados ambos por la actitud de Justino e Gonzalo , y temiendo por su integridad física, Jacobo abrió su cartera y les dio 50 euros que llevaba, arrebatándole Justino la cartera, valorada en 14'60 euros y diversa documentación, cuya renovación le ha supuesto a Jacobo un gasto de 20 euros, y Horacio sacó la cartera arrebatándole Gonzalo 180 euros que llevaba en su interior.

Ni Jacobo , ni Horacio sufrieron lesiones, reclamando económicamente por los bienes sustraídos y los gastos de renovación de la documentación.

Dos días más tarde, el 2 de abril de 2.015, sobre las 00'05 horas, los menores de edad Abilio , nacido el NUM004 de 1.998, Borja , nacido el NUM005 de l.997, y Epifanio , nacido el NUM006 de 1.998, se encontraban en la acera, junto a la puerta que da acceso al parque González Hontorias de Jerez de la Frontera, y se les acercaron los hermanos Justino e Gonzalo . Movidos por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, los dos hermanos les dijeron a los tres menores que le dieran todo lo que tuvieran que si no lo hacían les pegaban un tiro y los iban a rajar. Todo ello a voces y mientras introducían sus manos en los bolsillos de los pantalones, aunque sin llegar a sacar objeto alguno. Como quiera que no obtenían nada, pusieron a Abilio contra una verja y lo zarandearon, momento en el que saca su cartera y les da lo que tenía, 3 céntimos de euro, consiguiendo en ese instante escapar y marcharse. Borja y Epifanio también emprendieron la huida, si bien Justino consigue agarrar a Borja de la camisa, cayendo este al suelo, siendo empujado por ambos hermanos. Ante ello, Epifanio regresa sobres sus pasos con intención de ayudar a Borja , recibiendo Epifanio varios empujones de ambos hermanos y una patada que le propinó Gonzalo .

A consecuencia de esta agresión, Borja sufrió heridas para cuya curación precisó una asistencia médica y el transcurso de 5 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, reclamando por ello; y Epifanio sufrió heridas para cuya curación precisó una asistencia médica y el transcurso de 3 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, no reclamando económicamente por ello.

Abilio tampoco reclama.

Gonzalo ha sido ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jerez de la Frontera, de fecha 3 de marzo de 2.009 , firme el 5 de junio , y cumplida el 5 de marzo de 2.014 .

Que a la fecha de los hechos Justino e Gonzalo tenían una dependencia moderada al uso activo de la cocaína, si bien podían entender las consecuencias a corto y largo plazo de hechos delictivos relacionados con la obtención de medios para financiar la adicción. Justino , ingresó en agosto de 2001 en el hospital de Jerez con diagnóstico de trastorno psicótico debido al consumo de tóxicos y en el año 2007 sufrió un síndrome de abstinencia a opiáceos. Don Gonzalo se sometió en los años 2010 y 2013 a análisis de orina que dieron resultado de consumo de metadona, cannabis y signos compatibles con intoxicación por opiáceos y benzodiacepinas, sin que ninguna de esas sustancias le hubiese sido prescrita por un médico. A don Gonzalo le constan varios períodos asistenciales durante los años 2004 a 2006, (por cocaína) y 2007 a 2008 (por 'rebujo'). El 31 de marzo de 2015 y el 2 de abril de 2015, cuando sucedieron los hechos enjuiciados, don Justino y don Gonzalo eran capaces de darse cuenta del alcance de su actuación pero su capacidad para tomar decisiones estaba algo afectada por la necesidad de consumir las referidas sustancias y obtener dinero con el que hacer frente al gasto que ese consumo suponía.

Previamente a la celebración del juicio se efectuó un ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal, en nombre de los dos acusados, por importe de de 384'60 euros en concepto de abono de la responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha declarado probado que los acusados participaron en dos delitos diferentes, uno ocurrido el 31 de marzo de 2015 y el otro sucedido el 2 de abril de 2015. En los recursos de apelación no se niega la participación de los dos acusados en el primer hecho, mientras que respecto al segundo hecho, del que fueron víctima tres menores, se sostiene por el recurrente don Gonzalo que él no habría tenido ninguna participación en los miasmos. Sin embargo, en juicio los tres menores reconocieron a don Gonzalo sin ninguna duda. Ese reconocimiento en juicio fue precedido por ruedas de reconocimiento en la que alguno de los menores sólo reconoció a uno de los dos acusados, y a su vez la policía había realizado previamente reconocimientos fotográficos en lo que los tres menores habían identificado a todos los acusados. Los reconocimientos realizados en juicio fueron coincidentes y convincentes, sin que los menores expresasen ninguna duda y sin que apreciemos motivo para dudar de esa identificación, ya que no hay ningún indicio que nos haga dudar de los testigos, por lo que estamos de acuerdo con el razonamiento de la sentencia recurrida en este aspecto.

SEGUNDO.- Otra cuestión que plantean los recurrentes respecto a ese hecho de 2 de abril de 2015 es que no se habría probado que los acusados se apoderasen de 3 céntimos, pues consideran que los testigos no hicieron referencia a ello durante la instrucción. Al folio 65 de las actuaciones consta que el menor al que le sustrajeron los 3 céntimos dijo expresamente a la policía en una de las diligencias de reconocimiento practicadas que se había visto obligado a entregar el dinero que llevaba cuando ocurrieron los hechos, que lo entregado era esa pequeña cantidad y que uno de los dos acusados la cogió. Sobre esa sustracción de 3 céntimos fueron preguntados los menores en juicio y los tres confirmaron que se había producido, llegando a decir uno de los menores que en el momento en que ocurrieron los hechos no le habían dado importancia a la sustracción de esa pequeña cantidad de dinero. No apreciamos ningún motivo para dudar de esas declaraciones, coincidentes, lógicas y convincentes, pareciendo también razonable que, a la vista de la violencia e intimidación empleadas en los hechos, los menores no le diesen tanta trascendencia al apoderamiento del dinero en el momento de la denuncia.

TERCERO.-La otra cuestión que se plantea en los recursos es la relativa al efecto de la drogadicción de los acusados sobre los hechos ocurridos. En la sentencia recurrida se declara probado que en la fecha de los hechos los dos acusados, don Justino y don Gonzalo , tenían una dependencia moderada al uso activo de la cocaína, si bien podían entender las consecuencias a corto y largo plazo de hechos delictivos relacionados con la obtención de medios para financiar la adicción. Se afirma en la sentencia recurrida que no hay prueba alguna que acredite que los acusados estuvieran bajo los efectos de la droga o afectados por un síndrome de abstinencia cuando ocurrieron los hechos, pues nada de ello resultaría de los informes aportados, ni de la declaración de don Gabino , ni del informe y la pericial de la señora médico forense. Sí se admite en la sentencia recurrida que la señora médico forense en su informe pericial indicó que la toma de decisiones por ambos acusados podía encontrarse viciada por la dependencia moderada al uso activo de la cocaína, pero en la sentencia recurrida se resalta que la señora médico forense no llegó a decir que la toma de decisiones de ambos acusados se encontrara viciada, sino que 'podía encontrarse' viciada. Además se argumenta en la sentencia recurrida que la apreciación de una atenuante analógica exigiría una significación análoga a las circunstancias contempladas como atenuantes en el artículo 21 del código penal , pero no cabría considerar como atenuantes analógicas a esas mismas atenuantes del artículo 21 del código penal sin la concurrencia de todos los requisitos allí exigidos. La parte apelante discrepa de esas apreciaciones y considera que se habría aportado prueba suficiente para que la influencia de la droga llegase a ser eximente en el caso de don Gonzalo y atenuante en el caso de don Justino . Aunque la sentencia recurrida expone con detalle y de forma argumentada y lógica su análisis de la prueba y las conclusiones a las que llega, discrepamos parcialmente de dichas conclusiones pues nos parece que la prueba practicada es suficiente para concluir que la adicción a las drogas que sufrían ambos acusados cuando ocurrieron los hechos sí influyó en la comisión de los mismos, concretamente en la capacidad volitiva de los acusados. Los extensos informes de la señora médico forense recogen datos que ponen de relieve que ambos hermanos han sido consumidores de droga durante períodos prolongados y con una incidencia significativa. Así respecto a don Justino indica la señora médico forense que en agosto de 2001 ingresó en el hospital de Jerez con diagnóstico de trastorno psicótico debido al consumo de tóxicos y que en el año 2007 sufrió un síndrome de abstinencia a opiáceos, todo ello según informes aportados. En el informe referido a don Gonzalo se indica que en los años 2010 y 2013 se sometió en prisión a análisis de orina que dieron resultado de consumo de metadona, cannabis y signos compatibles con intoxicación por opiáceos y benzodiacepinas, todos ellos no prescritos. Además se indica que a don Gonzalo le constan varios períodos asistenciales durante los años 2004 a 2006, (por cocaína) y 2007 a 2008 (por 'rebujo'). La señora médico forense concluye su informe apreciando 'un cierto condicionamiento para la práctica de delitos relacionados con la obtención de medios para la financiación de su drogadicción'. En juicio la señora médico forense dijo que, aunque los acusados supieran que su conducta estaba mal, la toma de decisiones estaba viciada por la necesidad de conseguir droga, de forma que se inclinaba la balanza motivacional hacia la comisión del delito. Esa afectación no consideramos que justifique para ninguno de los hermanos ni la apreciación de una eximente ni tampoco la de una atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del código penal . En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2011, (ROJ: STS 1792/2011 ), se expone con detalle la Doctrina de dicha Sala sobre la incidencia de la drogadicción sobre la responsabilidad penal. Explica la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Sobre la eximente incompleta se indica que precisa de una profunda perturbación que disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, sin llegar a anularla, y conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho ejecutado. Y en cuanto a la atenuante del 21.2 del código penal se requiere que la adicción incida en la motivación de la conducta criminal, que debe ser realizada a causa de aquella, debiendo tratarse además de una adicción grave que condiciones el conocimiento de la licitud, (conciencia) o la capacidad de actuar conforme a ese conocimiento, (voluntad). Estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que no hay elementos de prueba suficientes que permitan afirmar que en el momento de la comisión de los delitos por los que han sido condenados alguno de los dos acusados estuviese afectado en su conciencia o voluntad en el grado necesario para apreciar una eximente o una atenuante del artículo 21.2 del código penal . Pero consideramos que sí se ha acreditado que ambos hermanos eran adictos a sustancias estupefacientes con varios años de duración de forma que puede concluirse razonablemente que su voluntad sí se vio afectada en cierta medida, aunque no llegase a la intensidad que precisaría la aplicación de la atenuante del artículo 21.2, por lo que consideramos que respecto a ambos acusados debe apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del código penal en relación con el 21.2 del mismo texto legal . En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2011, (ROJ: STS 1792/2011 ), se indicó que 'cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica.' Consideramos que así ocurre en el presente caso y por ello vamos a estimar parcialmente el recurso de apelación en ese sentido.

CUARTO.-En la sentencia recurrida se condenó a don Justino como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño. Ahora vamos a apreciar también la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21.7 y 21.2 del código penal . El artículo 66.1.2ª del código penal indica que cuando concurran dos circunstancias atenuantes y no concurra ninguna agravante se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendiendo al número y a la entidad de las circunstancias atenuantes. La pena prevista en el artículo 242 del código penal para el delito cometido comprende desde los 2 a los 5 años. Consideramos que la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y analógica de drogadicción sólo debe dar lugar a la rebaja de la pena en un grado, debiendo quedar reservada la rebaja en dos grados para aquellos casos en que las atenuantes superen el número de dos o sean especialmente relevantes, lo cual no ocurre en este caso en que la reparación del daño no precisó una actuación especialmente relevante ni la adicción a las drogas afectó de modo especialmente significativo al autor del delito. Para imponer la pena nos debemos mover entre 1 y 2 años de prisión. En uno de los delitos las víctimas eran menores de edad, por lo que por ese delito vamos a imponer una pena de 1 año y 10 meses de prisión, pues nos parece que la conducta merece un especial reproche penal, dada la intensidad de la intimidación que llegó incluso al empleo de la violencia sobre los menores. En el otro delito, en el que las víctimas eran mayores de edad, vamos a imponer una pena de 1 año y 6 meses de prisión, ya que consideramos que una pena más reducida no supondría una respuesta proporcionada a la intimidación empleada al intentar sacar a las víctimas del coche, con gestos de manipular algún objeto escondido entre las ropas al tiempo que se amenazaba con sacar una pistola y vaciarla en la cabeza de las víctimas.

A don Gonzalo se le condenó en la sentencia recurrida como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y la agravante de reincidencia. La consecuencia de la estimación parcial de su recurso es que ahora concurren dos atenuantes y una agravante. El artículo 66.1.7ª del código penal indica que cuando concurran atenuantes y agravantes se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. Como hemos dicho, la pena prevista legalmente se mueve entre los 2 y los 5 años de prisión, de forma que la mitad de la pena posible está en 3 años y 6 meses de prisión. Nos parece que la agravante, aunque sea una, puede compensarse con las dos atenuantes, pues la reparación del daño no precisó una actuación especialmente relevante y la atenuante por drogadicción es analógica, Ello nos lleva a que por el delito cometido sobre los menores de edad, uno de los cuales resultó lesionado, vamos a imponer una pena de 3 años y 5 meses de prisión, en la parte superior de la mitad inferior posible, pues esa conducta nos parece más grave teniendo en cuenta la edad de las víctimas y la violencia empleada por los dos acusados. Mientras que por el otro delito vamos a imponer a don Gonzalo una pena de 3 años de prisión, teniendo en cuenta la importante intimidación empleada, con intento de sacar a la víctima del coche, amenaza de uso de una pistola y gestos orientados a intentar hacer más creíble esa amenaza. El resultado de lo expuesto es la reducción de la pena de prisión en los términos ya indicados, mientras que mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva que no impongamos las costas del presente recurso a ninguna de las partes, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Justino y don Gonzalo contra la sentencia recurrida, de 3 de febrero de 2016 , de forma que revocamos parcialmente dicha sentencia por apreciar la concurrencia en ambos acusados de una circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21, apartados 7 y 2, del código penal . Ello conlleva la disminución de las penas impuestas por los delitos de robo en los siguientes términos:

Condenamos a don Justino como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.4 del código penal y analógica de drogadicción del artículo 21.7 y 2 del código penal , a la pena de1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a don Justino como autor de otro delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.4 del código penal y analógica de drogadicción del artículo 21.7 y 2 del código penal , a la pena de1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a don Gonzalo como autor de otro delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 21.8º del código penal y las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.4 del código penal y analógica de drogadicción del artículo 21.7 y 2 del código penal , a la pena de3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a don Gonzalo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 21.8º del código penal y las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.4 del código penal y analógica de drogadicción del artículo 21.7 y 2 del código penal , a la pena de3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Desestimamos el resto de pretensiones del recurso de apelación y mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida respecto a las faltas, responsabilidad civil, abono del tiempo de la privación de libertad y costas de la primera instancia.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.