Sentencia Penal Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 213/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA NÚM. 173/2016
=======================
Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Ana María Cameselle Montis
=======================
Palma de Mallorca, 13 de julio de 2016
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 235/15, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de
Ibiza, rollo de esta Sala núm. 213/16, incoadas por un delito de abandono de familia, al haberse interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2016 , por la Procuradora Sra. Navarro y
Marí, en nombre y representación de las denunciantes Sofía y Amalia , siendo elevadas las actuaciones a
esta Audiencia el 1 de julio del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite, por resolución del día 5 de julio, el Magistrado Diego
Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación señalada para el día 11 del actual, expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de marzo de 2016, se dictó sentencia por la que el Juzgado de lo Penal de procedencia absolvía al denunciado Lorenzo , como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión, con declaración de costas de oficio.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.- Se reiteran, mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada: Se declaran como tales que el acusado Lorenzo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 18 de octubre de 2011, como autor de un delito idéntico al ahora enjuiciado, llegó a un acuerdo con su esposa Sofía en el proceso de separación que se estaba siguiendo judicialmente, por el que le abonaría con carácter mensual una pensión alimenticia a favor de la hija menor habida en su matrimonio, la cantidad de 35.000 Ptas. - 285 euros - Dicho acuerdo fue aprobado por la sentencia de separación que dictó el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad, en fecha 31 de octubre de 2001 .

La sentencia que le condena como autor de idéntico delito, comprendió el periodo de mayo de 2009 a abril de 2014.

La hija, ha alcanzado la mayoría de edad en fecha que se desconoce, ha sido a su vez madre, no estudia y no mantiene ningún contacto con su padre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Acusación particular contra la sentencia de primer grado que absuelve al acusado apelado Lorenzo , del delito de abandono de familia del que venía siendo acusado.

La parte apelante funda su recurso en el error en que habría incurrido la juez a quo al haber apreciado la no concurrencia de requisito de procedibilidad, dado que cuando se denunciaron los hechos la hija del acusado era menor de edad y por ello su madre estaba facultada para actuar en su representación y por acoger la excepción de cosa juzgada.

Ciertamente asiste la razón a la parte recurrente, pese a lo cual la consecuencia no puede ser la estimación del recurso y condena del apelado absuelto por lo que más adelante se dirá.

En efecto, la sentencia apelada fija como periodo al que ha de concretarse el eventual impago de pensión desde mayo de 2014 a la fecha de celebración del juicio, pues el apelado ya fue anteriormente juzgado y condenado en firme por el impago de pensiones entre mayo de 2009 a abril de 2014.

Sin embargo, la sentencia apelada considera que respecto a ese periodo de impago faltaría el requisito objetivo de procedibilidad pues entonces la hija del apelado ya era previsiblemente mayor de edad, más la juzgadora yerra en este punto puesto que el delito se cometió cuando la hija del acusado era aún menor y la denuncia hubo de ser presentada por su madre.

Nada tiene que ver el requisito de procedibilidad con la cosa juzgada.

Al respecto de la cosa juzgada material cabe afirmar que los hechos enjuiciados en uno y otro proceso no son los mismos, ya que la sentencia objeto de recurso en esta causa comprende un periodo de impago de pensión mucho mayor que la precedente de diez de abril de 2014 (PA 241/2013), al extenderse más allá de abril de 2014 el impago y hasta el momento del juicio (febrero de 2016).

Resulta innegable que el impago de las pensiones entre mayo de 2009 y abril de 2014, ya fue objeto de condena en una anterior sentencia firme, por lo que volverlo a contemplar ahora sería condenar al recurrente dos veces por el mismo delito (a este respecto y apropósito de la estimación de recursos de Revisión por el TS en supuestos similares, cabe citar las STS 302/2014 y 285/2013 ).

Con todo, el instituto de la cosa juzgada material - como integrante del principio de legalidad - sería solo parcial, ya que en delitos de hábito, como ocurre con el impago de pensiones, la comisión de un nuevo delito se produce cuando tiene lugar un acto de ruptura jurídica. Dicho acto de ruptura jurídica se produce cuando el imputado es detenido o presta declaración en calidad de imputado y, por supuesto, cuando es objeto de una anterior condena (por todas STS 187 ( 2009 , 730/2012 y ATS de 4 de mayo de 2013, Roj ATS 4776/2013 ).

En el caso presente pues la cosa juzgada solo ha sido parcial y cuando la denunciante presentó denuncia en la presente causa su hija era menor de edad, por lo que el requisito de procedibilidad se estima cumplido.

De todos modos, el recurso de apelación resulta inviable, ya que la recurrida carece de base fáctica que posibilite el que aún aceptando que concurre el presupuesto objetivo de procedibilidad de la existencia de denuncia previa por la persona agraviada o su representante legal ex artículo 228 del CP permita la condena del recurrente.

En efecto, la recurrida se limita a absolver al denunciado por falta del presupuesto de procedibilidad, pero orilla recoger en el factual el hecho mismo del impago y, sobre todo, nada dice al respecto de la capacidad económica del obligado a atender la pensión y si el descubierto se produjo voluntariamente o debido a su falta de recursos. Esto es, si concurre o no el elemento tendencial del delito del artículo 227.1 del CP , ya que para su comisión no basta con el requisito objetivo del impago, sino que es preciso que quede demostrada que el impago se produjo a pesar de que la capacidad económica del obligado le permitía verificarlo.

Este aspecto se presenta esencial ya que el acusado manifestó en el plenario que ha venido pagando la pensión en la ejecutoria que tiene pendiente según se lo han permitido sus posibilidades económicas.

En tales circunstancias aunque la Sala estime que concurre el presupuesto de procedibilidad que permitiría valorar la eventual condena del recurrente, no aparece factible dicha condena sin completar el relato de los hechos probados describiendo los elementos del delito, tanto el objetivo, como el subjetivo.

Ante la incompletud del hecho probado y tratándose la recurrida de una sentencia absolutoria, la única posibilidad de revocar dicha sentencia sería repitiendo el juicio y oyendo de nuevo al acusado, y ello, ni ha sido solicitado, ni resulta posible a la luz de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que reforma la Ley de enjuiciamiento criminal y porque la misma jurisprudencia del TS lo tiene así vedado, tanto en lo que se refiere a que la Sala de apelación revise la base fáctica de una sentencia absolutoria basada en prueba personal sin haber valorado la prueba (y la presencia del dolo requiere prueba, doctrina elaborada por el TC a partir de su conocida STC 167/2002 ), como que quepa repetir en segunda instancia un juicio (Acuerdo no Jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012 y STS 282/2014 ).

La única reacción posible y que cabría haberse acometido contra la sentencia apelada por su insuficiencia fáctica y falta de motivación, era haber solicitado su nulidad y que por la juez a quo se dictase una nueva sentencia completando el hecho probado ( Art. 792.2 y 790.2 de la Lecrim ).

La parte apelante no ha solicitado tal declaración y esta Sala se halla impedida para acordarlo de oficio ( Art. 240.2 de la LOPJ ).



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de las denunciantes Sofía y Amalia , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza , recaída en la causa PA 235/15, SE CONFIRMA la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Doña. Carolina Costa Andrés, Letrada de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.