Sentencia Penal Nº 178/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 85/2020 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00178/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

N.I.G.: 24056 41 2 2018 0100064

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000085 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ENERGY FUEL ASTURIAS S.L.

Procurador/a: D/Dª , JOSE ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , ERNESTO TUÑON NOYON

Contra: Ildefonso, Inocencio , Isidro

Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ, MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ , YOLANDA FERNANDEZ REY

Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO PARRAGA NAVARRO, FERNANDO DEL RIEGO GORDÓN , CARLOS ÁNGEL FERNÁNDEZ PASCUAL

S E N T E N C I A Nº 178/2022

ILMOS. SRES. :

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO. - Presidente

D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO. - Magistrado.

D. ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado Ponente

En la ciudad de León, a 29 de marzo de 2022.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, los autos de procedimiento abreviado nº 85/20, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cistierna (León), habiendo sido acusados Isidro representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA YOLANDA FERNANDEZ REY y asistido del Letrado DON CARLOS ANGEL FERNANDEZ, Ildefonso, representado por la Procuradora DOÑA MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ y asistido del Letrado DON ALEJANDRO PARRAGA NAVARRO sustituido por la Letrada DOÑA MARIA ANGELES QUILES y Inocencio, representado por la Procuradora DOÑA MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANEZ y asistido del Letrado DON FERNANDODEL RIEGO GORDON, y como acusación particular ENERGY FUEL ASTURIAS S.L. representado por el Procurador de los Tribunales DON JOSE ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ y defendido por el Letrado DON INDALECIO TALAVERA SALOMON Y ERNESTO TUÑON NOYON y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como acusación pública respecto de Inocencio y Isidro.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia formulada por ENERGY FUEL ASTURIAS S.L. incoándose por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cistierna las Diligencias Previas nº 54/18 en las que, tras la práctica de las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho, la persona o personas responsables y el órgano competente para en enjuiciamiento, se transformó a procedimiento abreviado por Auto de fecha 13 de Mayo de 2018 y se presentaron los escrito de conclusiones provisionales por la acusación. Dicho Auto fue recurrido por la representación procesal de Ildefonso y fue confirmado por Auto de esta Sala de fecha 16 de junio de 2020 dictado en el RT nº 175/20.

SEGUNDO. -En el escrito de conclusiones provisionales, por el Procurador SR. GARCIA RODRIGUEZ en calidad de ACUSACIÓN PARTICULAR, consideraba que los acusados Isidro, Inocencio Y Ildefonso eran autores de un DELITO DE ESTAFA de tipo agravado previsto en el art. 250.1. 5º del Código Penal, solicitando para cada uno de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión y MULTA DE 9 MESES a razón de 60 euros diarios y accesorias. En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a ENERGY en la cantidad de 426.123,74 euros.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, solicitaba la apertura del Juicio Oral, por entender que los acusados Isidro Y Inocencio eran autores de un DELITO DE ESTAFA de los arts. 248.1 y 250.1. 5º del Código Penal, a las penas de 4 años de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y aplicación del art. 53 en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a ENERGY FUEL ASTURIAS SL en la cantidad de 353.502,77 euros.

TERCERO. -Decretada la apertura del juicio oral por Auto de fecha 14/09/20 se formuló por la representación de los acusados los correspondientes escritos de defensa y se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento ya que las acusaciones lo hacían por un delito de estafa agravado cuya pena en abstracto excede de la competencia del Juzgado de lo Penal, al ser superior a los 5 años de prisión.

CUARTO. -Llegados los autos a la Audiencia Provincial, tras declarar pertinente la prueba propuesta se señaló la vista para el 15 y 16 de marzo de 2022.

Escasos días antes de la celebración de la vista, el abogado del acusado Ildefonso comunicó que renunciaba a su defensa y se dictó por esta Sala Providencia no admitiendo dicha renuncia, no compareciendo el abogado el día de la vista, compareciendo la Letrada DOÑA MARIA ANGELES QUILES quien actuó por sustitución de aquel.

Iniciada la vista, no formulándose cuestiones previas, aportándose cierta documental, que fue admitida sin perjuicio de su valoración, se practicaron las pruebas declaradas pertinentes: interrogatorio de los acusados, testifical y pericial.

Tras ello, llegado el momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal las mantuvo a excepción de corregir el nombre de uno de los acusados y la acusación particular las modificó en el sentido de retirar su acusación respecto de Ildefonso, quien abandonó la sala junto con su Letrada, manteniéndose el resto de la misma.

Por su parte, el resto de las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO. -Tras los correspondientes informes sobre la prueba practicada, se procedió a conceder la última palabra a los acusados, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que:

1.- En agosto del año 2015, Inocencio, empresario conocido en el sector de la minería, actuando por cuenta de CARBONES ROMAN, mercantil que en el año 2011 había vendido a Isidro, concertado con este, se puso en contacto telefónico con la empresa ENERGY FUEL ASTURIAS S.L. (Energy en adelante) a fin de que suministrara carbón a carbones Román al manifestar que dicha mercantil tenía un contrato con Iberdrola para suministrar a la central térmica de Velillla (León). Tras tener un encuentro en la sede de dicha empresa en Avilés, y mantenerse conversaciones por teléfono y correo electrónico, en fecha 26 de agosto de 2015 se firmóun contrato entre ambas mercantiles para el suministro de 15.000 toneladas de un carbón con ciertas características a un precio de 115 euros tonelada más IVA, estableciéndose como medio de pago pagares a 60 días.

2.- Firmado el contrato, en octubre de 2015 se inicia el transporte del carbón hasta los lavaderos de la localidad de Prado de la Guzpeña, León, emplazamiento que había conseguido Isidro al contratar a través de la mercantil CARBONES LILLO S.L. con la Junta Vecinal de Prado de la Guzpeña (León) en fecha 16 de octubre de 2015 para el aprovechamiento del carbón depositado en la escombrera denominada 'Quemadas'. Fruto de este contrato, CARBONES LILLO S.L. estaba autorizado a retirar el carbón de la escombrera y almacenarlo en la zona de los lavaderos y posteriormente, retirarlo del lugar. Para ello precisaba de la obtención de la licencia de Junta de Castilla León y, a tal fin, CARBONES LILLO S.L. solicitó a la Junta de Castilla y León el aprovechamiento de un yacimiento de origen no natural (escombrera) incluido dentro de los recursos de la 'sección B' de la Ley de Minas en zona denominada 'quemadas' en fecha 21 de octubre de 2015, habiéndose autorizado la misma por Resolución de 24 de febrero de 2017.

Para la ejecución de estos trabajos CARBONES DE LILLO subcontrató a CARBONES ROMAN, y esta, a la mercantil ATR EXPLOCANTERAS S.L. cuyo administrador era Ildefonso.

3.- Por su parte, Ildefonso, en fecha 28 de febrero de 2016 contrató con la Junta Vecinal de Prado de la Guzpeña (en la persona de su presidente Augusto) la venta de 1.200 toneladas de carbón por el importe de 2 euros la tonelada que vendió a CARBONES EL PUERTO S.A. del que era administrador el fallecido Bartolomé. Cuando se estaba transportando dicho carbón a las instalaciones de CARBONES EL PUERTO en marzo de 2016 fue cuando Isidro denunció la sustracción del carbón adquirido a ENERGY.

4.- En octubre de 2015, se inicia el transporte del carbón hasta los lavaderos de la localidad de Prado de la Guzpeña, León, emitiéndose por CARBONES ROMAN pagares a 60 días desde la fecha de cada factura.

Así, para el abono de la factura de 31 de octubre de 2015, por un total de 1.531,80 toneladas, y un importe de 216.057,60 euros, se emitió un pagare en fecha 11 de noviembre con vencimiento de 1 de enero de 2016 contra la cuenta que CARBONES ROMAN tenía en el Banco Santander.

Se emitió posteriormente un segundo pagaré contra la factura de fecha 30 de noviembre de 2015 por un total de 879,05 toneladas de carbón, y un importe de 122.847,44 euros, emitido en fecha 10 de diciembre y que se haría efectivo el 1 de febrero de 2016 y un tercer pagaré contra una tercera factura de fecha 31 de diciembre de 2015 por un total de 52,48 toneladas de carbón y un importe de 7.334,34 euros emitido el 31 de diciembre y con vencimiento a los 60 días.

Llegado el día del vencimiento del primer pagaré, el 1 de enero de 2016, el mismo no pudo abonarse por carecer de fondos la cuenta contra la que se había emitido causando en ENERGY unos gastos adicionales por el impago del pagaré de 7.263,39 euros.

Ante dicho impago, en el mes de enero de 2016 ENERGY suspendió el envío de más carbón e interesó de Inocencio y Isidro que se le restituyera el carbón, si bien Inocencio alegando que estaba pendiente un pago de Iberdrola convenció a ENERGY para que no retirara el carbón y emitió otro pagaré por el mismo importe cuyo vencimiento era el 1 de marzo de 2016 y emitió otro pagaré por los gastos derivados del impago del primer cheque con el mismo vencimiento.

Llegado el vencimiento de ambos pagarés tampoco fueron atendidos y, en esta ocasión, para tranquilizar a Energy, Isidro Y Inocencio expidieron un reconocimiento de deuda del que respondían personalmente, pese a carecer ninguno de los dos de patrimonio suficiente con el que responder de dicha deuda, consiguiendo así un nuevo aplazamiento de la restitución del carbón hasta el 31 de marzo de 2016.

Llegado el 29 de marzo, comunicada la intención de retirar ENERGY el carbón al no haberse abonado su precio, los acusados les manifestaron que dicho carbón había sido sustraído el 16 de marzo por Ildefonso y que habían presentado denuncia por dicha sustracción. Dicha denuncia motivó un procedimiento penal tramitado en el Juzgado de Instrucción de Cistierna como DP 33/16 contra Ildefonso por presunto delito de hurto que fue sobreseído provisionalmente.

Energy reclamó judicialmente a CARBONES ROMAN las cantidades debidas por el suministro del carbón, dando lugar al juicio cambiario 389/16 del que se ha derivado la ejecución de título judicial nº 255/16 actualmente en trámite.

Al día de la fecha los acusados Isidro y Inocencio no ha abonado cantidad alguna a ENERGY por el carbón suministrado

El presente procedimiento se incoó en el mes de mayo de 2018 referido a hechos ocurridos a finales del año 2015 y comienzo del año 2016, habiéndose enjuiciado la causa en el mes de marzo de 2022.

Llegado el día de la vista, en trámite de conclusiones la acusación particular retiró su acusación en relación a Ildefonso, respecto del cual no se había interesado su acusación por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO. - TIPICIDAD

En el caso que nos ocupa, se dirige la acción penal contra los acusados Isidro Y Inocencio por la comisión de un delito de estafa cualificada (por el valor del importe defraudado (más de 50.000 euros).

Inicialmente también la acusación particular dirigió su acción penal también contra Ildefonso, si bien retiró la misma a la vista de la prueba practicada al modificar su escrito de conclusiones provisionales.

Conforme el principio acusatorio que rige en el derecho Penal es preciso para que el Tribunal pueda declarar culpable a una persona que exista una acusación y, al decaer la de la acusación particular y no formularse contra Ildefonso acusación por el Ministerio Público, procede dictar a su favor una sentencia absolutoria.

Habiéndose señalado por la acusación la posible comisión por parte de los acusados de un delito de estafa valiéndose de un contrato de compraventa de carbón, procede recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

Nuestro Tribunal Supremo indica que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual,porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la'sanción'existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

La jurisprudencia ha venido declarando que en aquellos supuestos en los que existen relaciones comerciales entre dos partes (compraventa, contrato de obra, contrato de suministro etc.) el incumplimiento de una de ellas con perjuicio de la otra, de las obligaciones contractuales contraídas, puede dar lugar a un simple supuesto de incumplimiento civil a resolver en la jurisdicción civil ó un 'negocio jurídico criminalizado'incardinado en el ámbito del delito de Estafa.

La distinción de ambos supuestos (no siempre sencilla) se tiende a resolver mediante el estudio de todas las circunstancias concurrentes del caso concreto, acudiendo de ordinario a la prueba indiciaria, que permitan concluir el momento de la aparición del dolo:

- Así, se considera que estamos en el primer supuesto (ilícito civil)en aquellos casos en los que habiendo cumplido sus obligaciones normalmente ambas partes, surge un dolo sobrevenido ('dolo subsequens') en una de ellas, que por diversos motivos (no contemplados al inicio de la relación) deja de cumplir.

- Estando por contra en el segundo supuesto (ilícito penal-estafa)en aquellos en los que la parte luego incumplidora, actúa ya con una inicial voluntad de incumplir ('dolo antecedents'), pues acude al inicio de la relación comercial habiendo decidido ya o sabiendo con certeza en ese momento, que finalmente no cumplirá sus obligaciones, de modo que el engaño consiste precisamente en aparentar frente a la contraparte una voluntad real de cumplimiento que sin embargo no tiene al inicio de la relación comercial.

Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratarcuando en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales,aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido.

En el ilícito penal de la estafa, por tanto el sujeto activo sabe desde el momento de inicio de la relación contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe( STS 1045/94 de 13 de Mayo; STS 304/2014 de 16-4- 2014-Rec. nº 1069/2013, etc.) pudiendo afirmarse que el engaño ha sido probado 'cuando se acredita que el deudor sabe de la imposibilidad de cumplir con sus prestaciones y recibe a cambio las prestaciones del otro contratante'( STS 11 de junio de 2008), o cuando sabe que es muy probable que no las cumpla, probabilidad que es suficiente para integrar el dolo exigible en el delito de estafa ( STS 12-04-2013 -Rec 1551/2012)

Tratándose en definitiva de dilucidar el momento de la aparición del dolo (el momento en que se decide incumplir) deben valorarse todas las circunstancias de la relación que permitan inferir con la debida certeza dicho momento (así el estado de cuentas, la solvencia o insolvencia real que presenta, la existencia de antecedentes de incumplimientos anteriores; forma en la que se realiza la operación comercial; circunstancias que la acompañan; y también todas las circunstancias posteriores al incumplimiento, conducta de la parte incumplidora, etc.)

Es decir, todas aquellas circunstancias, previas, concomitantes o posteriores al impago, de los que se pueda inferir que el dolo era anterior al inicio de la relación contractual, pues la parte acude a ella con una inicial (y oculta) voluntad de incumplir, o con un pleno conocimiento y certeza de su imposibilidad para ello.

Y esto es lo que se ha considerado acreditado en esta causa donde Inocencio concertado con Isidro simulando tener capacidad económica suficiente, aduciendo un cupo en la central térmica de Velilla y un contrato con Iberdrola para suminístrala carbón, consiguieron engañar a ENERGY para que le suministrara carbón que no habría entregado de conocer que los acusados, ni tenían contrato con Iberdrola, ni tenían patrimonio propio, ni que la sociedad usada para el negocio, CARBONES ROMAN carecía de patrimonio, (a la vista del saldo que tenía en la cuenta en la que se hubiera de abonar los pagarés entregados como medio de pago).

En suma, los acusados, Inocencio y Isidro valiéndose de una sociedad que no tenía fondos, CARBONES ROMAN, compraron el carbón a ENERGY mediante pagares a 60 días, sin tener dinero para afrontar el pago, haciendo referencia a un contrato con Iberdrola inexistente valiéndose de que Inocencio era un empresario solvente (o al menos no se le conocían que arrastrara deudas) conocido en sector minero, y, ante el impago del primero del cheques, continuaron faltando a la verdad alegando problemas de pago de Iberdrola llegando a afianzar personalmente la deuda contraída sabedores de que, al carecer de patrimonio, volvían a engañar a ENERGY con una garantía vacía de contenido, consiguiendo con ello retrasar la voluntad de esta de recuperar el carbón hasta que, cuando en marzo de 2016, cuando ENERGY, cansada ya de moratorias, pretenden de manera irrevocable recuperar el carbón, los acusados la informan que les han sustraído el carbón y no pueden devolverlo, habiendo formulado por ello una denuncia ante la guardia civil unos días antes, el 13 de marzo, refiriendo que el otro acusado Ildefonso se había llevado el carbón, lo que motivó la incoación de un procedimiento penal (DP 36/16) por un presunto delito de hurto que concluyó con un sobreseimiento provisional de fecha 16 de febrero de 2016 al considerarse que no se había acreditado que el carbón que el inicialmente acusado Ildefonso se había llevado de las instalaciones donde los acusados dicen que tenían depositado el carbón de Energy se tratara del mismo carbón que los acusados le habían comprado a esta.

Por otra parte, diremos que a los efectos de la presente resolución, que el aprovechamiento que los acusados pudieron dar del producto de la estafa es ajeno al propio delito de estafa, que no exige que los autores se aprovechen del producto del engaño, ya que la misma se consuma una vez se produce el desplazamiento patrimonial del perjudicado motivado por la conducta engañosa del autor del delito que actúa con intención de lucrarse, siendo a estos efectos irrelevante dónde fue a parar dicho carbón, recordando que, cuando el acusado Isidro presentó denuncia ante la Guardia Civil el 16 de marzo (y posteriormente al Juzgado en fecha 23 de marzo sobre dicha sustracción), -siendo relevante el contenido de la denuncia a los efectos de valorar los hechos posteriores al desplazamiento patrimonial- manifestó que dicho carbón iba venderse a Iberdrola 'o a otros compradores', es decir, que al tiempo que se daba largas a ENERGY diciendo que había un problema de pago de IBERDROLA todavía no se había contratado con ella y estaba abierta la posibilidad de otros compradores, lo que claramente era incompatible con un abono del pagaré a 60 días a la recepción de la entrega. Por otro lado, en el acto de la vista, ha depuesto por Iberdrola una persona que recogió muestras de carbón y manifestó que dicho carbón no era conforme con los estándares que buscaba Iberdrola, siendo también esto ocultado a ENERGY, cuando se les comunican la imposibilidad de devolver el carbón.

La imposibilidad de obtener los rendimientos suficientes para abonar el carbón suministrado, a parte de carecer de fondos con los que abonar su precio, es que dicho si carbón se iba a mezclar con el de peor calidad de la escombrera y este carbón precisaba de autorización de aprovechamiento por la Junta y León, ello exigía una tramitación y unos plazos que en ningún caso permitirían disponer de dicho carbón para ser vendido en el plazo reseñado por los acusados para abonar su importe.

Diremos en este punto que el delito se comete, tanto cuando no hay una intención de cumplir con las prestaciones por una de las partes (dolo directo), como cuando una de las partes sepa que puede no cumplir y, pese a ello, ganándose la confianza de la otra parte y ocultándole la posibilidad de incumplimiento consigue que realice su prestación (dolo eventual), que es lo la Sala considera que ha sucedido en este procedimiento, siendo muy significativo cuando al deponer Isidro reconoció en un 'arranque de sinceridad' de que si hubieran dicho que no tenían el contrato con Iberdrola no se les hubiera suministrado Carbón, contrato que nunca lo tuvieron, más allá de que a su instancia se les recogiera una muestra para su análisis por Iberdrola, que lo rechazó finalmente por no ajustarse a lo precisado por ella en ese momento.

También, el hecho de que se usara por los acusados una empresa sin patrimonio para adquirir el carbón, cuando contaban con otras empresas ( Isidro al menos CARBONES DE LILLO S.L. y Inocencio la empresa MINARSA) señalando como cuenta en la que debieran de abonarse los pagarés una que carecía de fondos para hacer frente al pago, así como que tampoco los acusados (puesto que así se obligaron personalmente) no hayan abonado a ENERGY desde el año 2015 hasta este momento suma alguna de la deuda, ni tan siquiera alguna pequeña cantidad, constatan, a juicio de la Sala que cuando suscribieron el contrato eligiendo para ello a la mercantil CARBONES ROMAN y consiguieron que ENERGY les suministra el carbón, sabían que CARBONES ROMAN no iba a tener dinero en la cuenta en el momento del abono de los pagarés, o cuanto menos que era muy probable que no lo tuviera, probabilidad que es suficiente para integrar el dolo exigible en el delito de estafasegún nuestro Tribunal Supremo.

A lo anterior se añaden datos periféricos, como la conducta en que incurrió el acusado Inocencio cuando se produjo el impago definitivo; no contestando el teléfono unos días, emitiendo nuevos pagares que resultaron impagados alegando problemas con Iberdrola con la que no había contratado, reconociendo personalmente una deuda sin patrimonio con el que responder, etc...

Tal y como establece entre otras la SAP Palencia nº 21/2014 de 6-11-2014 - PPA nº 32/2013 la existencia de negocios jurídicos criminalizados, es de difícil demostración puesto que normalmente el acusado niega reconocer que, lejos de pretender contratar lo que pretendía es aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria. Por ello, su constatación ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, mediante la prueba iniciaría, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según la regla de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito, ( SS. TS. 20 de diciembre de 1997, 20 de julio de 1998, 6 de julio de 1999, 29 de mayo de 2002, 7 de diciembre de 2005, 31 de marzo de 2006). La pluralidad de indicios antes referidos, conducen a considerar la existencia de una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

Por lo que respecta a los requisitos para considerar cometido un delito de estafa, jurisprudencialmente se han señalado los siguientes: engaño (antecedente, bastante y causante), error, acto de disposición patrimonial, relación de causalidad entre el engaño y la disposición patrimonial, y, finalmente, dolo y ánimo de lucro

Abordando el primero de ellos, el engaño, la jurisprudencia ha desarrollado profusamente el concepto de 'engaño bastante' en el sentido de que 'bastante' significa suficiente, adecuado, idóneo, o relevante para producir error para la efectiva consecución del fin propuesto. La idoneidad o suficiencia, debe valorarse atendiendo tanto a criterios o módulos objetivos (que sea en principio idóneo, veraz o creíble para mover a engaño a una persona media, según la convivencia social), como a módulos subjetivos (debe valorarse intuitu personae, según las condiciones personales de la víctima, su edad, cultura, formación, déficit intelectual, actuación diligente etc.)

En este sentido, la moderna Jurisprudencia, combinando ambos criterios, considera que el engaño, solo será 'bastante' (suficiente, idóneo o relevante), si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido unos deberes mínimos de diligencia.

De modo que en el juicio de idoneidad del engaño entra en juego el llamado 'principio de autorresponsabilidad 'de la persona engañada, o 'deber de autoprotección' de la misma como delimitador de la idoneidad típica del engaño.

Conforme a este principio de 'autorresponsabilidad' de la persona engañada, o 'deber de autoprotección', la protección estatal de tutela del bien jurídico en la estafa, no entra en juego, ni protege a quien no se ha protegido previamente a sí mismo; pues no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño.

Como se decía en la STS de 9 de febrero de 2010, si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si 'se ha dejado engañar' por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Por ello se ha negado la existencia de la estafa cuando en el origen del acto dispositivo sea causa de la propia indolencia o negligencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal, pues según señala la doctrina «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia» y en semejantes términos señala nuestro Tribunal Supremo cuando dice«no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño».

Por ello, en base a este principio de ' auto responsabilidad ', o 'deber de autoprotección', la protección penal de tutela del bien jurídico en la estafa, no entra en juego, ni protege, a quien por no haber guardado la diligencia debida, no se ha protegido previamente a sí mismo, y, en el caso que nos ocupa nos hemos de referir al supuesto de cuandola víctima es un profesional, engañado por incumplir un especifico deber de diligencia en el tráfico mercantil( STS 1199/2004 de 29- 10, STS 28-4-2005 etc.), Así , por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar la situación patrimonial del solicitante ( STS 18-7-1997, STS 28-4-2005 etc.), o el pago de cheque o reintegro de una libreta bancaria sin comprobar la identidad o pedir el DNI ( STS 29-10-1998; 24-3-1999); o la concesión de una línea telefónica por la compañía, sin comprobar los datos del solicitante ( SAP Barcelona 17-3-2005); o el pago con tarjeta de crédito, sin que el vendedor comprobase la titularidad de la tarjeta bancaria entregada ( SAP Sevilla 5-11-2004; SAP Segovia de 23-3-1998 ; STS 3-5-2000; etc.) y también cuando la víctima de una acción fraudulenta, hubiera podido (y no lo hizo ) prevenirse con facilidad, utilizando los recursos y vías de información de los que disponía( SSTS 298/2006 de 8-3, 382/2006 de 21-3 etc.); cuando hay por tanto negligencia en informarse ( SSTS 2202/2002 de 2-1-2003, 40/2003 de 17-1), o cuando el afectado hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad de comprobación ( STS 646/2005 de 19-5; SAP Madrid 7-3-2006 etc.)

No obstante, esta jurisprudencia recaída sobre estafa y deberes de autoprotección admite modulaciones, pues el TS establece, que no siempre que la víctima incumple sus deberes de autoprotección o comprobación se excluye la estafa, pues no sirven soluciones estereotipadas ( STS nº 832/2011 de fecha 15/07/2011- Rec. nº 11/2011), sino que la exigencia de autoprotección debe valorarse en cada caso concreto particular ( STS 495/2011 de 1-6-2011, etc.) y así ha de tenerse en cuenta Criterios, entre otros los siguientes:

-Las relaciones entre autor y víctima. ( STS 495/2011 de 1-6-2011)

-El sector del tráfico jurídico en el que se opere. ( STS 1217/04 de 2-11-2004; STS nº 1316/2009 de 22/12/2009- Rec. nº 1033/2009)

-Las pautas sociales de actuación en la situación concreta ( STS 1217/04 de 2-11-2004)

-La capacidad para autoprotegerse ( STS 1217/04 de 2-11-2004)

-Las específicas condiciones personales de la víctima, si se trata de un mero particular o un profesional del mundo empresarial ( STS 585/2008 de 24-9-2008),

Por ello, la cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error, o el ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección, si bien la reciente jurisprudencia sigue un criterio restrictivo para excluir la estafa por incumplimiento de deberes de autoprotección, de modo que solo se excluya en los supuestos de engaño burdo o grave incuria o indolencia de la víctima. En este sentido es muy conocido el criterio expresado por los Tribunales de que, de no aplicar restrictivamente esta doctrina, podríamos llegar a afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

Por tanto, podemos colegir que actualmente únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal, como el timo de 'la estampita', el 'tocomocho' o el 'timo de nazareno' entre otros), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados), que es el que nos ocupa en este caso, puesto que ' el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección', según nuestro Tribunal Supremo.

Por tanto, en el ámbito de los negocios criminalizados, la doctrina de la autoprotección ha de ser aplicada con la debida cautela pues en principio la idea de desprotección de la víctima es una excepción que sólo puede ser achacada a una negligencia, falta de cuidado, abandono o incuria grave de la víctima, pues el tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar.

En el caso de autos, hemos de partir de que Inocencio es una persona y empresario conocido en el sector de la minería, como se desprende de las notas de prensa aportadas que ofrece una posibilidad a ENERGY de entrar en un negocio muy rentable que le suponía dar el saldo a la 'primera división', ya que suministrar a IBERDROLA suponía un elevado volumen de venta y una seguridad en el cobro. Cierto es que inicialmente en los correos electrónicos se pide por parte de ENERGY a Inocencio, quien negocia en nombre de la mercantil CARBONES ROMAN (que lleva su apellido y fue vendida por este a Isidro) avales o que aporten el contrato con Iberdrola, a modo de garantía, que finalmente no consta se aportara, pero, de ficha falta de aportación no puede deducirse que 'se dejaran engañar' y adoptaron una serie de precauciones que pueden considerarse suficiente a los efectos de considerar que no actuaron de manera despreocupada o negligente ya que consultaron la trayectoria de la persona que se ofrecía a comprar el carbón y el carbón que se iba a suministrar 15.000 toneladas, no se entrega de golpe, se fracciona en remesas, cada una con su pagaré y, ante el primer incumplimiento se deja de servir el carbón de manera que se sirve aproximadamente 2.000 toneladas de las 15.000 toneladas inicialmente contratadas y, ante el impago se interesa la devolución del carbón, si viene los acusados supieron 'ganar tiempo' con falsas promesas volvieron a emitir un nuevo pagaré por el importe desatendido y otro por los gastos derivados de la devolución del pagaré que nunca llegaron a presentarse al cobro para evitar nuevos gastos de devolución al manifestarse por los acusados , días antes de su vencimiento que era el 31 de marzo de 2016, que el carbón había sido sustraído.

Por todo ello no se concluye atendiendo a los principios y reglas de experiencia por las que se rige el tráfico mercantil en el contexto relatado, no se deduce una falta la diligencia de ENERGY que justifique su desprotección desde el punto de vista de la tutela penal, por lo que no resulta aplicable la doctrina referida para considerar atípico penalmente el comportamiento de los acusados Inocencio y Isidro.

El resto de requisitos señalados, se han acreditado igualmente, ya que, a consecuencia de dicho engaño, ENERGY entregó el carbón a los acusados, que lo trasladaron donde tuvieron por conveniente para lucrarse con su venta sin abonar el precio a quien se lo había suministrado, sabiendo que carecían de fondos con los que cumplir con el abono de los pagarés y no tenían ningún contrato con Iberdrola con el que obtener los fondos necesarios para satisfacer su precio en los términos convenidos.

SEGUNDO. - AUTORIA Y PARTICIPACION

Según el art. 28 CP, sólo son autores/ coautores 'quienes realizan el hecho' (autores materiales propios y directos). Entendiéndose que realizan el hecho quienes realizan el núcleo del tipo penal, en tanto que son partícipes quienes realizan conductas periféricas ( SSTS 8-11-83, 28-1-84, 11-2-84, 8-6-85 etc.)

En el caso que nos ocupa, el Tribunal ha adquirido la convicción de que entre los acusados Isidro Y Inocencio hubo un acuerdo de voluntades para obtener a costa de ENERGY el carbón, es decir que entre ambos existió un acuerdo previo' o 'pactum scaeleris' y ambos tuvieron el 'dominio funcional del hecho'; con un reparto de tareas a fin de alcanzar conjuntamente el desplazamiento patrimonial.

Como afirma SERRANO BUTRAGUEÑO el dominio funcional del hecho se caracteriza por:

a) un pacto o acuerdo de realizarlo en común (aspecto subjetivo y que puede servir para distinguir la coautoría de la cooperación necesaria);

b) por una contribución, aportación o actuación material para la realización del hecho (aspecto objetivo material);

c) que la contribución, aportación, o actuación esencial, se lleve a cabo o desarrolle o continúe en la fase ejecutiva del 'iter criminis' (aspecto que también puede servir en algún caso para distinguir la coautoría de la cooperación necesaria).

Conforme a este criterio, han de estimarse coautores a los que condominan funcionalmente el hecho ( SSTS 30-9-95, 17-10-95, 21-12-95, 8-5-96, 6-4-98, 24-3-98, 23-12-98, 23-3-99 entre otras.), teniendo en sus manos la posibilidad de impedirlo, o realizando una aportación que supone un imprescindible requisito a la realización del resultado perseguido ( STS 23-3-99).

Ello por tanto permite entender como autores materiales propios no sólo a quienes realizan de propia mano los actos materiales integradores del núcleo del tipo sino también a quien efectúa aportaciones ajenas al núcleo del tipo que producen el resultado conjunto, o como afirma MUÑOZ CONDE 'a quienes sin ejecutar materialmente el hecho contribuyen al mismo de forma esencial en fase de ejecución.

En este sentido, es claro el reparto de tareas o roles entre los acusados, Inocencio era la persona encargada de dar apariencia de solvencia dado que era conocido en el sector minero y fue quien negoció con ENERGY y Isidro, que es el que se obliga a pagar el carbón, ponía a disposición del entramado su sociedad CARBONES ROMAN, apareciendo como 'mano derecha' o hombre de confianza de aquel respecto de ENERGY.

TERCERO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

En relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en alguno de los acusados o respecto del procedimiento, pese a no hacerse constar en los escritos de conclusiones elevados a definitivas ninguna circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en fase de informes los Letrados de los acusados, con carácter subsidiario, han alegado la existencia de dilaciones indebidas no imputables a sus patrocinados, si bien no han consignados periodos concretos de paralización en la tramitación del procedimiento.

En este sentido, resulta que la denuncia presentada por ENERGY se refiere a hechos ocurridos a finales del año 2015 y principios de 2016 que fueron denunciados en el mes de mayo de 2018 y que han sido enjuiciados en el mes de marzo de 2022, de manera que han transcurrido más de 6 años desde que se cometieron los hechos a enjuiciar y algo menos de 4 años desde que se presentó la denuncia y fueron enjuiciados los hechos.

El Artículo 21.6 del CP recoge como atenuante. 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

De acuerdo con la redacción dada en el Código Penal a la atenuante de dilaciones indebidas, y también en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exige la concurrencia de cuatro requisitos para poder apreciarla:

1) -que la dilación sea indebida, es decir injustificada;

2)- que sea extraordinaria;

3)- que no sea atribuible al propio inculpado y

4) -que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

La pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable.

Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso y junto a la no justificación del retraso y la no atribución del mismo a la conducta del imputado, debe determinarse que se han derivado del mismo consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar dichas consecuencias de manera inexorable.

En efecto, son Criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas: Sentencia del Tribunal Supremo nº 181/2017, de 19 de enero:

a)- la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse tratamiento equitativo a los litigios del mismo tipo.

b) -la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

c)- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y

d)- la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

La exigencia típica de que la dilación sea indebida, debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito, es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

Atendidas a las circunstancias propias de este procedimiento, este

Se inicia en el año 2018 y se celebra la vista en el año 2022, si bien los hechos se remontan hasta el año 2015, sin que se hayan alegado ni se observen de oficio paralizaciones importantes, ni que la misma se haya producido por la falta de colaboración de los investigados.

Teniendo en cuenta tales circunstancias, la Sala considerara que concurre como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la atenuante simple de dilaciones indebidas, ya que en todo caso la dilación no puede ser considerada como cualificada ya que para pueda ser calificada como tal, exigiría según nuestro Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 958/2016, de 19 de diciembre.) 'una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora'

Ya anteriormente, según la STS 948/2005, de 19 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, recogido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Concretamente la vulneración de dicho plazo razonable como atenuante cualificada se ha apreciado, cuando el proceso penal ha sido de 9 años duración,( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo). Plazos todos ellos que no se han alcanzado el presente procedimiento, por lo que se considera que la atenuante tiene carácter simple y, por ello, con la consecuencia penológica del art. 66 del C.P. que es la imposición de la pena en su mitad inferior.

CUARTO. -PENALIDAD

En el caso que nos ocupa, se interesa por el Ministerio Fiscal la condena de los acusados como autores de un delito de estafa agravada a la pena de 4 años de prisión y 9 meses de multa con cuota de 10 euros. Por su parte, la acusación particular interesa la condena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a la pena de 60 euros.

En nuestro caso, se ha considerado probado que los acusados realizaron una estafa por importe superior a 50.000 euros, por lo que la pena en abstracto sería de uno a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Habida cuenta de que se aprecia una circunstancia atenuante simple, la pena a imponer seria de uno a tres años y seis meses de prisión y multa de 6 a 9 meses. Teniendo en cuenta el perjuicio causado, superior a los 350.000 euros, se considera proporcionado imponer la pena de 2 años de prisión y la de 7 meses y 15 días de multa.

Por lo que respecta a la cuota, no habiéndose acreditado para ninguno de los acusados su capacidad económica, se fija la misma en 6 euros a falta de mayores datos que permitan cuantificar dicha capacidad.

A este particular, traemos a colación la SAP Palencia nº 69/11 de 7-11-2011- Rec nº 35/2011 (Pte. Rafols Pérez, Ignacio J). En dicha sentencia se cuestiona por el recurrente el importe de la cuota de multa que se le ha impuesto, seis euros diarios, solicitando una menor (dos euros) porque, según él, no consta acreditada su situación patrimonial. El caso por tanto es idéntico al que nos compete.

Señala dicha sentencia que es cierto que el art. 50.5 CP indica que los Tribunales fijarán en la sentencia, el importe de las cuotas de la pena de multa, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Pero, debe recordarse, que no es necesario 'que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse', ( S. TS. 12 de febrero de 2001). De modo que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto o próxima a él, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal, pero tampoco hay que obviar los escasos datos sobre la capacidad económica que existan para imponer una cuota de multa arbitraria. Por ello, en el presente caso, teniendo en cuenta esos datos y oscilando la cuota a imponer entre los dos y los cuatrocientos euros ( art. 50.4 CP), se estima claramente proporcional a la capacidad económica del recurrente la cuota de seis euros diarios que ha sido impuesta, máxime cuando esa cuota se encuentra próxima al mínimo y, como recuerda la jurisprudencia, ese mínimo ha de quedar reservado a los supuestos de indigencia o próximos a tal estado ( SS. TS. 10 de noviembre de 2004).

Pero además, ha de tenerse en cuenta que al tratarse de una cifra muy próxima al mínimo legal y manifiestamente inferior al salario mínimo, supone que el órgano sentenciador ha considerado escasos los posibles ingresos del recurrente, siendo correcto que ante la ausencia de datos ciertos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de escasez y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal.

Por último, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia considera que 'para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado'. Pero, para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo, como la cuota de 1000 ptas. diarias (los actuales 6 euros) impuesta en el caso actual, es suficiente con que se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (hoy serían 2 euros)', ( S. TS. 11 de julio de 2001).

QUINTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal ha interesado que los acusados Isidro Y Inocencio indemnicen a ENERGY de manera conjunta y solidaria deberán abonar la cantidad de 353.502,77 euros que se corresponde con el importe de los pagarés impagados, (un primer pagare de 216.057,60 euros que presentado al cobro fue devuelto que se corresponde con la entrega de algo más de 1.500 toneladas de carbón, un segundo pagaré por importe de 122.847,44 euros que se corresponde con la entrega de algo menos de 900 toneladas de carbón, un tercer pagaré por importe de 7.334,34 euros que se corresponde con la entrega de algo más de 50 toneladas de carbón y un cuarto pagaré por importe de 7.263,39 euros y que se corresponde con el importe de los gastos de devolución del primer pagare.

Por su parte, la acusación particular interesa la condena por importe de 426.123,74 euros, que comprende los referidos por el Ministerio Fiscal más los gastos judiciales derivados del juicio cambiario nº 1131/16 seguido en Instancia nº 2 de León ejercitado respecto al primero de los pagarés impagados.

No aprecia este Tribunal que los importes de los gastos judiciales para el reconocimiento judicial de la deuda se correspondan con la responsabilidad 'ex delicto', por lo que procede a la condena interesada por el Ministerio Fiscal quedando expedita las acciones civiles correspondientes para reclamar tales gastos en la jurisdicción civil.

SEXTO. - COSTAS

Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal ,en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito, por lo que procede imponer las costas al procesado, incluidas las de la acusación particular.

Al respecto conviene recordar como hace el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias como las de 27 de abril de 2007, 25 de noviembre de 2.005, 22 de septiembre de 2.000, que:'...la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas. Añadiendo que, para tal imposición tampoco es exigible la íntegra acogida de sus peticiones. Mientras que la exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones adoptadas en la sentencia.

Proyectando la anterior doctrina al caso de autos es incuestionable la procedencia de incluir en la condena en costas de quien ha sido acusado y condenado las devengadas a instancia de la acusación particular, ya que ni su actuación ha resultado notoriamente inútil o superflua.

No obstante, dado que la acusación particular interesaba inicialmente la condena por el delito de estafa respecto de tres acusados, cada uno de ellos ha de habrá de abonar la tercera parte de las costas.

En relación a las costas del acusado Ildefonso que ha sido absuelto por retirada de la acusación particular, ya que el Ministerio Fiscal no interesaba su condena, se decretan de oficio al considerar la Sala que había indicios fundados de responsabilidad penal que justificaba su enjuiciamiento, tal y como se puso de manifiesto a la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal, por lo que no cabe tildar su acusación como caprichosa o carente de fundamento.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOSa Ildefonso del delito de estafa de los art. 249 y 250.1. 5º del que ha sido acusado, decretándose de oficio una tercera parte de las costas procesales, incluida una tercera parte de las costas de la acusación particular.

CONDENAMOSa Isidro Y Inocencio como autores criminalmente responsables de un delito de estafa de los art. 249 y 250.1. 5º concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21.6 del C.P. a la pena, para cada uno de ellos de dos años de prisión de prisión y multa de 7 meses y 15 días con cuota de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas y a una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular

En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal los condenados Inocencio Y Isidro abonaran conjunta y solidariamente a la mercantil ENERGY la cantidad de 353.502,77 euros que se corresponde con el importe de los pagarés impagados, quedando expeditas las acciones civiles en relación con el resto de peticiones civiles ejercitadas por la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del TSJ de Castilla y León que deriva de la entrada en vigor de la ley 41/15 el 6 de diciembre de 2015, al haberse incoado el presente procedimiento en el mes de mayo de 2018.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.