Sentencia Penal Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 367/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE LO PENAL DE JAÉN NUM. 2
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 551/13
ROLLO APELACIÓN PENAL NUM. 367/2016 (82)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 179/16
En la Ciudad de Jaén, a ocho de Junio de dos mil dieciséis.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 551/13, por el delito de Abandono
de Familia (Impago de Pensiones), procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Linares, siendo acusado
Luis Enrique , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D.
Jesús Méndez Vílchez y defendido por el Letrado D. Jesús Ortega Águila. Ha sido apelante dicho acusado,
parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 551/13, se dictó, en fecha 07/03/16, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'UNICO:.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así expresamente se declara, conforme al informe del Ministerio Fiscal: que por sentencia de divorcio de 15-2-11, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdepeñas , se le impone al acusado la obligación de abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de Virtudes , la cantidad mensual total de 300 euros, así como el pago de la hipoteca.

Por auto de modificación de medidas de dicho Juzgado de 17-3-14, aclarado por auto de 24-5-15, se deja sin efecto dicha pensión compensatoria desde 17-3-14, siendo tal pronunciamiento ratificado por sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad real de 12-12-14 y auto de aclaración de 5-6-15.

El acusado, a sabiendas de la obligación de satisfacer las pensiones económicas, teniendo posibilidades para ello, ha dejado de satisfacer a Virtudes , por pensión compensatoria las mensualidades correspondientes desde Noviembre de 2012 a Julio de 2013, (fecha del auto de procedimiento abreviado), y por hipoteca desde Marzo de 2012 a Julio de 2013, ascendiendo la cantidad debida a 8.908,34 euros'.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses con cuota diaria de 6 euros , mas responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, debiendo el citado acusado indemnizar a la perjudicada Virtudes en la cantidad debida por pensión compensatoria, las mensualidades correspondientes desde Noviembre de 2012 a Julio de 2013, (fecha del auto de procedimiento abreviado), y por hipoteca desde Marzo de 2012 a Julio de 2013, en la cantidad de 8.908,34 euros , con aplicación a la cifra resultante del art. 576 LEC .'

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la defensa del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalada para el día 08/06/16.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se condenó a Luis Enrique como autor de un delito de Abandono de Familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227.1 C.P ., a la pena de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y a indemnizar a la perjudicada Virtudes en la cantidad debida por pensión compensatoria, las mensualidades desde Noviembre de 2012 a Julio de 2013 (fecha del auto de Procedimiento Abreviado), y por hipoteca desde Marzo de 2012 a Julio de 2013, en la cantidad de 8,908#34 €, más los intereses del art. 576 de la LEC .

Y frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, solicitando su revocación y que en su lugar se dicte sentencia absolutoria, proponiendo una serie de medios de prueba que alega son en base al art. 790.3 de la L.E.Criminal ; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Previamente procede examinar la solicitud de prueba deducida por el apelante en esta alzada, y ello con el fin de acreditar que concurren causas para decretar la nulidad del juicio por infracción de normas y garantías procesales, y por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías del art. 24 de la Constitución Española . Esos medios de prueba, según el apelante, son: a) Que por el Sr. Secretario del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, se informe sobre la incidencia de notificación de la celebración del juicio al acusado, si su firma consta en la suspensión de 15/07/16 (será 15/07/15), en qué fechas se intentó, domicilio y resultado de la misma. Así como que informe sobre si el desconocimiento del domicilio del acusado consta en resolución motivada previo a la celebración del juicio.

b) Recabar informe del Sr. Secretario Judicial del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén sobre la última notificación del señalamiento a juicio a las partes.

c) Recabar informe del Sr. Secretario de dicho Juzgado, sobre la incidencia de la presentación de protesta por parte del Abogado de la defensa por la celebración del juicio en ausencia del acusado y la no presencia de los testigos admitidos y propuestos por la misma.

Pues bien, como vemos, ninguna de esas solicitudes pueden ser conceptuadas como medios de prueba a practicar en esta alzada, ya que no se trata de alguna de las diligencias de prueba a que se refiere el art.

790.3 de la L.E.Cr , que dispone 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

No se pueden confundir los medios de prueba referidos a la causa y que tratan de acreditar la culpabilidad o inocencia de un acusado, con las que podemos denominar diligencias o actuaciones procesales, propias del ámbito del procedimiento.

Si la parte recurrente lo que pretende hacer valer es que concurren motivos para que se decrete la nulidad de actuaciones, porque a su entender el acusado no fue debidamente citado al acto del juicio oral, no puede interesar los 'informes' a realizar por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia y que aduce en su recurso, porque ello en modo alguno constituye el supuesto previsto en el art. 790.3 de la L.E.Cr , que está referido, como hemos visto, a la práctica de prueba en la segunda instancia cuando concurran las causas que allí se establecen.

En consecuencia, no procede acoger la solicitud deducida en el recurso con base al citado precepto.

Tercero.- El primer motivo del recurso viene referido a la nulidad del juicio, por haberse celebrado éste en ausencia del acusado, a pesar de la protesta del Letrado.

Así, alega el recurrente que el juicio señalado para el día 15/07/15 no se celebró porque el Letrado de la defensa presentó un escrito alegando que estaba en suspensión de ejercicio, desde el 15/07/15 al 15/09/15. Y sin embargo, dice, en el acta consta que se suspendió por incomparecencia del Letrado. Y añade que en esa fecha, parece ser que se fijó nueva fecha de juicio, que se notificaría a las representaciones procesales, pero no a Letrado alguno de la defensa, pues no se había designado ni oficiado aún al Colegio de Abogados, y que el 11/01/16 se dejó constancia por el Juzgado de que no se podía nombrar otro Letrado porque el mismo ya había cumplido la sanción. Resume el apelante que el Letrado tuvo que ir a juicio por el atento recordatorio del Procurador la tarde antes del mismo y sin saber si podía intervenir o no. Así mismo, dice, que el 01/08/15 (no de 2016, como por error indica), el acusado alquiló una vivienda en Ciudad Real, distinta a la que figuraba inicialmente en las actuaciones, no recibiendo notificación alguna en dicho domicilio ni en el anterior.

Pues bien, en el acto del Juicio Oral, a su inicio, la Juzgadora de instancia llegó a indicar al Letrado defensor si quería renunciar, a lo que él se negó. Del mismo modo, la Juzgadora puso de manifiesto que el acusado había sido citado en legal forma, y ante su incomparecencia preguntó al Ministerio Fiscal si estaba de acuerdo con la celebración del juicio en ausencia de aquél, a lo que respondió afirmativamente. Por el contrario, el Letrado de la defensa alegó que se oponía a ello, y que quedara constancia de su protesta por lo de la notificación.

La juzgadora, finalmente, declaró que se considera que el acusado ha sido citado en el domicilio que consta a efectos de notificaciones a pesar de que no compareciera, y por tanto, dijo, se acuerda la celebración en ausencia del acusado, y que conste la protesta del Letrado.

De lo expuesto se deduce que no se aprecia en lo actuado infracción alguna de los derechos que asisten al acusado, ni así mismo infracción de normas procesales que le hayan causado indefensión.

Dispone el art. 786.1 párrafo segundo que 'La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'. Y por su parte, el art. 775 de la referida Ley Procesal penal establece: 'En la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el Secretario le informará de sus derechos y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786'.

En el presente caso, si el acusado cambió de domicilio como alega en su recurso, pasando a vivir a Ciudad Real, domicilio distinto, dice, del que inicialmente figuraba en las actuaciones, tal circunstancia debió comunicarla al Jugado, y en consecuencia, esa omisión sólo a él cabe imputarla.

Por tanto, se considera correcta la celebración del juicio en ausencia del acusado, como así procedió la Juzgadora, al declarar que se había producido la citación en el domicilio que consta a efectos de notificaciones.

Todo lo cual determina la desestimación del motivo invocado.

Cuarto.- En el siguiente se alega error en la apreciación de la prueba, con infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

Hay que tener en cuenta que es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la instancia. Y es doctrina jurisprudencial conocida que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho juzgador quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración del contenido de documentos o informes periciales en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar, en principio, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17-12-85 , 23-6- 86 , 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras).

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 28-2-98 declaró que el relato de hechos probados efectuado por el Juzgador no debe ser sustituido ni modificado en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso enjuiciado, pues la decisión adoptada por el Juez de instancia está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Y en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, como declara la STS 1316/2002, de 10 de julio , el derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. Y también debe verificar el Tribunal que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido 'ver con sus ojos y oir con sus oídos', en expresión de las SSTS de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .-#Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos etc ( SSTS 5-6-93 y 18-10-94 ).

Será preciso así examinar si se ha practicado en la presente causa prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad penal de la apelante en el hecho objeto de acusación.

En el presente caso, efectivamente, se dictó sentencia de divorcio en fecha 15/02/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdepeñas , imponiendo al aquí acusado la obligación de abonar en concepto de pensión compensatoria a Virtudes la cantidad de 300 euros mensuales, así como el pago de la hipoteca.

Posteriormente, se modificó esa medida, dictándose sentencia por el referido Juzgado en fecha 17/03/14 (no de 2013 como por error se dice, y lo cual fue subsanado en auto de 24/05/15) dejando sin efecto dicha pensión compensatoria desde el 15/02/13; pronunciamiento que la Audiencia Provincial de Ciudad Real revocó en sentencia de fecha 12/12/14 , al estimar parcialmente el recurso deducido por Dª. Virtudes , y declarando que los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada tendrían efectos desde el dictado de aquélla resolución, esto es, desde el 17/03/14 (según igualmente auto de aclaración de 05/06/15).

En el relato de hechos Probados de la sentencia de instancia se declaró que el acusado no había abonado la pensión compensatoria de las mensualidades de Noviembre de 2012 a Julio de 2013 (fecha del auto de Procedimiento Abreviado) y por hipoteca desde Marzo de 2012 a Julio de 2013, ascendiendo la cantidad debida a 8.908#34 €.

Por tanto, como vemos, los períodos impagados se refieren a un tiempo en que existía la obligación del pago de la pensión compensatoria, la cual se dejó sin efecto desde el 17 de marzo de 2014; todo lo cual conlleva que no se aprecie el error denunciado ni la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Por último, alega el recurrente la infracción del art. 227.1 C.P .

Al respecto hay que tener en cuenta que en este ilícito previsto en el artículo 227.1 del Código Penal se ataca como bien jurídico la seguridad familiar, así como el respeto y cumplimiento de las decisiones judiciales.

Y en los casos de imposibilidad de pago, no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Así pues, incumbe al acusado la prueba de las causas de exclusión de la antijuricidad o de culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria.

La doctrina jurisprudencial emanada en interpretación del artículo 227 del Código Penal , ha señalado que se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión (dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o de los hijos) y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta; siendo los elementos constitutivos del tipo: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto: dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; requisitos que se integran también por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más concretamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el presente caso concurre el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación, así como el elemento subjetivo, al existir la obligación impuesta en sentencia del pago de una pensión compensatoria, así como el incumplimiento en los períodos que se relatan en los hechos probados, y exigidos en el art. 227.1 C.P . para integrar dicho delito, apreciándose igualmente la posibilidad de hacer frente a la misma.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho, previa la desestimación del recurso de apelación promovido.

Sexto.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 07 de Marzo de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 551/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal de procedencia los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.