Sentencia Penal Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 308/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , 914934543 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : MJ
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0005759
Procedimiento Abreviado 308/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 4991/2014
SENTENCIA Nº 182
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO
Dª.LUISA Mª PRIETO RAMÍREZ
En Madrid a veintitrés de marzo de 2015
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 308/15 correspondiente a las Diligencias Previas 4991/2014 del Juzgado de Instrucción nº
18 de los de Madrid, por delito contra la salud pública, en el que es acusado Luis Antonio , natural de
España, nacido en Málaga, el día NUM000 de 1985, hijo de Miguel Ángel y Rita , con Pasaporte Número
NUM001 , con domicilio en Malaga, en la CALLE000 Nº NUM002 , URBANIZACIÓN000 , privado de
libertad por esta causa, desde el día veinticuatro de octubre del año dos mil catorce, cuya solvencia no consta,
con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador de los
Tribunales Dª Mª José Barabino Ballesteros y defendido por el Letrado D. Carlos Blanco Fernández. Es parte
acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Iltre. Sra. De Sande Gil; Es Ponente la Iltre. Magistrada Dª
LUISA Mª PRIETO RAMÍREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, párrafo primero, inciso 1º del Código Penal , entendiendo responsable de los mismos, en concepto de autor, a Luis Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e, interesó que se impusiera al citado la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.373,10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en virtud del artículo 53.2 del Código Penal , y costas del juicio.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se modifican sus conclusiones provisionales en el sentido de acoger el relato de hechos contenido en el escrito del Ministerio Fiscal, añadiendo que el acusado confesó a los agentes de la autoridad el hecho delictivo que estaba cometiendo y se ofreció a colaborar con los mismos, para el esclarecimiento de los hechos y la localización de otros intervinientes, facilitando a la Policía Nacional los datos de contacto que conocía de los mismos para que fueran investigados, interesando la apreciación de la circunstancia atenuante por analogía de confesión y colaboración con la justicia en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , y bajo la misma calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, interesando una pena de tres años y un mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en virtud del artículo 56.1.2 del Código Penal , multa de 33.373,10 euros, con responsabilidad subsidiaria de dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad conforme al artículo 53.2 del Código Penal , y las costas del proceso conforme al artículo 123 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Sobre las 06:00 horas del día veinticuatro de octubre del 2014, Luis Antonio , español, con pasaporte número NUM001 , nacido el día NUM000 de 1985, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por los agentes de la Policía Nacional número NUM003 y NUM004 que se encontraban realizando un control de pasajeros en la Sala de Llegadas Internacionales de la terminal 1º del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, tras haber aterrizado en un vuelo de la compañía Air Europa con número NUM005 , procedente de Sao Paulo-Brasil- portando en el interior de su organismo un total de 89 cuerpos cilíndricos conteniendo cada uno una sustancia blanca que, una vez analizada pericialmente, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, la cual el acusado portaba con el fin de entregarla a una tercera persona no identificada para la distribución para el consumo de terceros.

El concreto resultado del análisis y valoración de las sustancias intervenidas fue, veintidós muestras con un peso, cada una de ellas, neto mínimo de 10,767 gramos y máximo de 11,065 gramos y, sesenta y siete cilindros con un peso neto de 730,815 gramos, en total un peso neto de 970,784 gramos con una pureza de 64,5%, lo que arroja un resultado de 626,155 gramos de cocaína pura total, con un valor de mercado de 33.373,10 euros, en la venta al por mayor o por kilos, y 87.768,70 euros en su venta al por menor o por gramos.

Tras advertir los agentes del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003 y NUM004 a Luis Antonio , que tienen sospechas de que porta sustancia estupefaciente en el interior de su cuerpo y que procederán a su traslado para examen, el Sr. Luis Antonio , reconoce tales hechos, y da a los agentes dos números de teléfono móvil, que debía utilizar una vez en España, para hacer entrega de la droga. De este información no se obtuvo dato alguno para la investigación.

Luis Antonio se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día veinticuatro de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriores se consideran probados por ser hechos expuestos por el mismo acusado Sr. Luis Antonio en el acto de juicio, quien no solo expresa reconocer los hechos que se describen en el escrito de acusación, sino que a las preguntas del Ministerio Fiscal declara sobre los mismos, respondiendo afirmativamente respecto de su condición de portador de la sustancia, la cualidad y naturaleza de la misma, y que había sido su voluntad, realizar tales hechos. Así mismo han declarado dos testigos, agentes del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en su detención e intervención de la sustancia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368.1 del Código Penal , sustancia que causa grave daño a salud.

El objeto material de intervención es cocaína, con un elevado nivel de pureza y un peso superior a los seiscientos gramos, lo que revela que está dirigida a su comercialización. Su intervención se produce tras comprobar que había sido ingerida, por un viajero procedente de Brasil y, su expulsión, bajo vigilancia médica.

Concurren así mismo los elementos subjetivos del tipo, por cuanto el acusado expresa que era conocedor de la sustancia que portaba, trasporte que hizo voluntariamente.



TERCERO.- Es autor de los hechos Luis Antonio al realizar la conducta nuclear del tipo penal definido más arriba, siendo quien portaba desde Brasil la sustancia estupefaciente.



CUARTO.- Por la defensa se interesa la aplicación de circunstancia atenuante analógica de confesión y colaboración con la administración de justicia, interesando que la pena se aplique en su extensión mínima de tres años y un mes de prisión amen de las accesorias y multa.

Los agentes que han declarado en el acto de juicio, expresan que una vez que manifiestan al acusado, que tienen sospechas de que porta en el interior de su cuerpo, sustancia estupefaciente y han decidido su traslado para examen por rayos X, el acusado reconoce que lleva en su organismo varios envases con cocaína, y les da dos números terminal móvil, con los que debía contactar en España para hacer entrega de la sustancia.

En la prueba documental admitida, consistente en el resultado de las gestiones practicadas con los números aportados, aparece que la información fue del todo infructuosa.

Como expresan entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25.1.2000 , los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, serían los siguientes: 1) Un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía ( art. 21.7), se debe partir de que, para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales, con cita en la STS de veinte de junio de 2013 , pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

En principio, no es obstáculo la falta del requisito cronológico para apreciar la analogía de esta circunstancia atenuante, siempre que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 1009/2006 de 18.10 , 527/2008 de 31.7 , 537/2008 de 12.9 ).

Lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12 , 159/2007 de 21.2 , 213/2007 de 15.3 ).

En aquellos supuestos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS.

1063/2009 de 29.10 ).

En el presente caso, la información aportada por el acusado fue del todo irrelevante, limitándose a dos números de teléfono móvil cuya investigación no dio con dato alguno que permitiese ampliar la investigación de los hechos. No concurren en el presente caso los requisitos que se precisan para apreciar la analogía que se interesa respecto de la circunstancia atenuante de confesión.

Procede en consecuencia, no existiendo circunstancias atenuantes ni agravantes, imponer al acusado, la pena en su mitad inferior, pero no es una extensión inadecuada a la desestimación de la circunstancia atenuante interesada y por tanto, se concreta en cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 33.373,10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad conforme al artículo 53.2 del Código Penal , sin que se estime por esta Sala que deba acudirse a trabajos en beneficio de la comunidad, dada la naturaleza de esta forma de cumplimiento cuya adecuación concurrencia no se justifica en esta caso.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al acusado al pago de las costas causadas.

Así mismo se procede al decomiso definitivo de la sustancia intervenida.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENADOS a Luis Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública: posesión dirigida al tráfico de cocaína, a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 33.373,10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad conforme al artículo 53.2 del Código Penal y pago de las costas causadas.

Se dispone el comiso definitivo de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior resolución en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dicaron en Audiencia Pública con la asistencia del Sr. Secretario Judicial. Doy fe.