Sentencia Penal Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 24/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102051P20082000088

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 24/2011

ASUNTO: 411/2011

Ejecutoria:

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 44/2008

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado:T

Apelante:. Manuel

Abogado:.FRANCISCO BARRENO GUTIERREZ

Procurador:.VICTORIA EUGENIA CARBALLO VALDIVIELSO

Apelado: Valentina y MINISTERIO FISCAL

Abogado:MANUEL PERDIGONES DOMINGUEZ

Procurador:CARMEN RUIZ LABRADOR

SENTENCIA Nº 185/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

DOÑA DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

En Jerez de la Frontera, a once de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 44/08, seguidos por el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Jererz de la Frontera, recurso que fue interpoesto por el acusado DON Manuel , representado por el procurador Dª Vitorica Carballo Valdivieso y aisistida del Letrado Don Francisco arreno Gutierrez; siendo parte recurrida la acusadora particular DOÑA Valentina , representada por la Procuradora Doña Carmen Ruiz abrador, asitido del letrado Don manuel Perdigones Domínguez; asi como el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Rios Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO .-El Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo Penal número Dos de los de Jerez de la Frontera, dictó Sentencia el día catorce de abril de dos mil diez, cuyo Fallo literalmente dice " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de :

1.- Una FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE a la pena de 30 días de multa a razón de 5 euros día, que hacen un total de 150,00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

2.- Un DELITO DE OMISION DEL DEBER DE SOCORRO a la pena de tres meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 45 días a razón de 5 euros día que hace un total de 225,00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Se decreta la responsabilidad civil directa del condenado Sr. Manuel al haber quedado excluido el CONSORCIO DE COMPESACIÓN DE SEGUROS, quien indemnizará a la hija del fallecido Doña Valentina en la cantidad a determinar en sede de ejecución de Sentencia.

Lo anterior convellevará la imposición al condenado del pago de las costas processales, incluidas las de la Acusación Particular."

Dicha Sentencia fue rectificada por auto de fecha treinta de junio de dos mil diez con respecto:

Primero.- El fundamento des Derecho sexto de la Sentencia se sustituye por la siguiente: "la pena a imponer conforme al artículo 621.2 , 638, 50, 195.1 y 3, 66.1.2ª y 70.1 .ª del Código Penal: a) para una falta de imprudencia leve con resultado de muerte 90 días de multa a razón de 6 euros día que hacen un total de 450 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma..."

Segundo.-En el fallo de la sentencia se ha de sustituir por " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Manuel, mayor de edad y sin antecedenes penales, como autor de :

1.- Una FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE a la pena de 90 días de multa a razón de 5 euros día, que hacen un tatal de 450,00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma."

SEGUNDO .-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recuroooooooooo y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los auos a esta audiencia. Formado el rollo, se señaló deliberación, votación y fallo, quedando visto para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de ese recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO - Que se interpone recurso de apelación alegando cuestión de competencia y error en la apreciación de la prueba

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO -. Que en primer lugar considera que puesto que el delito de omisión del deber de socorro es el delito más grave y este es competencia del conocimiento del tribunal del jurado, debe declararse incompetente al jugado de lo penal.

Que respecto a esta cuestión y como correctamente señala el MF se ha de estar al acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 20-01-201:

Asunto único: Competencia del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad delictiva.

Acuerdo :

Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el art. 1.2 de la LOTJ (RCL 1995 , 1515 ) :

PRIMERO La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer Sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro o de otros pueda recaer Sentencia de sentido diferente.

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del Jurado (artículo 1.2 LOTJ [RCL 1995, 1515 ] ).

1. La aplicación del art. 5.2 .a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

2. La aplicación del art. 5.2 .c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2 , en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

4. El art. 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

SEGUNDO.- Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

TERCERO. - En consecuencia , cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el art. 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el art. 1.2 : no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del art. 5.2 ; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación , y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del juzgado de lo Penal de la Audiencia Provincial.

Por tanto se ha de estar para la determinación de la competencia a cual delito sea el objetivo principal, en la causa que nos ocupa dado que no existía ningun objetivo por la propia naturaleza de los delitos enjuiciados, es decir el de omisión de socorro, la competencia será del Juzgado de lo Penal.

TERCERO .- Que respecto al error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, se ha de señalar que para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el Juzgador "a quo" basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad , dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas , practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procésales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal "ad quem" asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez "a quo" no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma , sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional ( ss. 124/83, 54/851 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94 ) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida Sentencia de 8-7-81, este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que , aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de Derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio , llevado a cargo de Derecho fundamental, de presunción de inocencia , pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83 .

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba , al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva Sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal.

Que la parte apelante pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial del juez a quo por el suyo propio, sin tener en cuenta que el juez a quo al presidir el juicio oral esta en mayor disposición para determinar que testimonios le han resultado más creíbles y tratándose de pruebas personales, la sala no puede sino confirmar tal criterio de valoración de los testimonios salvo que haya llegado a ellos de forma ilógica, absurda o arbitraria, lo que no ha tenido lugar , sino que por el contrario el juez razona los motivos que le llevan a dar mas credibilidad a unos testimonios que a otros. La parte apelante alega que el accidente se produce por culpa exclusiva de la victima que no cruza por el lugar indicado.

Respecto de la culpa exclusiva de la víctima , es de destacar que tal y como de manera reiterada la jurisprudencia la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor, tanto en 1962 como el Texto Refundido de 1986 y en la actual Ley de 8 de noviembre de 1995, ha establecido una obligación legal de reparar el mal causado a las personas o a los bienes con motivo de la circulación. Esta obligación ha determinado la creación de un sistema de Seguro Obligatorio con la finalidad de que la víctima sea en todo caso debidamente asistida e indemnizada. Y la culpa exclusiva de la víctima siempre ha merecido una interpretación muy restrictiva por parte de la jurisprudencia teniendo en cuenta que se trata de una excepción en un régimen general que consagra y busca la indemnización a ultranza al perjudicado. Es por ello que únicamente se produce la exoneración de indemnizar en aquellos supuestos en los que "el único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal, haya sido el comportamiento culposo de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1982 entre otras, esto es, en los casos de culpa total, única y exclusiva de la víctima originadora del daño, debidamente acreditado por el que la opone.

Esto quiere decir que no basta con que el demandado pruebe que no tiene culpa , sino que tiene que acreditar cumplidamente que la única es la de la víctima. Cualquier supuesto dudoso o de falta o inexistencia de prueba solamente puede favorecer a la víctima. Esto es, se exige que la conducta del conductor sea totalmente prudente y esmerada, sin que exista la más mínima participación reprochable en la producción de los hechos , y además la adopción por parte de éste, siempre que ello sea posible , de la maniobra oportuna para evitar o aminorar el daño, hasta el punto de que faltando esta prueba o concurriendo la más mínima concurrencia de culpa , aunque no sea principal, ni decisiva ni preponderante, incluso levísima, la causa de exoneración cederá en beneficio de la víctima cuya indemnización se busca a ultranza.

Por lo tanto podemos decir que la culpa exclusiva de la víctima se rige por los siguientes criterios:

1º) Que oponiéndose tal excepción, es a la parte que la alega a la que corresponde la probanza de la misma, y en concreto la prueba de que "el accidente se debió única y exclusivamente a la conducta del perjudicado , bastando esta falta de prueba o la más mínima concurrencia de culpa o negligencia en el conductor del vehículo o del otro vehículo concurrente, para que no pueda aplicarse tal excepción."

2º) Conforme a la doctrina del T.S. "la estructura del concepto de culpa exclusiva de la víctima viene condicionada no solo a la total ausencia de culpa o responsabilidad por parte del agente, sino también a la adopción de la maniobra más oportuna para evitar el daño" ( S.S.T.S. de 24 de marzo de 1974 y 5 de marzo de 1976 ).

3º) El resarcimiento en la esfera del Seguro Obligatorio se contempla "a ultranza" como algo que brota espontáneo y fluido de una de las fuentes de las obligaciones, y la culpa exclusiva de la víctima, por ello debe entenderse con "extremado rigor", y por tanto solo acogible cuando "de una manera total y absoluta" concurra, hipótesis que ha de ser entendida en el sentido de que no existe por parte del vehículo asegurado matiz culposo alguno, "ni siquiera levísimo".

4º) Por tanto, "la simple duda , siendo racional, de como pudo producirse el accidente, impide que pueda prosperar la excepción"; exigiéndose al Tribunal que no tenga dudas racionales sobre si el conductor pudo evitar el accidente mediante maniobras de "evasión o fortuna", o si al menos pudo haber reducido la gravedad del resultado producido.

Dicha doctrina aunque referida a la responsabilidad civil es de plena aplicación al caso de autos , nos encontramos con que esta Sala entiende que en este supuesto no existen dudas sobre que el conductor no realizó maniobra imprudente alguna y además no contribuyó en nada al resultado, pues ninguna prueba y ni siquiera indicio existe para llegar a esta decisión, destacando que no basta con que se señale que el peatón cruzaba por lugar no indicado , sino que ademas se ha de acreditar que ante tal circunstancia el conductor llevo a cabo la diligencia que le era exigible y en cuanto que existen indicios sobre que circulaba a velocidad, lo que se desprende no solo de la testifical que ha resultado creíble al juez a quo del Sr. Puerto Domínguez sino también del propio impacto que implico desplazamiento de la victima, lo que implica la existencia de velocidad, ademas se ha de destacar que la avenida era con pendiente lo que supone ir a mas velocidad y por ende mayor dificultad para controlar el ciclomotor , en suma existen indicios para entender que el conductor con su conducta concurrió en el resultado,así mismo sí bien como correctamente señala el juez a quo con una culpa de carácter leve, sin que en el recurso se señalen otros datos objetivos que justifiquen modificar la decisión

CUARTO- Que se interpone recurso de apelación al entender no concurren los requisitos típicos del delito de omisión de deber de socorro, pues no existió desamparo de la victima. Que ello es asi dado que otras personas allí existentes asistieron al atropellado pero el acusado reconoce que era consciente de que a quien habia atropellado, era una persona mayor y necesitaba ser asistido, ni siquiera acudió a ver que le pasaba sino que se marcho de inmediato con el ciclomotor . Es cierto que despues volvió y es en ello en lo que se incide por la parte apelante para entender que no concurren los requisitos , pero no podemos olvidar que en absoluto se identifico, no se intereso por el atropellado, siendo un tercero quien le identifico , por lo que ha de considerarse que omitió el deber de cuidado y cometió la conducta por la que ha sido condenado ; Señala a este respecto la S.T.S. de 31 de octubre de 1985 (R.J. 19855078 ), que se exigen como elementos para que el delito de omisión del deber de socorro exista: 1º) una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada en peligro manifiesto y grave, es decir cuando necesite protección de manera patente y conocida, sin existir riesgos propios o de tercero, 2º) una repulsa del ente social de la conducta omisiva del agente, y 3º) una culpabilidad, constituida por la conciencia del desamparo de la víctima , la necesidad del auxilio a ésta y la infracción del deber de actuar. Por desamparo hay que entender aquella situación en que la víctima carece de auxilio o socorro médico o sanitario adecuado, y que por lo tanto, o no basta para que se entienda asistida y amparada, con que pueda obtenerlo de modo hipotético o posible, siendo así mismo , un delito de naturaleza dolosa amparador de la seguridad personal que debe existir y exige la solidaridad humana, como exponente de sentimientos que rigen la convivencia social. De todo lo expuesto, se desprende que ha de existir un peligro manifiesto y grave, lo que se aprecia siempre que la contingencia del daño sea patente o conocida y de cierta importancia o entidad, y una antijuridicidad o repulsa por el ente social de la conducta omisiva, captada a través de cuantas circunstancias concurren en los hechos, mediante una valoración racional, que ha de hacerse teniendo en cuenta , por una parte el interés o bien jurídico que se tutela en el ordenamiento penal, y por otra la lesión susceptible de causarse en los bienes del sujeto activo del delito, todo ello , teniendo siempre presente que se exige una «culpabilidad» constituida no sólo por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad del auxilio, sino además, por la susceptibilidad consciente del deber de actuar, como requisito normativo de la psique del autor en los delitos de omisión.

Destaca finalmente que la propia parte apelante señala que el ilícito se hubiera manifestado plenamente si el penado no hubiese vuelto por lo que es de aplicación el principio in dubio pro reo . Nada mas lejos de la realidad pues en absoluto es como señala, ya hemos dicho no se identifico, se desconoce las razones que le impidieron acercarse pero desde luego lo que queda acreditado es que no auxilio a la victima

QUINTO- No cabe entender que haya concurrencia de culpas por haberse llegado a un acuerdo con el Consorcio y que esta entidad haya abonado el importe que le corresponde, no significa que la victima o sus herederos no puedan reclamar la diferencia, si resulta se declara al autor de los hechos culpable del resultado

SEXTO. - Al desestimarse el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que DES ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procurdora Doña VICTORIA CARBALLO VALDIVIESO , en nombre y representación de DON Manuel, contra la Sentencia dictada el catorce de abril de dos mil once por el Ilm Sr. magistrado Juez del juzgado de lo Penal 2CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma , imponiendo a la recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes y, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.