Sentencia Penal Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3057/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL. : 943-000713 FAX : 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-18/008723
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0008723
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 3057/2018
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : INTENTO DETENCIÓN ILEGAL MENOR /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia - UPAD Penal /
Donostiako Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura
laburtua 1648/2018
Contra / Noren aurka : Ricardo
Procurador/a / Prokuradorea : ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Abogado/a / Abokatua : EVA MARIA LOPEZ TUBIA
SENTENCIA N.º 189/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Magistrados que arriba se
expresan ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal Abreviado 3057/2018, dimanante de Proced. Abreviado
1648/18 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, seguido por un delito de detención ilegal.
Figura como acusado Ricardo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la
Procuradora Sra. ESTIBALIZ AGOTE y defendido por la Letrada Sra. EVA LÓPEZ TUBIA
Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, representado por D. JORGE BERMUDEZ
Ha sido Ponente en esta causa la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO DE DETENCION ILEGAL EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 163.1, 165 y 16 del Código Penal.

Responde el acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dicha pena comportará la expulsión del acusado del territorio nacional ex art. 89 CP.

El acusado indemnizará a María Purificación en la cantidad de 1.500 euros correspondientes al daño moral sufrido, con aplicación del interés legal ex artículo 576 LEC.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Ricardo en escrito de conclusiones provisionales, que en el acto de juicio oral eleva a definitivas, niega la acusación formulada contra su defendido, alegando que su defendido niega la autoría de los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, no concurren los requisitos del delito objeto de acusación, no existiendo delito no cabe hablar de responsabilidad criminal ni circunstancias modificativas de responsabilidad criminal ni resulta indemnización alguna.



TERCERO.- En el acto del juicio oral que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2019, se han practicado como pruebas testifical y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en soporte Arconte de la sesión del juicio.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS El acusado Ricardo , con nº de PERPOL NUM001 , mayor de edad, en situación administrativa irregular, con antecedentes penales no computables, el 7 de septiembre de 2018, en torno a las 20:20 horas se encontraba en la ALAMEDA000 , de la localidad de DIRECCION000 , lugar donde asimismo se encontraba María Purificación en compañía de su hijo menor, de 23 meses de edad.

En un momento dado y encontrándose María Purificación a tres metros de distancia de su hijo, el acusado cogió al niño en sus brazos, se dio la vuelta y comenzó a andar hasta que la Sra. María Purificación , advirtiendo dicho proceder del acusado, lo paró. En ese momento el acusado dijo a la Sra. María Purificación que iba a entregar el menor al padre y el acusado devolvió al menor a su madre.

Fundamentos

PRIMERO.- Doctrina general sobre la presunción de inocencia.

A modo de preámbulo del análisis de la prueba de los hechos, la Sala estima necesario apuntar en sus rasgos esenciales la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfilan los contornos del derecho a la presunción de inocencia, y que por tanto, son los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio , que satisfaga el canon constitucional de valoración probatoria , para aseverar la certeza sobre la veracidad de la afirmación de los hechos que declaramos probados .

Toda manifestación del ejercicio del 'ius puniendi' está condicionada por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones, - STC 161/2016 -. Ese precepto establece una regla presuntiva de que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' - SSTC 124/2001 y 145/2005 - .

Este derecho es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal', - por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre 133/1995, de 25 de septiembre y 185/2014 de 6 de noviembre -.

Como declara esta última Sentencia:'... el Tribunal es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) (EDJ2009/150495) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria , se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril 2013, FJ 2) . El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio, FJ 3) .Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001), de 4 de junioy145/2005) . La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2).

Su configuración como regla de juicio implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo - SSTC 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio - .

En la misma línea las SSTS 2ª 430/2016 , 305/2017 , 630/2017 , 824/1017 y 369/2018 de 18 de julio , se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, a que se refiere el artículo 741 LECrim., por cuanto ha devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador , ya que : '...La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.'.

Esa relación, según declara la Sentencia citada en último lugar: '...exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.'.

Para su acomodo a las expresadas garantías constitucionales, la justificación de la conclusión probatoria : '...establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.(...) '.Con las exigencias específicas que debe observarse en cuanto a la valoración de la prueba directa, en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador , que no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos.

Desde la perspectiva de la justificación interna la puesta en práctica de la garantía constitucional: '...emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.'.



SEGUNDO.- De la valoración de la prueba practicada.

Este Tribunal, valorando en conciencia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, las pruebas practicadas en el acto de juicio oral de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, considera que aquellas han sido bastantes para alcanzar la convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión por parte del acusado de los hechos objeto de acusación y que se han declarado probados.

Así se ha contado con el testimonio de la testigo Sra. María Purificación , madre del menor víctima de los hechos, el cual reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser tenido como prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

Esta testigo ninguna relación tenía ni tiene con el acusado, al que no conocía previamente a los hechos objeto de enjuiciamiento, no apreciándose dato alguno del que se pueda inferir un mínimo indicio de que haya declarado guiada por un móvil espurio. La citada testigo prestó declaración en el juicio oral de forma firme y seria, ofreciendo una narración objetiva de los hechos y en tono general contenido, y es persistente con la prestó en el Juzgado de Instrucción.

La misma declara que estaba dando un paso con su hijo en ALAMEDA000 , no estaba el padre, y el niño fue corriendo hacia el carrusel, que lo tenía a escasos 3 metros y visualmente lo controlaba, y de repente vio que un chico negro lo cogía en brazos y se daba la vuelta y se iba del sitio y entonces fue corriendo y le dijo que qué estaba haciendo y el chico le contestó que había visto al padre y se lo iba a entregar, y entonces ella le dijo que estaba sola con su hijo y que allí no estaba el padre ni lo conocía de nada y que soltara a su hijo y entonces el chico dejó al niño en el suelo y se fue. Que ella llamó a la Ertzaina pasado rato porque no sabía qué hacer, primero había llamado a su marido y le dijo que llamara a la Ertzaina, y le dijeron que lo mejor era poner una denuncia y fue y al dar la descripción de este señor, le dijeron que tenían un varón que coincidía con la descripción y que había tenido un altercado en un bar. Que reconoce sin género de dudas al acusado. Que antes de poner la denuncia le enseñaron al señor y sin género de dudas sabe que era él, eso no se olvida. Que desde que cogió al niño y lo que tardó ella en hacer los tres metros de distancia pasarían unos 10 segundos.

También contamos con la declaración de los Agentes de la Ertzaina nº NUM002 y nº NUM003 , que depusieron acerca de la identificación por la Sra. María Purificación del acusado como el autor de los hechos objeto de enjuiciamiento, cuando momentos después se persona en la Comisaría de DIRECCION000 a formular denuncia.

Explican la presencia simultánea de la Sra. María Purificación y del acusado en dependencias de la comisaría, la Sra. María Purificación formulando denuncia por los hechos objeto de enjuiciamiento y el acusado por haber sido trasladado, que no detenido, para su identificación por un incidente momentos antes en el bar DIRECCION001 , sito en el BARRIO000 de DIRECCION000 , a cinco minutos andando de la ALAMEDA000 . Que la descripción ofrecida por la Sra. María Purificación respecto al supuesto autor de los hechos denunciados se correspondía con la del acusado, por lo que indicaron a la misma que viera al mismo y que le identificó sin género de dudas, procediendo a su detención.

El acusado ha negado los hechos, manifestando que no vio a la Sra. María Purificación y su hijo, que no cogió al menor en brazos, que se encontraba en el bar DIRECCION001 de DIRECCION000 donde pidió agua y le dijo un señor que era un negro y le echó, que en ese tiempo vivía en la calle y cómo va a coger a un niño.

Sin embargo entiende este Tribunal que de no haber tenido el acusado participación en los hechos, no había ningún motivo para que la testigo Sra. María Purificación le incrimine claramente en los hechos enjuiciados, procediendo en el propio acto de juicio a reconocer al mismo de forma rotunda e indubitada como el autor de los hechos, pues no va a extraer ventaja ninguna de tal imputación personal y específica.

Se añadirá, no obstante no ser aspecto cuestionado por la defensa del acusado y no haber mediado en el caso reconocimiento fotográfico en dependencias de la Policía Municipal de DIRECCION000 , que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento es realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos (por todas la STS 134/2017 de 2 de marzo y las que en ella se En definitiva, se considera se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia del acusado, permitiendo tener por plenamente acreditados los hechos motivadores de la acusación en los términos recogidos en el relato de hechos probados.



TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal en grado de tentativa de los artículos 163.1 º y 165 del Código Penal en relación al art. 16 CP.

El art. 163.1 CP sanciona al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, con la pena de prisión de cuatro a seis años. Y el art. 165 CP dispone que las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Como recuerda la STS de 7 junio 2.007 'El delito de detención ilegal se comete cuando una persona encierra o detiene a otra privándola de su libertad. Se trata de una figura específica de coacciones que afecta al derecho a la libertad deambulatoria, impidiendo su ejercicio, considerada de mayor gravedad que aquéllas y, por lo tanto, acreedora de una sanción penal de más intensidad. El bien jurídico protegido es la libertad individual en su aspecto de libertad deambulatoria. Se trata de un bien de carácter eminentemente personal, de manera que habrá tantos delitos como personas afectadas, excluyendo la aplicación de la figura del delito continuado, (cfr.

STS núm. 1519/1999, de 22 de octubre y STS núm. 2/2003, de 9 de enero).

Su forma comisiva 'está representada por los verbos nucleares de «encerrar» o «detener» que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución . Libertad que se cercena injustamente (v. sª TC 178/1985 cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado («encierro») o se le impide moverse en un espacio abierto («detención ») ( sSTS de 3 de octubre de 1996, 6 de junio de 1997 y 12 de mayo de 1999, entre otras muchas)', ( STS núm. 823/2005, de 24 de junio).

El sujeto pasivo del delito puede ser una persona mayor o menor de edad, agravándose la pena en este supuesto conforme al artículo 165 del Código Penal . El hecho de que un menor de edad no pueda valerse por sí mismo y necesite para ello el auxilio de otra persona, y que incluso no pueda manifestar su voluntad contraria a ser privado de libertad, no implica que no sea titular del derecho a la libertad individual, aun cuando precise de un tercero para hacerla efectiva. La detención ilegal de un menor que se encuentre en esas condiciones se comete extrayéndolo del ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad deambulatoria, que serán ordinariamente sus padres, pero también otros representantes legales e incluso el guardador de hecho, o bien deteniendo o encerrando a aquél juntamente con el menor, siempre en contra o sin su voluntad, pues en esos casos se le impide no sólo el ejercicio de su propia libertad sino también de la del menor.

En el primer caso, solamente se cometerá un delito, mientras que en el segundo, al afectar a dos bienes personalísimos, existirán dos infracciones. Las mismas consideraciones serían aplicables al caso de personas incapaces de valerse por sí mismas.

Desde el punto de vista del tipo subjetivo,'el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo' ( STS núm. 823/2005, de 24 de junio). En otras sentencias, ( STS 479/2003, de 31 de marzo), se hace referencia a la intención de privar al encerrado o detenido de su libertad ambulatoria'.

Dicho delito (detención ilegal ) se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, pues aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce, la privación de libertad debe haberse extendido durante un período de tiempo mínimamente relevante (radicando en ese elemento sustancial la distinción con el delito de coacciones) lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces, o bien en aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales, a título de ejemplo'.

La STS 30-01-2018, nº 49/2018, rec. 631/2017: 'el delito del artículo 163.1 CP. Que protege como bien jurídico la libertad individual, afectando dentro de este género, a la libertad ambulatoria.

Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria, consagrado en el art. 17.1 CE. Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (' encierro ') o se le impide moverse en un espacio abierto ('detención'). En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad y se limita ostensiblemente el derecho de deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana.

Este delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

En definitiva, el tipo descrito en el artículo 163 CP , es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'.

2º el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

¿ Y en cuanto al elemento subjetivo, el dolo no puede confundirse con él móvil.

El dolo es la conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, de realizar el tipo objetivo que es, de acuerdo con el pretexto que lo define, encerrar o detener a otro, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta.

El elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio la víctima diversa de lo que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad deambulatoria de otra persona.

Consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito específico se requiere para completar el tipo subjetivo y, por lo tanto, la privación de libertad reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevante los móviles pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas.

La finalidad concreta perseguida por el sujeto activo es un elemento subjetivo que no forma parte de la figura del artículo 163, que sólo requiere como tal elemento subjetivo el dolo que es necesario en toda clase de delitos dolosos, consistente en haber actuado-encerrar o detener-con el conocimiento de con este comportamiento se está privando efectivamente a la persona ofendida de la libertad deambulatoria.

Por ello-como hemos dicho en SSTS 1010/2012 de 21 diciembre, y 622/2013 del 17 julio, no debe confundirse con el móvil 'pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 ).

Ahora bien el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10, 137/2009 de 10.2).

Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 ). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente - que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5, 1239/99 de 21.7 )'.

L a STS 1049/2018 de 18 de Julio , al referir: 'El Título VI del Libro II del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) lleva por rúbrica general delitos contra la libertad, dividido en tres Capítulos referidos a las detenciones ilegales y secuestros, amenazas y coacciones. Ello puede suscitar desde la perspectiva del bien jurídico protegido por cada uno de estos delitos alguna confusión, pero en todo caso la jurisprudencia ha establecido el límite o radio de acción correspondiente a cada uno de los tipos referidos. Por lo que hace a la detención ilegal y a las coacciones es cierto que genéricamente preservan el mismo bien jurídico que no es otro que la libertad de la persona. Por ello cuando se trata de diferenciar ambos tipos la jurisprudencia ha considerado que se hallan en relación de género (coacciones) y especie (detención ilegal ) de forma que el primero responde al principio de subsidiariedad y solo entrará en juego cuando no concurra otro tipo aplicable de mayor gravedad o por razón de su especialidad. También, en otras ocasiones, se ha tenido en cuenta la concurrencia o no de violencia, prevista en elartículo 172 CP(RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , o la duración de la detención o el encierro. En general se exige una mínima duración de la privación de libertad excluyendo del tipo las detenciones fugaces o instantáneas. Pero en cualquier caso el delito de detención ilegal , el básico, no está sujeto legalmente a plazo temporal alguno y por ello se considera de consumación instantánea y efectos permanentes. Por ello cobra especial importancia su carácter instrumental cuando la finalidad última del agente es la comisión de otro delito, especialmente el robo ( STS 98/2016, de 18-2 (RJ 2016 , 607) ).' Atendiendo a dicha doctrina, en el presente caso concurren todos los elementos para calificar los hechos como constitutivos de un delito de detención legal de un menor de edad en grado de tentativa, en los términos calificados por el Ministerio Fiscal .

La defensa del acusado plantea la atipicidad de la conducta, pero la Sala ha de rechazar dicho planteamiento ya que el acusado cogió al menor en sus brazos y comenzó a andar con él hasta que la Sra. María Purificación , advirtiendo dicho proceder del acusado, lo paró. Que la detención ó privación de libertad de movimientos del menor fuera de corta duración y que el acusado no llegara a llevarse al menor por la intervención de la madre, pudiera permitir la discusión de si el delito se consumó ó no rebasó el grado de tentativa (calificación ésta que acoge este Tribunal conforme al principio acusatorio), pero no la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo de la detención ilegal.

Los hechos declarados probados se subsumen en el verbo rector del tipo detener en su manifestación tanto de inmovilización como de obligar al sujeto pasivo a trasladarse de un lugar a otro. Y a partir de la evidencia de tales hechos, que el acusado refirió a la Sra. María Purificación que iba a entregar al menor a su padre y la inexistencia de todo tipo de relación del acusado con los progenitores del menor, es incuestionable, que concurre asimismo el dolo propio de este delito, consistente en haber actuado con el conocimiento de que se priva a una persona, en este caso, al menor, de su libertad deambulatoria.

Por otra parte, no cabe duda ni se cuestiona la menor edad del sujeto pasivo , hijo de la Sra. María Purificación , por lo que concurre la agravación específica del art. 165 CP.



CUARTO.- Autoría.

Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los arts. 27 y 28 CP el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.



QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter agravante ni atenuante, no alegadas ni probadas por ninguna de las partes intervinientes.



SEXTO.- Individualización de la pena.

Ha de partirse del artículo 163.1 del Código Penal que establece la pena de prisión de 4 a 6 años. Pero como ha sido declarado probado, en el presente caso concurre efectivamente una circunstancia que cualifica el delito, prevista en el artículo 165 CP, cual es la minoría de la víctima, lo que determina que las penas anteriores deben imponerse en su mitad superior , esto es, en la horquilla de 5 y 1 día a 6 años de prisión. Y siendo calificado por el Ministerio Fiscal como ejecutado en grado de tentativa, igualmente entra en juego el art. 62 CP en relación al art. 16 CP.

Así, el proceso de individualización de la pena a imponer exige determinar en primer lugar el grado de la pena en función del grado de ejecución del hecho delictivo de acuerdo con los dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , para una vez así delimitada, proceder a aplicar la que corresponda en función de las circunstancias concurrentes conforme a las reglas del artículo 66 del Código Penal .

El artículo 62 del Código Penal establece que: 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estimare adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

En interpretación de este precepto la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 693/2015 de 7 noviembre , con cita de la sentencia núm. 29/2012, de 18 de enero , nos dice que: 'elart. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa : el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa , independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010 , de 22-12; 301/2011 , de 31-3 ; 411/2011, de 10-5; y 796/2011, de 13 de julio).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena . Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra . Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado'.

En la misma dirección la STS 402/2017, de 1 de junio , indica que 'para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa , conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal , habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido ' inherente al intento' (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al ' grado de ejecución alcanzado' ( proximidad del peligro).

Atendida la doctrina expuesta, en el presente caso dado el mínimo grado de ejecución alcanzado, el menor no llegó a ser puesto fuera del campo de visión y alcance de la madre, procede rebajar la pena inferior en dos grados, lo que sitúa el arco punitivo, entre 1 año y tres meses y 1 día a 2 años y seis meses de prisión.

En orden a la concreta extensión de la pena dentro del grado determinado, atendiendo a las circunstancias personales y gravedad del hecho, artículo 66 6ª C. P., teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales y el lapso exiguo de limitación de movimientos del menor, aunque con significación suficiente para considerarlo típico, estimamos adecuada y proporcional la pena mínima de 1 año y 3 meses de prisión.

SÉPTIMO.- Sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional al amparo del art. 89.1 CP.

Concedida la palabra en el acto de juicio oral a la defensa del acusado, mostró oposición a la sustitución por expulsión en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, al considerar que la expulsión resulta desproporcionada, ya que si se encuentra en situación irregular en España y ha pasado por un CIE no se ha ejecutado la orden de expulsión y está intentando regularizar su situación por arraigo, reside en España desde el año 2006, tiene domicilio en DIRECCION002 , ha estado trabajando como cuidador de ancianos y tiene en la Cruz Roja unas cuidadoras que le han tratado de regularizar su situación por arraigo.

El acusado mostró asimismo expresa oposición a su expulsión, manifestando que cuida a una persona mayor y está viviendo en DIRECCION002 en un lugar que le deja dicha persona, y está tratando de regularizar su situación a través de la Cruz Roja y Lambide.

Dispone el artículo 89.1 del Código Penal: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

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3. El Juez o Tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

En el caso que no ocupa, este Tribunal entiende que la sustitución de la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal aparece desproporcionada a la propia culpabilidad del hecho punible, que según consta en autos el acusado lleva residiendo en España cuando menos desde el año 2011 (folio 31), y tomando como parámetro asimismo la duración de la pena de prisión impuesta, muy próxima al mínimo que veda la expulsión.

No ha lugar a acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional solicitada.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

En cuanto a la responsabilidad civil, los responsables penalmente de delitos lo son también civilmente de los daños y perjuicios derivados de los hechos que integren esas infracciones ( artículos 109 a 122 CP); y por otra parte esa responsabilidad comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales ( artículos 110.3º y 113 CP). Los morales incluyen cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona, que sea personalmente sentido y socialmente valorado como inaceptable; y comprenden los susceptibles de valoración económica por su repercusión en el patrimonio de la víctima, y los que no produciendo quebranto patrimonial (daños morales en sentido estricto), consisten en el simple dolor moral derivado del ilícito penal, refiriéndose en este sentido la jurisprudencia a la inquietud, la preocupación, la angustia, el terror, el deshonor, la tristeza y la melancolía ( SSTS 29-6 y 10-7-1987, 22-4-1989 y 17- 10-1997). Esta distinción tiene una consecuencia importante. Tratándose de daños morales con repercusión económica, es precisa para su resarcimiento la prueba de los perjuicios efectivamente producidos. En cambio dada la naturaleza de los daños morales en sentido estricto, es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-1993, 2-3-1994 y 11-12-1998).

La STS de 30 de noviembre 2009, mantiene que 'aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral , el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza.

Por otra parte, en la determinación del daño moral los Tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado, y en la de 28 de julio de 2009 se recuerda la doctrina jurisprudencial sentada en sentencias como la de 24.3.97 respecto a que 'no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

En este caso, a la vista de las circunstancias del hecho, entendemos lógico y natural que la Sra. María Purificación se viera afectada por la experiencia vivida y consideramos proporcional una indemnización de 1.000 euros en concepto de daño moral.

Cuantía a la que habrán de sumarse los intereses del art. 576 LECivil.

NOVENO.- Costas procesales.

En aplicación de los art. 123 del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en atención a la condena de Ricardo por el delito objeto de acusación, procede imponer al acusado las costas del juicio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 163.1 y 165 CP en relación con el art.

16 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal.

Se condena al acusado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la Sra. María Purificación en la cantidad de 1.000 euros; devengando dicha suma el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576.1º de la LEC Se condena al acusado al abono de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.