Sentencia Penal Nº 19/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 18/2012 de 07 de Mayo de 2012

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 07 de Mayo de 2012
  • Tribunal: AP - A Coruña
  • Ponente: Fernandez Galiño, Maria Dolores
  • Núm. Sentencia: 19/2012
  • Núm. Recurso: 18/2012
  • Núm. Cendoj: 15030370022012100267
Resumen:
SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00019 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEA CORUÑA

Sección nº 002

Rollo: 0000018 /2012 T

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de ORDES

Proc. Origen Nº 20/10

ACUSADO: Leandro

SENTENCIA Nº 19

ILMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO- PONENTE

En A Coruña, a siete de mayo de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 18/12, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 , de ORDES , por un delito de SUSTANCIAS NO CIVAS PARA LA SALUD , contra Leandro , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido Ordes, el NUM001 -1979, hijo de Benigno y de Emilia, vecino de Ordes, Lugar DIRECCION000 , nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado en esta causa por la Procuradora Sra. Baamonde Hurtado y defendido por el letrado Sr. Vázquez Vila; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponente en esta causa la Iltma. Magistrada-Juez DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 15-02-2010, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ordes , por Auto de fecha 30/08/2010 , se acordó por dicho órgano continuar con el tramite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 03/05/2012, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y la grabación que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 , 369 1.3º del Código Penal y solicita la pena de 7 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.914,80 euros y costas.

TERCERO .- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su absolución y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

CUARTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Leandro , sin antecedentes penales, era el propietario del Bar "O Conxuro" en el que actuaba de camarero. En un registro de dicho bar practicado por la guardia civil el 13-02-2010 le fueron intervenidas 6,223 gramos de cocaína de 23,35% de riqueza; 2,316 gramos de cocaína con una pureza de 24,47% y 9,965 gramos de cocaína con una pureza de 16,89%. Dicha droga la tenía para ser destinada al tráfico. Está tasada en 180,05, 70,35 y 203,30 euros, respectivamente. En el local se encontró también una balanza de precisión.

SEGUNDO.- En un análisis de fecha 30 de abril de 2012 el acusado dio en orina positivo al consumo de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se derivan de lo admitido sin discusión por las partes, y en lo discutido de la prueba practicada en concreto, que la droga intervenida está destinada al tráfico se deduce básicamente del número de papelinas intervenidas, de la cantidad de droga en posesión del acusado con un distinto índice de pureza, del hecho de tener en su posesión una balanza de precisión y todo ello ponderando que no ha quedado acreditado que en el momento de los hechos fuera consumidor habitual de dicha sustancia, pues el análisis aportado refleja únicamente un consumo de cocaína en el momento inmediatamente anterior a la toma de la muestra. De hecho el acusado ha declarado a presencia judicial "que había comprado las sustancias que le fueron encontradas en el local para tres semanas o un mes", y según orientación jurisprudencial para considerar que la droga está destinada al propio consumo y no al tráfico se requiere, en primer lugar, que el tenedor sea consumidor y que el acopio sea para unos pocos días y en este sentido la Jurisprudencia habla de 3 o 5 días o incluso 10 o 12 como máximo ( SSTS 237/02, 18-02-02 ; 04-05-90 y 15-12-95 ; 814/04, 17-06-04 , entre otras).

No consideramos acreditado que el acusado vendiera la droga en el establecimiento de su propiedad. Así la Sentencia del TS 242/08, 07-05-08 , ha señalado que la mera posesión de la droga en el interior del establecimiento no es base suficiente para que se aplique la agravante. Destacada jurisprudencia condiciona la condena por el subtipo agravado a la circunstancia de que se acredite algo más que la concurrencia de algún acto aislado y ocasional de venta, de manera que pueda hablarse de cierta conexión estable del local de que se trate con el tráfico ilegal ( STS 1124/09, 18-11-09 ). La exclusión de actos puramente esporádicos y aislados se fundamenta en que no se aprecian en ellos las razones que sirven de fundamento para esta agravación, al no revelarse un mayor peligro para el bien jurídico protegido ( STS 831/07, 05-10-07 ). En el caso de autos de la prueba practicada en el Plenario no se puede deducir que el acusado utilizara el bar para comerciar con droga. El guardia civil que declaró en el Plenario señala que tenían sospechas de que en el bar se vendía droga pero ello no permite inferir como elemento probatorio en perjuicio del reo, que fuera éste el vendedor de la mercancía. Es cierto que cuando la guardia civil entró en el local a uno de los clientes, Pedro Antonio , se le encontró oculto en la goma del pantalón una bolsita que contenía una sustancia de color blanco supuestamente cocaína que arrojó un peso de 0,5 gramos, declarando dicho testigo a la guardia civil que la droga se le había vendido el acusado y ante el Juez de Instrucción se ratifica en dicha declaración; pero en el Plenario señala que la droga la tenía él, que declaró que se le había vendido el acusado por miedo. La simple ratificación que hace el testigo ante el Juez de instrucción fue en ausencia del abogado del ya imputado quién, según se deduce de las actuaciones, había citado para el día 23 de julio y la declaración se produjo el día 28 de julio. En este sentido entendemos que no es prueba suficiente de la venta de droga en el establecimiento la declaración de éste testigo al que le intervienen la droga escondida en la goma del pantalón y dice, en un primer momento, que se la vendió el dueño del bar. En similar sentido la sentencia del TS de 28-02-2000 ha precisado que "edificar una sentencia condenatoria sobre la base de unas manifestaciones realizadas en comisaría por unos jóvenes que habían sido interceptados por la policía en posesión de una bolsita de cocaína, que son conducidos a las dependencias policiales y que en éstas declaran -se dice en atestado que voluntariamente- sin estar asistidos de letrados, identificando a quien les ha vendido la droga, no parece ser el paradigma de la prueba de intachable pureza necesaria que se destila del art. 24 de la C.E ., cuando esas mismas personas no solo no se retractan ante el Juez de Instrucción de sus iniciales manifestaciones, sino que las justifican ante una situación de presión psicológica por el temor que dice les infundieron los funcionarios de verse sometidos a un procedimiento sancionador, y cuando, asimismo no ratifican esas declaraciones incriminatorias en el solemne acto del juicio oral. Por lo demás ya ha quedado expuesto que la guardia civil no vio acto alguno de intercambio y en todo caso tampoco un acto esporádico podría constituir fundamento de la agravación de venta en establecimiento abierto al público.

De la prueba practicada no es posible deducir que el acusado era consumidor de cocaína en el momento de los hechos, no hay informe médico o de Centro de Atención a Drogodependientes que avale tal conclusión. Y frente a ello no puede hacer prueba la declaración del acusado cuando señala que es consumidor de cocaína y el resultado de un único análisis de orina realizado en fecha próxima a la celebración del juicio.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 C. Penal del que es autor el acusado por tener en su poder 16,434 gramos de cocaína con una pureza que oscila entre 16,89% y 23,55% sin ser consumidor habitual de dicha sustancia, estando además la droga distribuida en bolsitas y teniendo en el local una balanza de precisión; no consta que el acusado ejecutara los actos de venta en el local aprovechando las facilidades que reporta el que se trate de un establecimiento abierto al público.

TERCERO .- Como autor de un delito contra la salud pública ya definido, atendiendo a la cantidad y valor de la droga intervenida, a la ausencia de antecedentes penales y a la situación de arraigo laboral del acusado, procede imponerle la pena de prisión de TRES AÑOS con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 481,12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El informe incorporado no permite concluir que los hechos se hubiesen cometido bajo la influencia de las drogas o del síndrome de abstinencia. No ha quedado acreditado que en el momento de los hechos el acusado fuera consumidor de cocaína ni tampoco consta una conexión causal entre un consumo, no acreditado, y la perpetración del delito que se da cuando exista la evidencia de un cierto deterioro ocasionado por el consumo de droga constante o de una cierta alteración de la conciencia, producidas por consumo ocasional que reduce las capacidades de culpabilidad. ( STS 110/02, 29-01-02 ).

QUINTO .- Se imponen al acusado las costas causadas ( art. 116 del C. Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leandro , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en la modalidad de las que causan grave daño a la salud, a la PENA DE PRISION DE TRES AÑOS con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 481,12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se imponen al acusado las costas causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Drogas
Práctica de la prueba
Presencia judicial
Agravante
Atestado
Sentencia de condena
Delitos contra la salud pública
Análisis de orina
Síndrome de abstinencia
Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
Antecedentes penales
Inhabilitación especial para el sufragio pasivo